非法经营罪概述

非法经营罪概述广东广强律师事务所

李江非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条和第二百三十一条之规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。本文将针对非法经营罪的构成要件及司法实践中对本罪的认定作进一步详细论述。一、非法经营罪的构成要件犯罪构成是定罪量刑的关键，其重要性在此毋需赘述。根据我国对非法经营罪的相关规定，非法经营罪的认定需具备以下构成要件：（一）客体要件非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。本罪的犯罪对象包括：一是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；这些物品多为与人民群众的生活息息相关，同国家生活秩序紧密相连的物品。具体有金银及其制品、军工产品、火药产品、烟草等。二是进口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件。三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的对象。此种对象应以法律法规规定的范围为限。

（二）客观要件非法经营罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营活动和情节严重三个要素。所谓“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从事非法经营活动，具体表现为以下行为方式：1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的。专营、专卖物品，是指国家指定的特定的单位和机构经营的物品。2．买卖进出口许可证、进出口原产地证以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。进出口许可证是国家为加强外贸管理而颁发的一种重要证照。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，包括采伐、狩猎许可证，民用爆炸品、重要农用生产资料经营许可证等。3．未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。4.

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述列举不足而设置的。这种非法经营行为必须具备下列基本特征：一是具有违法性，即违反国家法律规定；二是扰乱市场秩序，情节严重。（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。（四）主观要件非法经营罪在主观方面表现为故意，且限于直接故意。即表现为行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序,却仍希望并积极追求这种结果的发生的心理态度。一般而言,行为人往往具有非法牟利的目的。判断行为人在主观上是否明知自己的经营行为的非法性,可以从以下几方面因素加以考察：1．是否是众所周知的专卖产品；2．行为人的专业知识水平；3．行为人从事经营活动的经验和阅历；4．行为人是否因同样的非法经营行为受过行政处罚；5．是否存在其他证据表明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证、进出口许可证及其他批准文件等规定。二、非法经营罪的司法认定非法经营罪属于典型的经济犯罪，对于经济活动领域的刑法介入，刑法应尽可能地保持其谦抑性。体现在非法经营罪中,也就是对市场主体经营活动的干预，应尽可能诉诸于行政处罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩诫手段处罚，只有当这些措施无法足够惩处时,才能将其以非法经营罪定罪。因此，司法实践中，对非法经营罪的认定应严格区分罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限，以避免对市场活动的过度干预。（一）非法经营行为与正当经营行为的区别所谓正当经营行为，就是国家法律、行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。就非法经营行为而言，正当经营行为是指根据国家法律、行政法规规定或者政府有关部门批准获得经营许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品及其他限制买卖物品。正确区分非法经营行为与正当经营行为的核心在于判断行为人是否满足非法经营罪构成要件中的主观方面和客观方面。如前所述，主观方面主要是看行为人是否有扰乱市场秩序的故意；客观方面就要看行为人有无违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序的行为。如果行为人没有扰乱市场秩序的故意，实施了某种法律许可的经营行为，就属于正当的经营行为。（二）非法经营罪与一般非法经营行为的区别判断具体的非法经营行为是一般违法行为还是构成非法经营罪的行为，同样是要严格依照本罪的构成要件来衡量，因此必须严格把握本罪的构成要件。由于非法经营罪是情节犯，要构成本罪必须达到法定的“情节严重”的程度，如果没有达到法律规定的情节严重程度，则只能是一般非法经营行为，只能作为行政违法行为处理，无论如何都不能构成非法经营罪。因此，二者区别的关键就是要查明行为人的行为是否达到“情节严重”的程度，正确把握非法经营罪的质的定性。不同的非法经营行为，其情节严重的标准是不同的。故而，在司法实践中如何认定具体非法经营行为是否符合“情节严重”，需由司法机关以司法解释的形式做出相关规定。在此仅以最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，该解释规定第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：1.

非法买卖外汇二十万美元以上的；2.

违法所得五万元人民币以上的。”（三）非法经营罪与相关犯罪的界限由于非法经营行为的涵义较广,一切违反国家法律,非法从事经济活动的行为,都具有非法经营的性质。这决定了非法经营罪与刑法分则中一些非法经营性犯罪具有相似性,也决定了非法经营罪在认定上比较复杂。实践中，非法经营罪也因此经常与其他犯罪发生混淆。1.

非法经营罪与走私罪的区别非法经营罪表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者其他严重扰乱市场秩序情节严重的行为。走私罪是指违反海关法规,逃避海关监管、检查,非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制出口或者依法应交纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国(边)境,情节严重的行为。两罪同属市场经济领域内的犯罪，在犯罪构成上存在很多相似之处，如二者的犯罪主体、主观方面及侵犯的同类客体都基本相同。区分非法经营罪与走私罪的重点在于两罪的客体及客观方面表现有所不同：（1）客体不同，即侵害的直接客体不同。非法经营罪是违反国家关于专营、专卖及经营许可证制度的管理规定，侵害的直接客体是全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中涉及经济管理的制度以及这些制度所维护的秩序。而走私罪是违反海关法，逃避海关监督，侵犯的是国家对外贸易管理制度。（2）客观方面表现不同。一般说来，非法经营罪的活动范围都在国内，无需经过海关；而走私罪则行为人违反海关法律、法规，逃避海关监管和边防检查,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的行为。现实中往往存在转手贩卖走私物品的行为，这就出现了走私罪与他罪的牵连关系。对此，我国法律有明确规定：凡是在境内销售明知是走私进境的物品情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。未经海关许可并补缴关税，擅自在境内销售批准进出口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物以及特定减税、免税进口的货物以及减税进口的货物、物品的，应适用《刑法》第一百五十四条的规定，以走私罪论处。凡是直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品数额较大，没有合法证明的，也以走私罪论处。如果贩卖走私物品行为人是间接或从走私人（包括其共犯）以外的人那里非法收购走私进口的货物、物品而进行贩卖或者在内海、领海以外贩卖国家禁止进出口物品的行为，一般应定非法经营罪。2.非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额较大的行为。非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪的主要区别表现在:（1）侵犯的客体不同。非法经营罪侵犯的是全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令所确立的市场准入制度；销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家对注册商标的管理制度和他人注册商标的专用权。（2）犯罪对象不同。非法经营罪的行为对象主要是国家专营、专卖的物资,限制买卖的物品以及相关证件和公文等；销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒注册商标的商品。（3）行为不同。非法经营罪表现为违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其行为方式既包括“买”,又包括“卖”,行为手段多种多样；销售假冒注册商标的商品罪的行为方式仅限于“卖”。（4）非法经营罪是情节犯,必须达到情节严重的程度才能构成犯罪；销售假冒注册商标的商品罪是数额犯，要求必须达到数额较大才能构成犯罪。销售假冒注册商标的商品罪在行为上具有非法经营的特点，因此，在司法实践中，销售假冒注册商标的伪劣产品的行为可能同时触犯非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪，在这种情况下，属于想象竞合犯，应根据刑法理论中想象竞合的“从一重处罚”的原则处罚。3.非法经营罪与倒卖文物罪的区别倒卖文物罪与非法经营罪都是从1979年刑法设立的投机倒把罪中分离出来的罪名。所谓倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。非法经营罪与倒卖文物罪的区别主要表现在：（1）侵害的客体不同。非法经营罪侵犯的是全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令所确立的市场准入制度；而倒卖文物罪侵犯的是国家对文物的正常管理活动。（2）犯罪对象不同。非法经营罪的犯罪对象主要是国家专营、专卖的物资，限制买卖的物品以及相关证件和公文、非法出版物、外汇等；而倒卖文物罪的犯罪对象是国家禁止自由买卖的文物。（3）行为表现不同。非法经营罪的行为方式多种多样，可以发生在经济领域包括生产、流通领域的收购、储存、运输、加工、批发、零售等各个环节中任何一个单一的环节都可以构成非法经营罪；而倒卖文物罪只有“倒卖”一种行为方式。“倒卖”行为不是单纯的买或者卖，而是一个整体，它包含对文物的非法收购、贩卖和转手倒卖等行为。因此，仅有收买或者出卖文物的行为，不能被认定为倒卖文物罪。（4）两罪的侧重点不同。非法经营罪强调的是主体有无经营权；而倒卖文物罪强调的是行为对象是否为国家禁止经营的文物。对于文物来说,存在可以经营的文物,也存在国家禁止经营的文物。从主体上说，存在有文物经营权的单位和无经营权的个人和单位。把主体和对象结合起来，一共有四种可能性：一是有经营权的单位经营可以经营的文物；二是有经营权的单位经营国家禁止经营的文物；三是无经营权的单位和个人经营可以经营的文物；四是无经营权的单位和个人经营国家禁止经营的文物。不同的组合就可能存在罪与非罪的区别；不同的组合也可能存在此罪与彼罪的区分。下面，对这四种组合逐一进行分析：①对于第一种情况来说，行为主体合法，行为对象也合法，因此，这种情况是完全合法的行为。②第二种情况中，有经营权的单位是指有文物经营权的单位。对于国家禁止经营的文物，是不存在有无经营权的问题的，因为,只要是国家禁止经营的文物，即使是有经营权的单位亦无经营该文物的权利。在这种情况下,由于倒卖文物罪中的客观方面要求必须是倒卖文物，因此，如果只是单纯的出卖行为，如果其符合非法经营罪的构成要件，则应该定非法经营罪；如果是既卖出又买入文物，即倒卖文物,则构成倒卖文物罪。③对于第三种情况，非常明显可以排除触犯倒卖文物罪的可能。因为,这种情况经营的对象属于非国家禁止经营的文物。但是，如果自然人或单位，没有文物的经营权，而将收藏的文物作为商业活动来经营，则可能构成非法经营罪。因为，根据2002年修订的《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）第五十条的规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织从合法渠道取得的文物可以依法流通。但这里所说的“流通”是指以收藏为目的的流通。这从该法第五十五条的规定可印证，第五十五条规定，除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。所谓商业经营活动就是指以赢利为目的的商业行为。因此，如果无经营文物权利的单位和个人，以赢利为目的经营文物，便侵犯了《文物保护法》所规定的文物经营市场的准入制度，只要其行为达到情节严重的程度就可定性为非法经营罪。④第四种情况与第二种情况并无实质上的差别，因为，只要是国家禁止经营的文物，任何单位和个人都无经营权，因此，对这种情况的处理与第二种情况是一样的，即如果倒卖国家禁止经营的文物，则构成倒卖文物罪；如果只是单一的出卖行为，则可能构成非法经营罪。

三、典型案例评析某县个体商户吴某持有所在县工商行政管理机关颁发的工商营业执照和烟草专卖管理机关颁发的烟草专卖零售许可证。吴某利用所在县与相邻的外省某市之间某些品牌卷烟之间的差价，于2010年9月至同年11月之间，购买外省无证经营者王某运至某县倒卖的价值340395元的各种品牌卷烟2900余条，并分两次销售给另一个体商户王某297条。在此，外省无证经营者王某的行为构成非法经营罪无疑，但吴某的行为是否构成非法经营罪呢？检察院指控吴某违反《烟草专卖法实施条例》，认为其行为构成了非法经营罪。具体分析的话可看出，吴某从所在县烟草批发企业以外进货的行为，还只是一般的违法行为。因为，吴某取得了烟草专卖零售许可证就意味着其获得了烟草零售市场的准入证，其从当地烟草制品以外进烟的行为，并没有破坏零售市场的准入制度。因此，其从当地烟草企业以外的进货行为，并不是无证经营行为，当然也不构成非法经营罪。但是，取得烟草专卖零售许可证只是获得了烟草零售市场的准入许可，并不等于获得了烟草批发市场的准入许可。烟草零售和批发在数量上是有区别的，我国《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。本案中,吴某只取得烟草专卖零售许可证，其无权从事烟草制品批发业务，其分两次一次性地批发销售给他人卷烟50条以上，从事了卷烟批发业务，破坏了烟草批发市场的准入制度，因此，可认定吴某的行为属于无证经营行为。如果该行为符合《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”，则应当以非法经营罪追究其刑事责任。然而，吴某无证经营的数额为47355元，其余情节一般，可以说其非法经营尚未达到情节严重的程度，依据刑法对经济犯罪应秉持谦抑的品性，对吴某的行为可以不动用刑罚，给予其相应的行政处罚即可。从以上案例的分析可知，由于成立非法经营罪的前提是违反国家规定，故而，在判断某一行为是非法经营犯罪行为还是一般违反经营行为，认定某一行为是否构成非法经营罪时，应遵循以下步骤：首先要判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定；如若违反国家规定，再判断行为是否违反了国家规定中的特定市场的准入制度。在这一前提下，再判断行为侵犯市场秩序是否达到情节严重的程度。如果情节严重，则属于非法经营犯罪行为，如果情节一般，则是一般的违法经营行为。

附:非法经营罪相关立法及司法解释规定一览：1．全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中华人民共和国主席令第十四号

1998年12月29日2．最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]20号

1998年8月28日3．最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]30号

1998年12月17日4．最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2000]12号

2000年5月12日5．最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2000]37号

2000年11月17日6．最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》法释[2001]11号

2001年03月29日7．最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》高检发释字[2002]1号

2002年2月6日8．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非