申请境外执行仲裁裁决引发的国际商事仲裁披露义务的思考

申请境外执行仲裁裁决引发的国际商事仲裁披露义务的思考摘要：中国的仲裁机构处理的国际商事仲裁数量与日俱增，部分仲裁裁决需要在境外进行承认和执行，这就对中国内地仲裁机构和仲裁员和代理律师提出了更高的要求，也意味着仲裁员的裁决被挑战的几率提高。仲裁程序的瑕疵引发的对裁决效力的“污染”可能会对跨境的承认和执行产生很大的负面影响。本文就作者协助客户处理中国裁决境外承认和执行过程中碰到的“仲裁员的披露义务问题”展开阐述，以期对仲裁员和从事国际商事争议解决的律师有所启发。目录一、中国内地仲裁披露规则概览二、国际较主流的披露规则三、仲裁员的披露义务与跨境承认和执行的问题四、关于仲裁员披露义务的启发和总结仲裁员与当事人的利益冲突所出现的披露义务制度并不是一个新颖的话题，在中国现行仲裁法中暂时体现在“回避”制度中，但是严格的讲回避应该是披露的下一环节，没有披露就谈不上回避。从这个角度看，现行仲裁法实际上还没有披露制度。此外，虽然当事人在选择仲裁员的时候已经对仲裁员的部分信息知悉，但是仲裁员与当事人之间如果没有信息披露制度的约束，仍然存在信息的不对称。在笔者近几年经办的仲裁案件中，尤其是协助客户在处理中国仲裁裁决境外承认和执行的业务时，无论作为申请人还是被申请人，几乎会出现因仲裁员的披露义务导致仲裁程序被污染，引发的结果就是境外法院的审理法官可能动摇仲裁裁决的效力。本文将从中国内地和国际主流的披露制度出发，与读者探讨因仲裁员披露义务的履行不当导致的仲裁裁决被挑战的问题。一、中国内地仲裁披露规则概览(一)仲裁法律《中华人民共和国仲裁法》（2017年修订版）（以下简称“仲裁法”）第二节“仲裁庭的组成”部分第三十四条规定了仲裁员的回避义务即当仲裁员是案件当事人或当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公证裁决的；私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的必须回避。[注1]此外，仲裁法第五十八条第三款规定当事人提出证据证明裁决有仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。[注2]随着中国内地仲裁制度的发展，在仲裁法学界对仲裁员的披露制度有了更深入的认识。明显可以看到的发展和进步是在2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“仲裁法征求意见”）中我们非常明显的看到了起草人对仲裁员的披露制度的深化。仲裁法征求意见的第五十二条增加了对仲裁员利益冲突处理的细化方式如仲裁员应当签署保证独立、公正仲裁的声明书，仲裁机构应当将仲裁庭的组成情况及声明书送达当事人。也要求仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的，要书面披露。仲裁法征求意见第五十五条增加了回避制度的透明度条款，要求仲裁机构对回避决定说明理由。以上可以大致窥见中国仲裁法作为上位法对仲裁员披露制度的规制，毫无疑问的是仲裁程序作为一种更加开放、自由、专业的争议解决方式，对于仲裁员的公正、独立提出了很高的要求。制度设计上是需要规制仲裁员应当居中独立，不带有偏见的，同时要增加申请人对裁决的认可和终局性。当然，在实践中上位法存在的一些实施细节一般由仲裁委员会的仲裁规则具体规定。(二)

仲裁规则为了能够看到中国内地仲裁委员会是如何进一步设计和规制仲裁员的披露义务，本文选取几家仲裁委员会仲裁规则予以梳理考察。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“CIETA”）制定的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称“CIETAC规则”)第三十一条规定了披露的实施方法，包括签署声明书、书面披露、转交各方当事人。[注3]CIETAC此外还制定了《仲裁员守则》，《仲裁员守则》第七条规定了仲裁员应披露与案件有利害关系或其他关系可能引起对公正性和独立性产生合理怀疑的情形。上海国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“SHIAC”）制定的《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“SHIAC规则”）第二十五条规定了披露的事实方法，包括签署声明书、书面披露、转交各方当事人。[注4]深圳国际仲裁院（以下简称“SCIA”）制定的《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称“SCIA规则”）第三十二条规定了仲裁员信息的披露，包括签署独立公正声明书、书面披露以及在仲裁程序中仍然需要披露事关案件的信息。[注5]二、国际上较主流的披露规则(一)《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration）(以下简称“示范法”）第十二条规定仲裁员在接洽可能被任命为仲裁员时，他就应该对可能影响公正、独立的合理怀疑进行披露，披露的时间应该是自任命一直到整个仲裁程序的全过程。[注6]此外，示范法第十二条第二款也提到了如果存在对仲裁员公正和独立的存疑，可能会受到挑战（maybechallenged）。应该注意到的是在UNCITRAL2012DigestofCaseLawontheModelLawonInternationalCommercialArbitration一书关于对仲裁员披露条款的脚注中尤其提到了这里的“因为公正和独立性受到挑战”不仅体现在本条款，并且在示范法中体现在34条的撤销仲裁环节以及在35条中的执行环节。[注7](二)

国际律师协会国际利益冲突指引一定程度上，国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指引》（IBAGuidelinesonConflictofInterestinInternationalArbitration）（以下简称“利益冲突指引”），给我们提供了一个关于什么事情是需要披露的参考。尽管这只是一个软法，但是其意义和影响实际是巨大的，能够在国际商事仲裁中减少不必要的成本，平衡仲裁机构、当事人和仲裁员的利益，尤其是面临现在在全球规模的超级综合大型律师事务所执业的律师担任仲裁员时面临更多的披露标准问题。为了方便读者能够了解利益冲突指引是如何工作的，本文以橙色清单为例。橙色清单是指从当事人的角度，可能引起对仲裁员公正性和独立性的怀疑，仲裁员有义务进行披露(对应指引（3）（a）：如果存在当事人看来可能令仲裁员公正性或独立性受到怀疑的事实或情形，则仲裁员应在接受指定前向当事人、仲裁机构、其他仲裁员指定机构和其他仲裁庭成员（如有）披露该事实或情形)。但是如果当事人没有在披露后提出异议，则推定当事人接受仲裁员胜任的事实。（对应指引（4）（a）如果当事人在收到仲裁员的任何披露或知悉可能构成仲裁员的潜在利益冲突的事实或情形后三十日内，未就该仲裁员提出明示异议，根据本一般标准（b）（c）款规定，则当事人被推定已经放弃就该等事实或情形主张仲裁员存在潜在利益冲突的权利，当事人不得在晚些阶段基于该等事实或情形提出任何异议）。尤其是在经历过一定数量的仲裁案件（包括代理案件、协助当事人对仲裁裁决提出挑战）看，其指导意义是比较明显的。如橙色清单3.3中提到仲裁员与另一仲裁员是同一律师事务所的律师，又如仲裁员所在律所目前正在担任一方当事人的向对方或一方当事人关联公司的向对方的代表。此时按照利益冲突指引的规则，仲裁员应当将以上情况予以披露，但是如果当事人不认为以上情形会对案件的公正和独立性产生影响则并不丧失仲裁员的资格。相反即使这样，仲裁员如果不披露那么很显然就让当事人丧失了一次评估利益冲突的机会，极有可能会因此导致仲裁裁决的瑕疵。三、仲裁员的披露义务与跨境承认和执行的问题仲裁员的独立和公正和独立是仲裁程序中无比重要的裁决基石，由一位与案件有利益关联的仲裁员裁决案件，在极端的情况下无异于当事人为自己的法官，即仲裁员与当事人为同一人，这是天然的违背了仲裁程序设计的规则特点。在跨境承认和执行过程中，一个披露义务有瑕疵的裁决可能会经历内忧外患，内忧是极有可能当事人在境内采取撤裁措施，外患是境外法院的法官会审视当事人提出来的关于披露义务履行不当会污染仲裁裁决的程序正当性以及裁决按照中国法律有被撤销的风险。因此考察中外法院对仲裁员披露义务的态度和跨境承认和执行仲裁裁决时裁决书应当具备的要素是极具实践意义的。(一)

中外法院对仲裁员披露义务的态度我们可以从案件管中窥豹国内外法院对仲裁员披露义务的态度。在广东省广州市中级人民法院出具的(2015)穗中法仲审字第50号民事裁定书中，法院认为广州仲裁委员会在审理过程中做仲裁员因为没有履行充分的披露义务撤销了广州仲裁委员会（2013）穗仲案字第2966号仲裁裁决。法院对是否违反法定程序问题予以详细说明，仲裁员陈某辉就是K公司选定的仲裁员，陈某辉与K公司在仲裁中的委托代理人陈某科都曾经在同一单位即广州中院工作，且目前都是广州仲裁委员会的仲裁员。陈某辉与陈某科都曾经在同一单位即广州中院工作这一事实，有可能会引起对方当事人对仲裁员陈某辉的公正性和独立性的合理怀疑，根据《仲裁规则》第二十四条第（一）款的规定，仲裁员陈某辉对上述事实应予披露。但仲裁员陈某辉在被选定后未披露上述事实，导致冠德公司未能在规定期限内决定是否以上述应当披露的事实为由申请仲裁员回避，客观上影响了冠德公司行使申请仲裁员回避的程序权利，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定的仲裁程序违反法定程序应予以撤销的情形。在一起香港法院一审程序中，法院对仲裁员可能受到挑战的情形和仲裁员披露义务时两回事进行了表述。法院认为仲裁员需要披露的事实远不止那些可能会让自己没有做仲裁员资格的事实。此外，仲裁员不按照披露的要求遵守披露义务，本身就会引发对仲裁员公正性和独立性的怀疑。[注8]这一观点与利益冲突指引的观点不谋而合，很显然如果认为披露本身就意味着自己存在使仲裁员丧失资格的充分怀疑，甚至推定仲裁员已经不适格这是一种错误的观念。因为当仲裁员接受指定的时候，仲裁员或者指定人一定是认为其是公正和独立的，否则仲裁员不会接受指定。披露仅仅是为了进一步让当事人判断和评估。在另一起美国法院案件中，法院主张尽管示范法12条没有要求仲裁员调查其是否与案件有利益冲突，但是其实暗含了这样的义务。仲裁员应当履行一个利益冲突的检查之义务，以了解是否必须披露一些可能导致不利于公正和独立性的问题。[注9](二)

仲裁裁决跨境能够承认和执行的具备要素我们比较熟悉的仲裁裁决承认方式是通过纽约公约予以承认，在纽约公约第五条中有两条原因导致的不予承认及执行可能是由仲裁员没有履行披露义务引发的。第五条的d条款规定的如果因为仲裁组庭或程序违反仲裁协议或本国法律，这可能直接导致境外法院认为其仲裁员披露不合法引发的程序瑕疵导致的仲裁裁决不予承认；第五条的e条款规定的，仲裁裁决尚无拘束力，或已经在仲裁地所在国或仲裁所依据法律之国家提请主管机关撤销。这可能会成为间接拖累境外承认和执行的原因，往往是一旦被申请人发现申请人在境外开展行动，那么被申请人可能会以此作为突破点在境内展开撤裁的程序。即使撤裁因为超过期限，但是如果将此作为一个抗辩理由也可能会动摇金外国法院审理法官的内心确认。如果采用普通法的的途径予以承认和执行，境外法院承认和执行的原则也是大同小异，往往包括裁决是终局、裁决符合正当程序的要求、不违反当地的公共政策等。其中，终局性、正当程序的要去都有可能因为仲裁员披露义务的不当引发连锁反应。四、关于仲裁员披露义务的启发和总结(一)

关注仲裁程序披露义务的三组关键词第一，正义和程序正义是两回事。我们一般说justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone.即正义不但要实现，正义要公开的被实现。仲裁领域，一个仲裁案件，哪怕是裁判结果完全没有问题，如果出现了仲裁员与一方当事人或者代理人存在特定关系，就会导致外人看来可能影响其独立性和公正性的，这就意味着仅仅是实现了正义，没有公开实现正义。第二，独立性和公正性是两个方面。一个仲裁员可能不独立，但是很公正，这样也不行，因为没有独立性会导致第三人怀疑其公正性。如果在实践中，即使仲裁机构要求仲裁员签署了独立公正性声明，仲裁员凭借自己内心的确认认为自己非常公正/认为自己很独立，但是如果没有核查自己是否存在可能会被质疑独立性的利益冲突，没有披露自己与案件关联的利益冲突事项，不核查不披露这个事情的本身就蕴含着引发对仲裁员公正性的怀疑。第三，披露和回避也是两回事，披露应当是回避的程序前提之一，披露机制不充分、披露文化不好、披露的约束不够深入人心、就谈不上回避。实践中，如果在仲裁员不充分披露的情况下，仲裁当事人和代理人是比较难通过自行检索的手段发现利益冲突的。但是呢，理论上披露了可能存在的利益冲突，并不一定意味着需要回避，当然实践中可能会有差别。(二)

在仲裁程序中仲裁参与者重视披露义务的履行从仲裁委角度，面对当前仲裁委员会缺乏明确的利益冲突指引的情形，同时当事人也没有约定适用何种指引的意识，仲裁委员会有必要积极的制定和完善仲裁委的利益冲突指引规则。尤其是面临仲裁参与者对仲裁不熟悉的情形时，即使是从程序正义的角度出发，仲裁机构业应当采取适当的措施让当事人了解披露和回避的制度，并采取必要的方式让当事人知道如何实施。从仲裁员角度，毫无疑问的是仲裁工作者应当转变自己的观念，正确的看待披露义务，即广而告之的把可能对案件有影响情形予以披露并非是一个坏事，一定程度上让自己的裁决可以经得住考验。仲裁员应当时刻提醒自己有披露的意识以及立即和持续（当然要按照仲裁法和仲裁规则的规定）的披露。从措施上，尽可能的多披露，从本人的理解上披露的内容和范围应当远远应当超过仲裁员担任仲裁机构的仲裁规则限定的义务；另外一些在超大型的律师事务所执业的律师完全可以首先利用自己律所的利益冲突检索系统检查自己审理案件的当事人是否与自己的同事、律所有过业务合作。从代理律师的角度，本文其实也给代理律师提供了一个思路，代理律师可以从希望获得一个经得住的考验或希望发现裁决的程序瑕疵两个角度采取必要的措施，针对仲裁员的披露义务寻找突破口。(三)

从仲裁披露制度上的思考披露义务并不限于在仲裁法的修订中发展，也体现在仲裁机构在指定的仲裁规则中，同时也体现在仲裁机构在推广和推进仲裁文化的过程中。披露不仅仅应该是一种制度建设，更应该成为仲裁界的文化建设或者说职业道德建设。从这个角度上说呢，职业道德本身就是软法，IBA的利益冲突指引虽然是软法其实也影响非常深远，很多仲裁员对此非常认可。随着律所的规模化、法学圈跨出地域交流的趋势、社会的多样化发展，实际可能存在的利益冲突愈发增多以及隐蔽性更强。如果仲裁参与者能够认可并践行披露文化，我理解仲裁员应当主动的、积极的把披露视为一个维护自身荣誉、维护仲裁稳定的大事去做。参考IBA指引的设计方案，有些比较难、比较复杂的利益冲突制度设计困难时，从我个人的理解看赋予当事人弃权或者豁免是一个更符合仲裁特点的操作方案。披露不是洪水猛兽，披露也并不意味着一定会被要求回避，当然在实践中确实存在一旦披露了利益冲突，仲裁当事人大概率是会申请要求回避的一刀切情形，这需要一个过程。披露和回避可能需要吸收一定的中国特色，当然在国际商事仲裁领域我们也不能一味的中国化，这也衍生出部分专家学者和实务参与者提出是否需要中国仲裁的国内国际二元化发展。上下滑动查看全部注释及参考文献：[1]《中华人民共和国仲裁法》（2017年修订版）第三十四条，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请:（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。[2]《中华人民共和国仲裁法》（2017年修订版）第五十八条，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。[3]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十一条，披露（一）被选定或被指定的仲裁员应签署声明书，披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。（二）在仲裁程序中出现应披露情形的，仲裁员应立即书面披露。（三）仲裁员的声明书及/或披露的信息应提交仲裁委员会仲裁院并转交各方当事人。[4]《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十五条，披露(一)仲裁员应当签署声明书，向仲裁委员会书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。(二)在仲裁过程中出现应当披露情形的，仲裁员应当立即书面向仲裁委员会披露。(三)仲裁员应当提交声明书及/或披露的信息，由秘书处转交各方当事人。[5]《深圳国际仲裁院仲裁规则》第三十二条，仲裁员信息披露（一）仲裁员被指定后，应签署保证独立公正仲裁的声明书。（二）仲裁员应当在声明书中披露其知悉的可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情形。（三）仲裁员在签署声明书后的仲裁程序中出现应当披露的情形的，应当立即书面披露。[6]《UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration》Article12，Whenapersonisapproachedinconnectionwithhispossibleappointmentasanarbitrator,heshalldiscloseanycircumstanceslikelytogiverisetojustifiabledoubtsastohisimpartialityorindependence.Anarbitrator,fromthetimeofhisappoi