刑法如何更好保护性自决权

刑法如何更好保护性自决权导读：性别歧视或者性别对立的相关话题经久不衰，其原因也正是在于社会的不断进步与女性的自我觉醒。然而想要发掘与刑法相关的性别歧视问题，却困难重重。也许相比于日常生活层面的性别歧视，躲藏在法律文字背后的那些差别对待才更难以找寻与攻克。美国学者StephenJ.Schulhofer在二十多年前曾在其著书《不想要的性》（UnwantedSex）中提出如下质疑：在财产犯罪中，只要行为人让被害人感到害怕而交出财物，就可以认定成立犯罪。那么在性犯罪中，当行为人通过自身的身体优势或职务优势使得被害人感到害怕或受到强制时，为何法律还要求必须证明高强度暴力、无法抵抗等要件才能将行为人定罪。既然一般认为，生命权、健康权、性自主权的重要性高于财产权，那么为何法律反而为性自主权设置了更高的保护门槛。正是因为存在类似的质疑，英美国家的性犯罪规定在不断地进步与完善。在性犯罪规定相对落后的亚洲地区，日本刑法学者岛冈まな教授通过其最新发表的论文《性犯罪中体现的现行刑法的性别歧视——通过比较财产犯、住宅侵入罪等》提出了相似的问题，并认为这种对于财产以及性自主权保护失衡的规定实际上体现了立法者们本人都未能意识到的性别歧视。如今的日本对于性犯罪的讨论呈现出了前所未有的活跃姿态，作为其中的代表人物，岛冈教授被称为唯一的“性别刑法学者”，其所提出的观点虽然可能存在尚待商榷之处，却也颇具新意。希望这篇译文能够为读者们提供不一样的视角与解读，以供学术交流探讨。性犯罪中体现的现行刑法的性别歧视——通过比较财产犯、住宅侵入罪等01问题的所在时隔110年，日本于2017年大幅度修订刑法第176条以下的性犯罪规定。关于性犯罪规定，日本法务省于2020年设置了“性犯罪刑事检讨会”（以下简称“检讨会”），并于一年有余的讨论后于2021年5月发表了《性犯罪刑事检讨会总结报告书》。根据该报告书，大部分的论点都出现了赞成及反对的意见，以“需进一步检讨”的形式止步不前。虽然其目的在于正视并改善时隔110年的修订也无法解决的众多课题，但最终其内容却乏善可陈。此外，法制审议会的讨论业已开始，并计划在2022年以后对性犯罪做出再修订。与开始于20世纪80年代的欧美性犯罪改革相比，日本已经迟到了数十年。基于此，日本想要比肩欧美国家的现行水准，便不能再重蹈2017年的覆辙。2017年的修订不过是最低限度的修正，甚至劣于欧美先进国家于数十年前的改革法。

对于性犯罪的看法以及理解将如实反映个人的性别意识（性别歧视）以及所持立场（加害人一方或被害人一方、强者或是弱者）的差异。性犯罪的被害人中，仍处于社会弱势地位的女性占压倒性多数。这与不问男女、任何人都可能成为被害人的侵害生命、身体以及财产的其他犯罪存在决定性的不同。

115年前的明治时代，在家父长制度之下，现行刑法规定的制定者只有男性。除了对生命以及身体的保护以外，其保护重点偏向于男性更为关心的财产或者住宅。本文认为，如果对上述罪名的解释特别是被害人的“意愿、同意”或者行为人的“故意”等要素进行考察，可以发现与性犯罪相比具有明显的偏向。如果日本的学者或者法律人没有意识到这一点，即可证明这种无意识的偏见正在日本社会蔓延。与讨论其他刑法论题时仅为理论立场的不同相比，不得不认为检讨会上的不同意见反映了对性犯罪背后权力差别构造的不理解或者本人未认识到的无意识性别歧视。如果不将其改正，那么讨论将永远沿着平行线前行，难以救助现如今仍然受苦于性犯罪的被害人们。

本文的目的就在于为打开这样闭塞的局面助一臂之力，通过性犯罪与财产犯罪在立法形式以及法解释等方面的差异揭露刑法性犯罪中无意识的性别歧视。

02立法对于性犯罪的轻视1.全体构成日本刑法典第二编中规定了约200条罪名，其中第36章“盗窃与强盗罪”（235条～245条）包括12条罪名；第37章“诈骗与恐吓罪”（246条～251条）包括7条罪名；第38章“侵占罪”（252条～255条）包括4条罪名；第39章“有关赃物的犯罪”（256条～257条）包括2条罪名；第40章“毁弃与隐匿罪”（258条～264条）包括7条罪名，总计32条（在全体条文中约占16%，在个人法益相关条文中约占28%）。与之相对，例如性犯罪等以“对女性的暴力”为处罚对象的规定只有第22章“猥亵、强制性交以及重婚罪”（176条～181条）中的6条（同比约为3%与5%）。即使进行单纯的比较，相比于女性的性自我决定权或者性的统合性（偶尔伴有对被害人生命、身体、自由的危害）这一重要的人格权，对于作为“物品”的财产反而获得了五倍以上的严密保护。

2.

财产犯处罚的网罗性与性犯罪处罚的稀薄性虽然上述第一部分中将财产犯与性犯罪的条文数进行比较显得过于简单，但是两者在构成要件的配置上也相差甚多。以第36章“盗窃与强盗罪”、第37章“诈骗与恐吓罪””以及第22章规定的一部分性犯罪条文为例，进行比较说明。

首先，盗窃罪（235条）以违反被害人意愿夺取个人财物为成立要件，处罚为10年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。虽然保护法益的实质被认为是所有权（本权），然而为了实现更好的保护，只要存在占有侵害就认定犯罪成立（占有说）。将盗窃罪与性犯罪进行比较，可以发现存在奇妙的差别。就财物而言，如果被害人的财物被转移至他人手里，那么只要被害人声明“未同意”该转移，警察就会以盗窃事件对此进行处理。通常不会存在被害人“是否真的没有同意”或者“是不是在说谎”这样的怀疑。据此，盗窃罪可以被认为是简单的“财产转移不同意罪”。然而，性犯罪所侵害的是与财产相比重要性翻倍的性自我决定权，进一步说是人的性统合性、性人格权、性尊严，并会给被害人留下一生创伤。如果主张将其与盗窃罪一样简单地规定为“不同意性交等罪”，那么一定会遭到强烈的反对。这到底是为什么呢。

再者，只有被害人向对方积极表明“给予”并交付财物的情况下（也就是“yesmeansyes”的情况）才不构成盗窃罪。如果是被害人并不情愿却迫于对方执拗的讨要或者趁被害人出于畏惧而沉默的情况下强行将财物占为己有的情况，刑法则对此规定了恐吓罪（249条）这样的其他罪名。然而，对于性犯罪，如果缺乏强制猥亵罪（176条）或强制性交等罪（177条）所要求的“暴力、胁迫的强度使得被害人明显难以反抗”，即通过未达到该强度的暴力、胁迫使得被害人出于畏惧而同意性交的情况，自明治40年以来就没有能够对此进行处罚的刑法规定（即行为人无罪）。

反向观之，将性犯罪与财产犯对比，只有类比于强盗罪（236条）这一最为恶劣、对于被害人而言极为残酷的形态能够被处罚，而却几乎没有相当于恐吓罪、盗窃罪、诈骗罪（246条）的规定。不止如此，对于处罚范围极度狭隘的旧强奸罪，如果说是否至少与强盗罪具有同等的处罚力度，答案是否定的。直到2017年法律被修订的110年间，强奸罪的法定刑下限为2年以上有期惩役（2004年改为3年以上），甚至低于强盗罪法定刑下限的一半。由于强盗罪与旧强奸罪的暴力、胁迫手段都以“使得被害人明显难以反抗的强度”局限于最狭义的暴力、胁迫行为，因此不得不认为法定刑的差别取决于所保护法益的重要性。

因此，可以就此认定2017年以前我国的刑法认为女性的性自我决定权或者性统合性的重要性不及财产权的半分。对此，虽然很多教科书都以强奸罪为亲告罪、“为了保护女性的名誉”为理由进行说明，但可以推测出性犯罪被视为微罪的实情。此外，强盗罪的预备行为（237条）也被处罚，但却不存在强制性交等罪的预备罪。法国刑法通过2018年的修订，设立了处罚可被称为性犯罪预备的规定，即对于以性犯罪为目的投入药物的行为可以进行独立处罚（第222-30-1条）。如果说预备罪存在的理由在于保护财产以及人身，那么没有设立旨在保护更为重要的性统合性以及人身权利的预备罪名的理由是什么呢。这理由难道不在于无意识的性别歧视吗。其次，对诈骗罪（246条）进行考察。诈骗罪是指通过欺骗使得被害人陷入错误并将财产交付于欺诈者，以财产转移至行为人为成立要件，与盗窃罪一样处以10年以下的惩役。然而，对于性犯罪，例如行为人一开始并没有结婚的意愿却以结婚为条件骗得性交，即使事后抛弃被骗的对方，也绝不会以强制性交等罪被问责。以“从事演艺”等职业约定为理由进行性交的情况也是一样的。然而，就像一直存在“结婚诈骗”这样的说法，虽然即使取得少量财产也可以成立诈骗罪，但对于侵害重要性数倍于财产的性自我决定权，进一步说侵害人的性统合性、性人格权、性尊严、从而给被害人留下一生创伤的性犯罪，如果主张将其与盗窃罪一样简单地作为“不同意性交等罪”，那么一定会遭到强烈的反对。这到底是为什么呢。

再次，准诈骗罪（248条）是指利用未成年人智虑浅薄或者心神耗弱使其交付财物的行为，处罚与诈骗罪一样。而准强制性交等罪（178条）局限于被害人“心神丧失、抗拒不能”，处罚范围相对而言更为狭隘。为此，暂且可以认为原因在于性犯罪的被害人不仅包括未成年人还包括成年人。反过来说，关于财产，如果利用未成年人智虑浅薄或者心神耗弱使其交付财物就与针对成年人的诈骗罪实施同等处罚。然而，对于侵害重要性数倍于财产的性统合性（性尊严）的强制性交等罪，却将其理解为仅仅是中学1年级学生的13岁以上者就可能与成年人一样拥有性同意的能力，而不考虑其（普遍意义上，关于性知识）的智虑浅薄。

对未满十八岁的“青少年使用诱惑、胁迫、欺骗或者使其困惑等利用其身心不成熟的手段与其发生性交或性交类似行为的，仅将青少年作为满足自己性欲望的对象实施性交或性交类似行为”的，只能根据儿童福祉法或者各地方自治体的青少年保护育成条例，处以“10年以下的惩役或300万日元以下的罚金”或者“2年以下的惩役或100万日元以下的罚金”。然而，对于这种行为却不能像财产犯罪中的诈骗罪，依照强制性交等罪处以5年以上的有期惩役。这种差异是从何而来的呢。笔者认为，比起女性的自我决定权以及性人格权更加重视保护财产的现行刑法在起草时处于家父长制度下、仅由男性制定而成。是无视性犯罪被害人女性人权而重视保护其关心所在的财产权的结果，同时也可见内含于其中的性别差别。在21世纪的如今，为了实现宪法第14条规定的真实的性别平等，即使是刑法，也应当将性犯罪被害人与财产犯罪被害人等视，甚至提供更加有力的保护。

其次，虽然稍微偏离了财产犯罪，希望能够将性犯罪与过失伤害罪（209条）也进行对比。如果不小心对他人身体造成伤害就可以成立过失伤害罪的话，那么被称为“灵魂的杀人”、给被害人带来一生创伤、造成重大身体、精神伤害的强制性交等罪不存在过失犯则是不合逻辑的。关于这一点，与性犯罪“故意认定的严格性”也相关，因此将在下一章展开讨论。

此外，将针对私领域的住宅侵入罪（130条）与性犯罪进行比较。住宅侵入罪规定了狭义的住宅侵入罪（前段）以及作为真正不作为犯的不退去罪（后段）。该罪名的保护法益在战前被认为是家父长色彩浓厚的旧居住权说，该理论在战后被否定，（新）居住权学说成为判例通说。该学说将居住权解释为“是否允许他人进入的自由权”，将违反被害人意愿的进入行为广泛地认定为“侵入”，认定成立犯罪。因此，住宅侵入罪也可以被简化为“不同意侵入罪”。

与此相比，性犯罪所侵害的是与财产相比重要性翻倍的性自我决定权，进一步说是人的性统合性、性人格权、性尊严，并会给被害人留下一生创伤。然而，如果主张将其与住宅侵入罪一样简单地规定为“不同意性交等罪”，那么一定会遭到强烈的反对。这到底是为什么呢。无论是将法益理解为住宅的平稳（平稳说）还是管理者的居住权（新居住权说），其侵害性相比给被害人留下一生创伤的性犯罪所侵害的性统合性、性尊严而言属于低位阶的法益这一点是毫无疑问的。然而，无论是明治40年制定的现行刑法还是后文提及的裁判所（判例），都同样对住宅和财产提供广泛保护。与之相对，在性犯罪中，被害人的不同意并没有如在财产、住宅的情况下那样受到重视，因错误而导致的同意也不会被无效化。在这样的差异中，笔者看到了无意识的性别歧视。

03法解释及法适用中的性别歧视1.

通过判例比较性犯罪与财产犯的成立范围如上文第二部分“立法对于性犯罪的轻视”所述，日本的强制性交等罪并没有类似于财产犯罪中盗窃罪、恐吓罪、诈骗罪的规定，即只有在类比于强盗罪中被害人处于极度危险的狭小范围内进行处罚。因此有许多案例因缺乏与强盗罪同等程度的暴力、胁迫，且未遗留被害人拼死抵抗的痕迹作为客观证据而无法判定有罪。

与此相对，对于盗窃罪，只有被害人向对方积极表明“给予”并交付财物的情况下（相当于性犯罪中的“YesmeansYes”）才能认定为无罪。除此之外，在被害人不知情的情况下夺取财物即构成犯罪，“以为被害人将财物赠与自己”这样单方面的认定（借口）是行不通的。必须事先确认“把你的财产给我好吗”的义务，是施加给行为人一方的。即使被害人沉默，“沉默就意味着Yes”这样单方面的认定（借口）也是行不通的。由于这是将他人的财产作为自己的东西，因此上述所言是理所当然的。不过是身外之物的财产尚且需要在占取他人之物时尽到这种程度的注意，对于被害人身心安定而言必不可缺的性统合性这样重要的法益，在实施存在侵害法益风险的性行为时要求行为人尽最大的注意义务确认对方是否同意是妥当的。这也正是后述提及的先进国家采取“YesmeansYes”模式的性犯罪规定的基本思考方法。

如此，在盗窃罪中被视为理所当然，在先进的海外国家也被导入的行为人所承担的“被害人同意确认义务”，在我国的性犯罪中却并非如此。为什么仅仅是被害人“不同意”性交没有办法像财产犯罪中的盗窃罪一样成立犯罪呢。被欺骗而同意性交行为之后察觉并后悔，即使因此一生负有内心创伤，也没有办法像财产犯罪中的诈骗罪成立犯罪。诈骗罪中并不存在“错在被骗的一方”这样将被害人过错视为问题的做法，终究都认为错在行骗的行为人。但性犯罪被害人所遭受的日常却与此完全不同。

性犯罪被害人不仅要承受来自周围“你难道不是有缝的鸡蛋吗”、“衣服难道不是带有挑逗性吗”、“被甜言蜜语所蒙骗、蠢的难道不是你吗”等诽谤中伤，还会受到警察、辩方律师甚至法官的非难（这被称为二次强奸）。行为人利用地位、权力关系施加无言的压力导致被害人出于畏惧而同意性交的情况下，也无法成立财产犯罪中类似于恐吓罪的犯罪。而且，对于即使只有在达到财产犯罪中强盗罪的程度才被处罚的强制性交等罪，在对该罪名的裁判过程中，经常将强盗罪中一般不会特意追求的“被害人供述信用性”作为问题或者将被害人是否拼死抵抗视作问题。若不具有信用性或未拼死抵抗，则可能出现无罪的结果。举例来说，可以参考若干著名性犯罪无罪案例的说理。

①大阪地裁平成20年6月27日判决

被告人（24岁）向没有性经验的被害人V（14岁）搭讪，并在翌日于车内从亲吻到揉胸、并最终将被害人的针织裤脱下，无视被害人“今天不行”“太早了”等抵抗、强制与其发生性关系。大阪地方裁判所认为“被告人打开V的腿并覆身其上的行为难以被认定为使用了使得反抗显著困难的有形力。虽然V表示了拒绝的态度，但是由于其最终并没有剧烈的反抗，无法排除被告人由此误信对方消极接受自己性交行为的可能性。……被告人与前日刚认识的14岁中学生在公路上停着的轿车内发生性行为从社会层面来看是不相当的行为，作为人而言也具有需要深刻反省的地方是十分明确的。然而，从刑法层面是否成立强奸罪的观点来看，无法认定被告人对V施加了使其反抗显著困难的暴力，也无法认定存在强奸的故意。”

②东京高裁平成26年9月19日判决

A（25岁）与放学后的中学生V（15岁）饮酒后，于夜里8点30分，趁着送V的途中在公园与其接吻，在某小学的山坡将其压倒在砖块处并触摸其胸部。V一边说着“住手”一般护住自己的裤子，但却被A用手困住从背后性侵。东京高等裁判所认为“V并不是出于自愿参与性交行为的（事情的实质在于其被A摆弄着发生性关系）。然而，除了扣住其肩背将其压在砖块处的行为以外，都是在普通的性交行为中也存在的行为，并不存在可以排除抵抗的暴力、胁迫。即使结合四周的情况、年龄、饮酒的影响等因素，也未达到使得反抗显著困难的程度。

③静冈地裁平成21年9月14日判决被告人将深夜步行的V（21岁）诱上车，经过便利店，在山腰看过夜景之后在车内与其发生性关系。静冈地方裁判所认为“覆身其上、将其脱衣以及打开双脚这样的行为在合意性交行为中也会出现，因此并不能被认定为是使得反抗显著困难的暴行。V指称的强度暴力、抵抗、大声的拒绝以及害怕被杀害的恐惧心理不具有信用性，无法排斥A提出的平和地发生性交这一供述。即使考虑时间、场所的情况以及体格、体力方面的差距，也不能认定为使得反抗显著困难并与其性交。包含性交在内的A的猥亵行为违反了V的意愿。缺乏确切判断力的V在暗夜的山里，遇上体格、体力方面完胜的A，遭遇各种预期外的行为而陷入混乱状态。在A的推动下其不情愿地表示回应也并非不可能。然而，由于A可能没有办法读取V明确的不同意的态度，因而无法否定其误认V同意的可能性。因此，即使在强制猥亵的限度内对于其故意的认定也存在合理怀疑。”

以上三个案例都承认了被害人不同意或者非自愿性交的事实。假如性犯罪也存在如盗窃罪一样简单的“不同意性交等罪”，那么上述案例毫无疑问地将成立犯罪。或者假如和恐吓罪一样即使存在低程度的暴力、胁迫也成立犯罪的性犯罪类型，那么上述案例也将毫无疑问地成为有罪案例。

进一步而言，即使与强盗罪相比，可以在裁判要旨中看到要求存在在强盗罪中不做要求的“强烈抵抗”，并夹杂着对被害人供述信用性的怀疑，存在明显有利于行为人而不利于被害人的歧视。在如上述案例的情况下，为什么毫无过错的被害人（前两个案例中是14岁与15岁的未成年人），非得被以自我为中心的大人强制施加不情愿的性交行为呢。并非是单纯的物品被抢夺，而是体验了极可能一生都要持续伤痛、不合道理的强奸。这些被害人抱着拼命的信念提出控告，却无可奈何地被抱有强烈歧视的日本刑法典与司法所抛弃。希望本稿的读者们也务必想象一下自己的妻子或者女儿（等家人）遇到同样遭遇的场景。

进一步的问题在于，与普通犯罪中广泛承认未必的故意的判例相比，对于性犯罪的相关案件，现实中存在仅凭行为人单方的认定就极轻易地否定故意这一偏向。关于这一点将在后文“通过判例比较性犯罪与其他犯罪中‘故意的认定’”一节中加以论述。

此外，虽然上述案例都发生在2017年法律修订之前，但是由于2017年的修订也没有改变旧强奸法残留的“暴力、胁迫”要件，因此在这一点上并没有扩大对于被害人的保护。2019年3月以来相继出现的4件无罪判决（其中3件在控诉审理阶段逆转有罪）给予了社会一定的冲击，每月11日性犯罪的被害人手持鲜花聚集的鲜花游行在全国蔓延开的事实也证明了这一点。2022年以后的性犯罪再修订一定不能再重复同样的错误。

2.

通过判例比较性犯罪与住宅侵入罪的成立范围住宅侵入罪可以被简化为“不同意侵入罪”这一点在前文已经论述。下文将列举住宅侵入罪的典型案例进行说明。

①大槌邮政局事件最高裁判决（最判昭和58·4·8刑集37·3·215）被告人作为工会成员在大槌邮政局的窗玻璃上贴了约1000张传单。对于该案，法院认为“刑法第130条前段规定的‘侵入’是指违反管理权者的意愿进入他人看守的建造物……如果可以合理判断管理权者不容认该进入行为，且不存在其他阻却犯罪成立的事由，就应当认为成立该罪。”

②最高裁平成21年11月30日判决（刑集63·9·1765）被告人从玄关进入公寓，乘坐电梯至7楼，从7楼到3楼经过了各个走廊与外阶梯，并在层楼各住户的邮箱内投入了政党的传单。针对这一案件，法院认为“结合本案所涉公寓的构造及管理情况、玄关内大厅的情况、传单的记载内容以及本进入行为的目的来看，本案所涉的进入行为违反该公寓管理组织的意愿这一点是明确的。并且应当认为被告人对此是有认识的。”该案例虽然承认了发布记载政党政治意见的传单这一行为，属于民主主义社会特别重要的“表现的自由”这一权利，却仍然宽泛地认定了犯罪的成立。此外，在其他案例中，如果被害人知道行为人真正的意图则不会同意其进入的情况下，也就是基于错误而同意的案例也被宽泛地被认定为同意无效、犯罪成立。即使一开始同意他人进入住宅，此后居住权人要求退去却未遵从的行为人也成立住宅侵入（不退去）罪。

与此相对，性犯罪是怎样规定的呢。即使是住宅，只要违反被害人的意思进入就可以成立犯罪，如前文所述，侵害可以左右人生、极其重要的性的自我决定权或者性的统合性的行为却不能仅凭不同意就成立犯罪。如此只对性犯罪的成立范围进行限定的理由就在于男性法官以及男性刑法学者（或者“男性化的”女性法官或女性刑法学者）（无意识的）性别歧视。

3.通过判例比较性犯罪与其他犯罪中“故意的认定”性犯罪与其他犯罪在处理上显著不同的点还在于“对故意的认定”。在此，本文不对故意相关的学说详细展开，采纳判例（最判昭和23年3月16日刑集2.3.227）中的容认说。所谓的容认不仅指积极的容认，也包括“即使这样也没关系”的消极容认，范围相当广泛。

那么，性犯罪中是怎样的呢。虽然在前文中介绍，判例中有很多即使被害人不同意性交、由于不存在使得抗拒显著困难的暴力、胁迫因此不能认定有罪的案例。但与此相比，更多的案例是以行为人未能认识到被害人的不同意，因而不存在犯罪故意、最终无罪。在笔者看来，这会造成对被害人是否同意一事敏感察觉的行为人构成未必故意、而以自我为中心感知迟钝的行为人不构成故意因而无罪的逆转现象。集中体现了这一弊害的案例如下。

负责少年高尔夫教室的指导人A（55岁）将学生V（18岁）带到情趣酒店与其发生性关系。V与A之间存在严格的师徒关系，因此当V向A要求发生性关系时，A感受到了背叛并产生了精神上的极度混乱，因而使得其难以表示拒绝或抵抗。对于该案，①福冈高宫崎支判平成26年12月11日的判决认为“V虽然本心拒绝，但由于某些原因陷入抗拒不能的状态。对于这种陷入特殊情况的状态，（被告人）是否有所认识这一点存在疑问”，因此作出无罪判决。

此外，导致鲜花游行的四个案例中唯一确定无罪的②静冈地浜松支判平成31年3月19日的判决也是如此。在该案中，身为外国人的被告（44岁）向行走中的V（25岁）搭话，将其带到附近的木质平台坐下后，将V抱起横跨自己身上……并将手指放入其口中进行了口腔性交（造成了持续2周左右的颚关节捻挫、口轮筋挫伤等）。对于该案，无罪理由如下：“根据V的证言所认定的上述事实，可以认为A的暴行达到了使反抗显著困难的程度。然而，暴力强度并不高，V是由于头脑一片空白等精神方面的理由无法抵抗。对于V陷入了难以拒绝的状态或者对于导致该状态的原因等情况，无法认为A是有相关认识的。由于误信对于口淫等过程中使用的有形力存在消极的承诺，因此伤害罪也不成立。”

然而，如果是其他犯罪，那么未必的故意将在更广的范围内被承认。例如，杀人罪中的未必的故意，是指“行为人明知道自己的行为存在导致结果发生的可能性，选择实行该行为”。因此，被告人使用锐利的刀具捅刺他人身体的中枢部位，导致伤口较深的情况下，即使被告人辩解称自己没有杀人的故意，仍然可以认定存在杀人罪的未必故意。如果将这一基准直接适用于上述的①②案例，那么通常认为在这样的情况下存在被害人同意这一想法是荒诞的，只能做出（被告人）应当认识到（其行为）侵害被害人性自我决定权以及性统合性的可能性极高这一规范判断。然而，案例①（50代的高尔夫指导者强制18岁的学生进行性交的案例）虽然可以当然性地如此适用，案例②外国人口腔性交案件中却不尽然。（被告人）潜意识里认为（被害人）与本国女性一样能够明确表达自我主张，因此将头脑一片空白无法抵抗的日本人被害女性的态度误解为同意的可能性无法完全排除。因此，如挪威、瑞典以及丹麦一样，在刑法中设立过失强奸罪也是当务之急。

如此，在其他犯罪中被广泛承认的未必故意，只在性犯罪中严格地做狭义解释。在这背后，应当认为潜藏有性别歧视。

04海外刑法性犯罪处罚的动向

自近50年（半世纪）前的20世纪80年代开始，展开了性犯罪改革。欧美先进国家以及亚洲的台湾等地的刑法将家父长制的、带有女性歧视的旧强奸法改为更加强调性别中立以及重视保护被害人的性暴力法，缓和、撤销了性犯罪中的暴力、胁迫要件。此外，这些国家与地区相继立法规定了“不同意性犯罪”，不止处罚缺乏被害人同意的性交行为，而是处罚被害人不同意的带有性性质的所有行为。无论是在客观要件上规定了宽泛的处罚范围，还是在主观要件上对故意的认定以及对过失犯的处罚，都以日本遥不可及的程度妥善地保护着被害人。

虽然出于篇幅的原因无法详细介绍，举例来说，①瑞典刑法（2018年修订）进行了“YesmeansYes”模式的立法，处罚“对于未任意参加者，与其性交或者实施其他侵害性严重、与性交行为等视之性行为的”，并且设立了过失强奸罪。虽然对瑞典刑法存在不同见解，但通常认为对性犯罪的处罚规定最为宽泛的是②加拿大刑法（1985年）。此外，称得上亚洲在性别平等方面最为进步的③台湾刑法（1999年修订），也广泛规定了处罚“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者”（刑法第221条）。设立过失强奸罪的国家也在不断增加，这一罪名笔者近十年前开始主张，想当初完全不被认可。

此外，属于笔者专门研究领域的法国刑法虽然没有从正面规定“不同意性犯罪”，但是在法官与辩护人半数以上都为女性的性别平等国家，法官不会被性别歧视所局限，能够做出明确性犯罪被害的判决。举例来说，与前文第三部分第1节介绍的①大阪地裁平成20年判例几乎相同的案例，法国的最高法院会如何判断呢。法国最高上诉法院1973年7月10日判决所涉案件中，被告人将17岁的女性诱上车，在远离人群后停车将其移动到后车座，对其亲吻、脱其裤子并无视被害人请求停手的哀求与其性交。对于该案，法院的关注点并不在于行为人在后车座使用了怎样的有形力，而是认为“不存在同意是明确的”，因此构成强奸罪，将本案移送重罪院。可以认为①大阪地方裁判所判决与35年前法国最高法院判决之间的差异，来自于刑法的规定以及法官们存有的性别歧视。

05结语

综上，通过与财产犯以及住宅侵入罪的