刑法总则-第十章课件

第十章排除社会危害性行为第一节概述

概念：是指某种行为在外观上似乎有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为。

特征：第一，在客观上这类行为似乎造成了一定危害，而实质上对社会是有益无害。第二，在主观上这类行为没有危害社会的故意或过失，而是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的权益。

种类：我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性行为，但同时在理论上还承认其他排除犯罪性的行为，如执行命令的行为、履行职务的行为和受害人承诺同意的行为等。第二节正当防卫一、正当防卫的概念

刑法第30条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。二、正当防卫的构成(一)前提条件：必须有不法侵害的存在。1、何为不法侵害

分歧观点：1）不法侵害包括犯罪行为与其他违法侵害行为；2）有的认为不法侵害专指犯罪行为；3）不法侵害专指那些性质严重、程度强烈、危险性大，带有直接进攻性的违法、犯罪行为。理由是：观点：同意第三种观点2、不法侵害存在客观上确实发生的而不是防卫者主观臆断的。否则，基于虚构或误认而进行的防卫，称为“假想防卫”。“假想防卫”的定性，可能出于防卫者的过失，包括疏忽大意和过于自信的过失；也可能由于无法预见和不可预见的意外事件。下列侵害，虽然实际存在，但能否进行正当防卫，刑法学界有争论。1）动物的侵袭。(1)着手说。所谓着手，一般解释为行为人开始实施刑法分则条文所规定的某种具体犯罪构成要件的行为，如杀人罪中行为人举枪向按害人射击，伤害罪中，行为人对被害人实施刀砍俸击。(2)现场说。主张以不法侵害者进入实施侵害的现场的时间为已经开始，所谓现场，是指侵害行为实际发生的地点。这种观点认为只要侵害人进入现场，被侵害人的合法权利即已直接面临实际危险，应当视为不法侵害已经开始，可以实行正当防卫。(3)临近说。主张对某些危险性较大的不法侵害，其已经开始的时间应当提前到预备行为转入着手实施的时间。上述观点均有一定的道理，但也有一定的片面性，观点：即在一般情况下，以“着手”为不法侵害的开始，其中不法侵害者进人实施侵害的现场是一个重要标志。对某些危险性大，程度强烈，即使尚未实际着手，或者不法侵害者尚未进入现场，只要根据当时当地的具体情况，如合法权益的危险已迫在眉睫，严重后果瞬间即可产生，也可视为不法侵害已经开始。2．不法侵害尚未结束。不法侵害的结束是指不法侵害行为已经停止而不再继续。具体而言有三种情况：(1)正当防卫及时有效，成功地制服了不法侵害者。即所谓的“被迫结束”。

(2)不法侵害实施完毕，危害结果已经产生。即所谓的“侵害结束”。(3)不法侵害者出于悔悟、畏惧或迫于情势自动中止不法侵害。这可称为“自动结束”。下列情况属于超出不法侵害正在进行的范畴而进行的防卫，称为“防卫不适时”或“不适时的防卫”。主要有两种情况：第一种情况是不法侵害开始前的防卫，称为“事前防卫”或“事前加害”。指尚未开始实施，合法权益并末受到直接的威胁，防卫者即提前实行防卫。第二种情况是不法侵害结束后的防卫，称“事后防卫”或“事后报复”。不法侵害已经实施完结或已被制服或确已自动中止，防卫者仍然对不法侵害者加以损害。防卫不适时因为违背了正当防卫的时间条件而不能成立正当防卫，如果构成犯罪，应负刑事责任。(三)主观条件：必须出于防卫的意图防卫意图是支配和促使防卫人进行正当防卫的心理态度，包括两方面的内容：1．防卫认识。即认识到正当防卫的全部条件。认识到不法侵害是实际存在并且正在进行的，认识到某种合法权益正在受到损害或威胁以及自己的行为是针对侵害者本人，并且是通过对侵害者本人造成一定的损害的办法来保护某种合法利益。2．防卫目的。这是防卫意图的意志因素，即防卫人基于防卫认识，希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，保卫合法权益的心理态度。防卫，属于假想防卫。如防卫者在不得己的情况下对第三者造成损害．可按紧急避险处理。如系不可预见的原因造成，则是意外事件。(五)限度条件：正当防卫不得明显超过必要限度，造成重大损害。《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（后续）必要限度造成重大损害的行为。防卫过当是一种特殊的犯罪形式，其罪过的形式一直处于争论之中，即故意与过失之争。

我国刑法未单独规定“防卫过当罪”，只能援引刑法分则条文，结合行为人的主观罪过形式分别定为(间接)故意杀人罪、过失致人死亡罪、(间接)故意伤害(重伤、致死)罪、过失重伤罪等。(二)防卫过当的刑事责任刑法第20条第2款对防卫过当的刑事责任规定为：“应当减轻或者免除处罚”。这是因为防卫过当在主观上有防卫意图，造成“重大损害”一般出于过失，主观恶性小。四、关于无限防卫权公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一合法权益的行为。本质特征是“两害相较取其轻”。即在危险发生，合法权益面临损害的紧急情势下，不得已只好“转嫁”危险，以牺牲小利为代价免除大害。二、紧翻避险的条件(一)前提条件：必须有危险发生此处的危险是指足以使合法权益遭受损害的紧急事态。这种紧急事态既可以来自社会因素，又可以来自自然因素。具体而言，包括：1．自然灾害，如地震、台风、洪水、火灾；

2．动物袭击，如野兽、牲畜的追咬、毁损；3．生理疾患，如突发急病；4．违法犯罪，如纵火、行凶。不论何种危险，必须是实际存在的。对误认的、臆造的危险实行“避险”行为，称为“假想避险”，不符合紧急避险的法定条件，因而造成严重损害的，应按对事实认识错误的原则处理。(二）时间条件：危险正在发生危险正在发生是对危险的动态描述，指从危险已经开始而又尚未结束的一段过程。“已经出现”指危险已经开始，并对合法权益直接形成威胁或损害，如不采取行动．威胁即将造成损害或损害必将蔓延、扩大。危险已经结束，指危险状态已经消失或排除，不再需要或已不可能实行紧急避险。如：1．自然消失：如洪水消退．2．违法犯罪被制止或自动中止；3．紧急避险成功，排除了危险。在危险尚未开始或已经结束时实行紧急避险而对合法权益造成损害的，称“避险不适时”，包括“事前进险”或“拖后进险”。“避险不适时”不符合紧急避险的时间条件，法律不予保护，造成损害的应承担相应的民事或刑事责任。(三)主观条件：必须是为了合法权益免受正在发生的危险必须是为使国家，公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。与正当防卫相比，同样具备避险的认识因素和避嫌目的。这是紧急避险不负刑事责任的主观基础。(四)限制条件：必须在不得已的情况下实施由于紧急避险是在保护合法权益的同时对较小利益造成损害。因此法律明确规定．只有在不得已的情况下才允许实施。所谓“不得已”，即是指别无他路，紧急避险成为惟一的选择。(五)限度条件：不得超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险是在“两害相较取其轻”的情况下实施的，所以损害的利益只能小于保护的利益。如果牺牲的利益大于或等于保全的利益．则根本用不着紧急避险，只需于事后弥补，挽回损失即可。（六）禁止条件刑法第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这是法律对紧急避险主体设置的一项特殊限制。主要是因为上述人员负有特定的义务。（七）避险对象是第三者的合法权益。三、避险过当的刑事责任刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”3．限度要求不同。前者损害的利益只能小于保护的利益；后者对不法侵害者造成的损害可以大于不法侵害。4．行为的限制条件不同，前者只能在不得已的情况下实施；后者可以在多种选择中实施。5．对行为主体的要求不同。前者如系职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人的危险实行紧急避险；后者任何人都有权实行，如系人民警察在执行职务中的正当防卫则是不得放弃的义务。

第四节其它正当行为

(一)依据法律、法令的行为这是指直接依据国家制定的法律、法令而实施的行为，如扭送行为。(二)正当的职务行为这是指国家工作人员执行自己职务的行为。从根本上说，职务行为也是依照法律、法令的行为。职务行为与依照法律、法令的行为所不同的，一是主体必须是担任一定职务的国家工作人员；二是有些职务行为不是直接由法律、法令明文规定，而是根据法律赋予的职权实施的。如警察维护交通安全相交通秩序，处理交通事故等。(三)正当的业务行为这是指从事一定职业的人员正常执行其业务的行为。如外科医生根据病情程度和治疗的需要，截去患者的肢体，形式上损害了他人的身体，但从根本上说则是为了救死扶伤，使患者能更好地生活，因而也属于正当行为。

1. 甲某与乙某发生口角后，声称要杀死乙某。乙某怕甲某真的杀死自己，决定先下手为强，回到家中取出猎枪，埋伏在自家附近，在甲某经过其家门口时，开枪将甲某打死。乙某的行为属于：()

A．正当防卫 B．防卫过当

C．故意犯罪 D．假想防卫C[解析]乙根本不是出于正当防卫的目的，因而不是假想防卫。2. 某甲与某乙有隙，甲伺机报复，一