房地产企业建设工程合约法律讲稿

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月—建设工程合约法律一个案例：

某建筑A公司与某房地产B公司，签订合作开发房地产合同，双方约定A公司的投入是工程施工所需要的工程款，B公司的投入是土地使用权，工程竣工后AB双方按4：6分配房产。后来B公司资金困难，双方签订补充协议，终止合作开发合同，但由A公司继续施工，B公司按成本价用部分房产抵扣欠付的工程款。后来B公司将所有房产销售完毕，A公司向法院起诉要求B公司支付抵扣给A公司的房产的成本价和销售价的差额。启发：

合同基本条件商务通知权利与权益

主题一、现状二、招投标中的法律风险三、工程合同实施重点风险四、项目进度法律风险五、工程项目证据收集六、疑难解答七、案例一、合约现状法律关系复杂

合同种类多：承发包合同、担保合同、特许经营、借款合同、股权转让、居间合同等合同履行时间长：过程中变更多、变数大

风险点多

不确定性多：主体资信、项目、市场环境

法律环境国内或国外：涉及的法律更多，效力级次与区域异同

国际惯例

全球经济一体化，国际惯例被越来越多的被适用二、招投标中的法律问题（1）参与主体—各自权利与义务：1.招标人：2.招标代理机构：3.投标人：

4.行政监督部门：监督权与处罚权：是否可以宣布中标无效？《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》89号令第五十条：招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。

问题:招标代理机构与招标人的法律关系？二、招投标中的法律问题（2）招标方式的区别：

招标投标法：公开招标和邀请招标

政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式关于招标方式：

1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求。

2.邀请招标：招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投标邀请书。

▲除对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外（见招投标法第11条），允许招标人对上述两种招标方式自行选择。二、招投标中的法律问题（2）关于强制招标范围：

《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。3号令规定：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。二、招投标中的法律问题（2）《招标投标法实施条例》中第七条具有下列情形的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全的、国际秘密而不适宜招标的；

（二）应急项目不适宜招标的；

（三）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（四）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的；（五）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（六）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的；

（七）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的；（八）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物服务，否则将影响施工或者配套要求的；（九）法律、行政法规等规定的其他情形。《招标投标法》中标无效情形有：第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－泄密第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。-串通第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。…－骗取第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－谈判第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。－自行定标续上页问题：：分包商商选择择、供供应商商选择择的招招标问问题EPC项目招招标投投标在在国内内的适适用问问题：：资质质中标签签约后后终止止履行行合同同的法法律后后果暂估价价项目目的招招标问问题：：招标标人与与总承承包人人共同同招标标产生生的法法律后后果？？续上页页案情介介绍2001年5月9日A公司与与B公司签签订了了建筑筑安装装工程程承包包合同同，合合同约约定由由B公司负负责承承建A公司的的车间间车库库等5个单位位工程程，承承包工工程总总造价价230万元，，施工工期为为2001年5月10日至同同年10月30日竣工工。施工期期间，，A公司陆陆续付付给B公司工工程款款，截截止到到2002年2月，A公司共共付给给B公司工工程款款共计计195万元，，余下下工程程款至至今未未付，，为此此B公司向向山东东蓬莱莱市人人民法法院起起诉，，要求求判定定A公司立立即付付清拖拖欠的的工程程款60万元。。据法院院查明明，A公司在在对外外发包包工程程时以以及工工程施施工后后，未未办理理施工工许可可证。。案例：：无证证发包包引起起的合合同效效力争争议续上页页法院认认为：：《建筑法法》规定，，签订订合同同时发发包方方必须须具有有施工工许可可证或或开工工报告告，承承包方方必须须具备备法人人资格格和资资质证证书，，B公司虽虽然具具备法法人资资格和和资质质证书书，但但A公司至至发包包时至至今未未办理理施工工许可可证，，故A公司和和B公司双双方签签订建建筑安安装工工程承承包合合同属属无效效合同同。根根据山山东省省高级级人民民法院院关于于无效效建筑筑工程程承包包合同同的处处理，，对建建筑工工程已已完工工且质质量合合格，，建筑筑单位位应当当按照照已完完工的的实际际造价价支付付给施施工企企业相相应价价款的的规定定，故故支持持B公司要求A公司按实际际造价支付付余额的工工程的请求求。2004年12月，山东省省蓬莱市人人民法院一一审判决：：A公司付给B公司工程款款1548195.75元。后山东东省烟台市市中级人民民法院二审审中判决驳驳回上诉，，维持原判判。续上页—案件分析（一）关于于《山东省高级级人民法院院关于审理理建筑工程程承包合同同纠纷案件件若干问题题的意见》的效力问题题1、1981年6月10日通过的《全国人民代代表大会常常务委员会会关于加强强法律解释释工作的决决议》规定：凡属属于法院审审判工作中中具体应用用法律、法法令的问题题，由最高高人民法院院（下称高高法）进行行解释。2、对于地方方高院的解解释的效力力，1987年3月31日《最高人民法法院关于地地方各级法法院不宜制制定司法解解释性质文文件问题的的批复》中对广西壮壮族自治区区高级人民民法院《关于处理房房、宅基地地案件贯彻彻执行有关关政策法律律若干问题题的意见》就认为：该该文件具有有司法解释释性质，地地方各级法法院不宜制制定。3、《建筑法》第7条规定：建建筑工程开开工前，建建设单位应应当按照国国家有关规规定向工程程所在地县县级以上人人民政府建建设行政主主管部门申申请领取施施工许可证证；但是，，国务院建建设行政主主管部门确确定的限额额以下的小小型工程除除外。按照照国务院规规定的权限限扣程序批批准开工报报告的建筑筑工程，不不再领取施施工许可证证。4、第64条规定：违违反本法规规定，未取取得施工许许可证或者者开工报告告未经批准准擅自施工工的，责令令改正，对对不符合开开工条件的的责令停止止施工，可可以处以罚罚款。5、从我国《建筑法》来看并没有有直接规定定发包方因因没有施工工许可证而而导致合同同无效。二、招投标标中的法律律问题（3）中介服务费费用引起的的法律争议议争议焦点：：1、居间合同同的效力：：串通的嫌嫌疑2、费用金额额标准：公公平合理的的原则处理理定价法律规定：：1、《合同法》第426条、第427条，居间人人促成合同同成立的，，委托人应应当按照约约定支付报报酬。居间间人未促成成合同成立立的不得要要求支付报报酬，但可可以要求委委托人支付付从事居间间活动支出出的必要费费用。2、《招标投标法法》二、招投标标中的法律律问题（4）-案例案情介绍（（case1）当事人A与某建筑公公司签订协协议，约定定由A帮助该公司司承接某建建设工程总总承包项目目，在建筑筑公司与开开发商签订订工程合同同后一周内内，向其支支付开发业业务费30万元。协议议签订后，，建筑公司司未按照协协议约定支支付相应费费用。A诉至法院，，要求建筑筑公司给付付开发费30万元。建筑公司答答辩称，该该项目属商商品房住宅宅建设项目目，应依法法招标，协协议约定A帮助建筑公公司承接该该建设项目目，违反了了招投标法法的规定。。同时A不具备招投投标代理机机构资格，，无权代理理公司投标标活动。该该中介服务务协议因内内容违法、、主体不合合格，应属属无效合同同。案件结果法院认为，，协议属居居间合同，，目的是利利用A的个人关系系在招标人人开发商与与投标人建建筑公司之之间建立关关系，为建建筑公司在在投标中获获取优势，，从而达到到签订建设设工程承包包合同的目目的。本案案工程为商商品住宅建建设工程项项目，属于于关系社会会公共利益益、公共安安全的公用用事业项目目，必须进进行招标。。根据《招投标法》的规定，招招投标活动动遵循公开开、公正、、公平和诚诚实信用原原则，任何何单位和个个人不得非非法干预、、影响投标标结果，该该合同违反反了《招投标法》的禁止性规规定，为无无效合同。。施工总承包包工程总承包包设计施工总总承包DB/EPC合同专业承包劳务分包劳动合同三、工程合合同类型（一）建设设用地使用用权出让合合同的效力力问题1、《最高人民法法院关于审审理涉及国国有土地使使用权合同同纠纷案件件适用法律律问题的解解释》（以下简称称“司法解解释”）对对无效情形形作了如下下规定：（1）主体不适适格开发区管理理委员会作作为出让方方与受让方方订立的土土地使用权权出让合同同，应当认认定无效。。（2）协议出出让价格格条款经市、县县人民政政府批准准同意以以协议方方式出让让的土地地使用权权，土地地使用权权出让金金低于订订立合同同时当地地政府按按照国家家规定确确定的最最低价的的，应当当认定土土地使用用权出让让合同约约定的价价格条款款无效。。2、土地出出让的招招标拍卖卖挂牌违违反《招标投标标法》、《拍卖法》造成中标标、竞得得无效的的。《招标拍卖卖挂牌出出让国有有建设用用地使用用权规定定》规定：““第二十十五条中中标人人、竞得得人有下下列行为为之一的的，中标标、竞得得结果无无效；造造成损失失的，应应当依法法承担赔赔偿责任任：（一）提提供虚假假文件隐隐瞒事实实的；（二）采采取行贿贿、恶意意串通等等非法手手段中标或者者竞得的的。”3、具有《合同法》第52条规定的的五种情情形之一一。三、房地地产开发发中的合合同效力力问题三、房地地产开发发中的合合同效力力问题（二）建建设用地地使用权权转让合合同的效效力问题题1、未办理理土地使使用权变变更登记记手续司法解释释规定：：土地使使用权人人作为转转让方与与受让方方订立土土地使用用权转让让合同同后，当当事人一一方以双双方之间间未办理理土地使使用权变变更登记记手续为为由，请请求确认认合同无无效的，，不予支支持。2、未取得得出让土土地使用用权证书书与受让让方订立立合同转转让土地地使用权权司法解释释规定：：转让方方未取得得出让土土地使用用权证书书与受让让方订立立合同转转让土地地使用权权，起诉诉前转让让方已经经取得出出让土地地使用权权证书或或者有批批准权的的人民政政府同意意转让的的，应当当认定合合同有效效。续上页3、土地使使用权人人作为转转让方就就同一出出让土地地使用权权订立数数个转让让合同，，转让合合同效力力。（1）数个转转让合同同如果没没有无效效的情形形，均为为有效，，我国法法律不禁禁止就一一个土地地使用权权订立数数个转让让合同。。（2）请求权权顺序司法解释释规定：：土地使使用权人人作为转转让方就就同一出出让土地地使用权权订立数数个转让让合同，，在转让让合同有有效的情情况下，，受让方方均要求求履行合合同的，，按照以以下情形形分别处处理：（一）已经办理理土地使使用权变变更登记记手续的受让方方，请求求转让方方履行交交付土地地等合同同义务的的，应予予支持；；（二）均均未办理理土地使使用权变变更登记记手续，，已先行合合法占有有投资开开发土地地的受让方方请求转转让方履履行土地地使用权权变更登登记等合合同义务务的，应应予支持持；（三）均均未办理理土地使使用权变变更登记记手续，，又未合合法占有有投资开开发土地地，先行支付付土地转转让款的受让方方请求转转让方履履行交付付土地和和办理土土地使用用权变更更登记等等合同义义务的，，应予支支持；（四）合合同均未未履行，，依法成立立在先的的合同受让方请请求履行行合同的的，应予予支持。。续上页4、转让划划拨土地地使用权权，未经经有批准准权的人人民政府府批准。。司法解释释规定：：土地使使用权人人未经有有批准权权的人民民政府批批准，与与受让方方订立合合同转让让划拨土土地使用用权的，，应当认认定合同同无效。。但起诉诉前经有有批准权权的人民民政府批批准办理理土地使使用权出出让手续续的，应应当认定定合同有有效。批准是划拨土土地使用用权转让让合同的的生效要件件。三、房地地产开发发中的合合同效力力问题（三）合合作开发发房地产产合同的的效力问问题1、一方或或各方不不具备房房地产开开发经营营资质的的司法解释释规定：：合作开开发房地地产合同同的当事人一一方具备备房地产产开发经经营资质质的，应应当认定定合同有有效。当事人双双方均不不具备房房地产开开发经营营资质的的，应当当认定合合同无效效。但起诉前当事人一一方已经经取得房房地产开开发经营营资质或或者已依依法合作作成立具具有房地地产开发发经营资资质的房房地产开开发企业业的，应当认认定合同同有效。。2、未经经有批准准权的人人民政府府批准，，以划拨拨土地使使用权作作为投资资与他人人订立合合同合作作开发房房地产的的司法解释释规定：：土地使使用权人人未经有有批准权权的人民民政府批批准，以以划拨土土地使用用权作为为投资与与他人订订立合同同合作开开发房地地产的，，应当认认定合同同无效。。但起诉前已经办理理批准手手续的，应当认认定合同同有效。。续上页3、投资资数额超超出合作作开发房房地产合合同的约约定司法解释释条规定定：投资资数额超超出合作作开发房房地产合合同的约约定，对增加的的投资数数额的承承担比例例，当事事人协商商不成的的，按照照当事人人的过错错确定；因不可归责责于当事人的的事由或者当当事人的过错错无法确定的的，按照约定的投资比比例确定；没有约约定投资比例例的，按照约约定的利润分分配比例确定定。4、房屋实际建建筑面积少于于合作开发房房地产合同的的约定司法解释规定定：房屋实际际建筑面积少少于合作开发发房地产合同同的约定，对对房屋实际建建筑面积的分分配比例，当事人协商不不成的，按照照当事人的过过错确定；因不可归责责于当事人的的事由或者当当事人过错无无法确定的，，按照约定的利润润分配比例确定。续上页5、房屋实际建建筑面积超出出规划建筑面面积司法解释规定定：房屋实际际建筑面积超超出规划建筑筑面积，经有批准权的的人民政府主主管部门批准准后，当事人对超超出部分的房房屋分配比例例协商不成的的，按照约定定的利润分配配比例确定。对增加的投投资数额的承承担比例，当当事人协商不不成的，按按照约定的投投资比例确定定；没有约定定投资比例的的，按照约定定的利润分配配比例确定。。6、依法需经批批准的房地产产建设项目未未经有批准权权的人民政府府主管部门批批准或房地产产建设项目未未取得建设工工程规划许可可证或擅自变变更建设工程程规划司法解释对以以上三种情形形的规定是：：“当事人请请求分配房地地产项目利益益的，不予受理；已经受理的的，驳回起诉；因当事人隐隐瞒建设工程程规划变更的的事实所造成成的损失，由由当事人按照照过错承担。。续上页7、当事人违反反规划开发建建设的房屋被被拆除后损失失承担司法解释规定定：当事人违违反规划开发发建设的房屋屋，被有批准准权的人民民政府主管部部门认定为违违法建筑责令令拆除，当事人对损失失承担协商不不成的，按照照当事人过错错确定责任；过错无法确确定的，按照约定的投投资比例确定定责任；没有约定投投资比例的，，按照约定的利润分分配比例确定定责任。8、当事人未足足额交纳出资资或要求将房房屋预售款充充抵投资的司法解释规定定：合作开发发房地产合同同约定仅以投资资数额确定利利润分配比例例，当事人未未足额交纳出出资的，按照当事人人的实际投资比例例分配利润。合作开发房地地产合同的当当事人要求将房屋预售款款充抵投资参参与利润分配配的，不予支持。。续上页9、合作开发合合同被认定为为其他合同的的情形。根据司法解释释，有不承担担经营风险约约定的合作开开发合同会被被认定为其他他合同：（a）约定提供土地地使用权的当当事人不承担担经营风险，只收取固定利益益的，应当认定定为土地使用用权转让合同同。（b）约定提供资金金的当事人不不承担经营风风险，只分配固定数量量房屋的，应当认定定为房屋买卖卖合同。（c）约定提供资金金的当事人不不承担经营风风险，只收取固定数额额货币的，应当认定定为借款合同同。（d）约定提供资金金的当事人不不承担经营风风险，只以租赁或者其其他形式使用用房屋的，应当认定定为房屋租赁赁合同。因主体资格欠欠缺而应认定定为无效：1、不具有从事事建筑活动主主体资格的个个人、合伙组组织或企业以以具有从事建建筑活动资格格的建筑企业业的名义承揽揽工程。2、无资质或资资质等级低的的建筑企业以以资质等级高高的建筑企业业的名义承揽揽工程。3、未取得土地地使用权证、、建设工程规规划许可证，，未办理报建建手续的“三无”工程的发包人人与承包人签签订的合同？？业主：法法人资格，资资信＝资产+信用总承包：挂靠靠投标单独分包指定分包联营体投标共同招标母公司为子公公司招标三、工程合同同实施－主体体与法律责任任三、工程合同同实施－合同中的现场场代表现场代表发包人：监理人：承包人：项目目经理、合约约商务经理、、现场经理分包人：指定定分包、暂估估价分包、总总承包的分包包问题：1、合同约定发发包人签字方方生效，实践践中未签字，，是否产生变变更效力？2、监理签字的的效力3、默示条款是是否成立三、工程合同同实施－合同价格概概述计价方式：固固定价格：固固定总价、固固定单价可调价格成本加酬金风险包干：范范围、形式、、内容重点理解：按按实结算：明明确含义（包括量、价价）三、工程合同同实施－合同价格概概述08工程量清单规规范中的计价价规范（1）强制适用范范围：全部使用国有有资金投资或或国有资金投投资为主（以以下二者简称称“国有资金金投资”）的的工程建设项项目，必须采用工程量清清单计价（2）综合单价：：完成一个规定定计量单位的的分部分项工工程量清单项项目或措施清清单项目所需需的人工费、材料费、施工机械使用用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的的风险费用。以上定义是一一种狭义上的的综合单价，，规费和税金金等不可竞争争的费用并不不包括在项目目单价中，这这和国际上所所谓的综合单单价不同。续上页（3）规费根据省级政府府或省级有关关权力部门规规定必须缴纳纳的，应计入入建筑安装工工程造价的费费用。（4）工程量清单单工程量清单应应由分部分项工程程量清单、措施项目清单单、其他项目清单单、规费项目清单单、税金项目清单单组成。（5）规费项目清清单规费项目清单单应按照下列列内容列项：：1工程排污费；；2、工程定额测测定费；3、社会保障费费：包括养老老保险、失业业保险费、医医疗保险费；；4住房公积金；；5危险作业意外外伤害保险。。续上页（6）综合单价08工程量清单规规范中的计价价规范定义的的综合单价与与《建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法》规定的综合单单价不同，08规范不包括规规费和税金。。建筑工程造价价包括：分部分项工程程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金分部分项工程程费:人工费、材料料费、施工机机械使用费、、企业管理费费、利润措施项目费：：安全文明施施工费、夜间间施工费、二二次搬运费、、冬季雨施工工、大型机械械设备进出场场及按拆费、、施工排水费费、施工降水水费等其他项目费：：暂列金额、暂暂估价（包括括材料暂估单单价、专业工工程暂估价））、计工日、、总承包服务务费、其他（（索赔、现场场签证）规费：工程排污费、、工程定额测测定费、社会会保障费（养养老、失业、、医疗保险费费）、住房公公积金、危险险作业意外伤伤害险税金：营业税、成为为维护建设税税、教育附加加费三、工程合同同实施重点－工程合同价价格风险价格地质异常、涨涨跌、变更、、包干风险如何规避风险险告知义务：勘勘察、设计、、现状等价格条款的包包干范围是否否齐全调价条款结算即时结算默示条款索赔索赔是指合同同中的权利被被侵害人对非非请求人原因因引起的工期期、费用、利利润的增加而而要求合同受受益人进行补补偿的活动。。示范文本定定义：索赔赔指在合同同履行过程程中，对于于并非自己己的过错，，而是应由由对方承担担责任的情情况造成的的实际损失失，向对方方提出经济济补偿和（（或）工期期顺延的要要求。实质：：非请求人人原因、实实际损失、、通知。三、工程合合同实施重重点－工程合同索索赔（1）三、工程合合同实施重重点－工程合同索索赔（2）索赔与签证证、变更签证：一种种文件形式式，内容包包括合同履履行过程中中的技术、、工期、人人员、造价价、索赔等等各方面。。变更：改变变、调整。。在国内合同同中没有特特别说明，，可以将二二者结合，，但是文字字表述应体体现合同的的实质性内内容。（FIDIC99版）索赔：：根据本条条件任何条条款或与合合同有关的的其他文件件，承包商商有权得到到竣工时间间的延长和和（或）任任何追加付付款，承包包商应向工工程师发出出通知、说说明引起索索赔的事件件或情况。。（FIDIC99版）变更：：工程量、、质量、特特性、标准准、位置、、尺寸、永永久工程所所需的附加加工程、材材料、设备备、服务等等。（标准施工工招标文件件）：23.1承包人索赔赔的提出根据合同约约定，承包包人认为有有权得到追追加付款和和（或）延延长工期的的，应按以以下程序向向发包人提提出索赔：：承包人应在在知道或应应当知道索索赔事件发发生后28天内，向监监理人递交交索赔意向向通知书，，并说明发发生索赔事事件的事由由。承包人未在在前述28天内发出索索赔意向通通知书的，，丧失要求求追加付款款和（或））延长工期期的权利；；工期索赔的的计算：1、发包人工工期索赔：：承包人违违约2、索赔费用用的组成：：C/P/T成本和利润润如何主张3、索赔证据据小业主索赔赔租金损失利润损失证证据？三、工程合合同实施重重点－工期索赔质量索赔1、质量缺陷陷：承包人人引起2、合同违约约责任3、侵权责任任：按照侵侵权的一般般构成要件件4、保修责任任：按照保保修义务履履行责任问题1、未竣工验验收出现的的质量缺陷陷责任承担担？三、工程合合同实施重重点－质量索赔赔三、工程合合同实施重重点－质量量责任质量责任的的认定：1、质量缺限限的涵义建设工程质质量不符合合工程建设设强制性标标准、设计计文件，以以及承包合合同的约定定。2、责任主体体建设单位，，勘察、设设计单位，，施工单位位，工程监监理单位根据《建筑法》第79条规定，负责颁发建建筑工程施施工许可证证的部门及及其工作人人员对不符合施施工条件的的建筑工程程颁发施工工许可证的的，负责工程质质量监督检检查或者竣竣工验收的的部门及其其工作人员员对不合格的的建筑工程程出具质量量合格文件件或者按合合格工程验验收的，造造成的损失失，由该部部门承担相相应的赔偿偿责任。3、特殊：对于建筑材材料、建筑筑构配件和和设备生产产厂商的质质量责任追追究,适用《中华人民共共和国产品品质量法》的规定和我我国相应的的法律、法法规、规章章的规定。。三、工程合合同实施重重点－工程程合同违约约责任（1）违约责任的的涵义：违约责任是是指当事人人违反合同同约定所应应承担的民民事责任。。

据合同同法第107条规定，当当事人一方方不履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合约定定的，应当当承担继续续履行、采采取补救措措施或者赔赔偿损失等等违约责任任。实践中存在在行为人实实施一个行行为而导致致违约责任任与侵权责责任竞合的的法律现象象。基本本归归责责原原则则：：违约约责责任任的的归归责责原原则则主主要要有有“严格格责责任任原原则则”和“过错错责责任任原原则则”两种种。。严严格格责责任任原原则则是是指指合合同同一一方方当当事事人人不不履履行行或或者者不不适适当当履履行行合合同同义义务务，，违违约约方方就就应应当当承承担担违违约约责责任任。。合同同法法解解释释二二：：第二二十十九九条条：：“当事事人人主主张张约约定定的的违违约约金金过过高高请请求求予予以以适适当当减减少少的的，，人人民民法法院院应应当当以以实实际际损损失失为为基基础础，，兼兼顾顾合合同同的的履履行行情情况况、、当当事事人人的的过过错错程程度度以以及及预预期期利利益益等等综综合合因因素素，，根根据据公公平平原原则则和和诚诚实实信信用用原原则则予予以以衡衡量量，，并并作作出出裁裁决决。。当事事人人约约定定的的违违约约金金超超过过造造成成损损失失的的百百分分之之三三十十的的，，一一般般可可以以认认定定为为合合同同法法第一一百百一一十十四四条条第第二二款款规规定定的的“过分分高高于于造造成成的的损损失失”。三、、工工程程合合同同实实施施重重点点－－工工程程合合同同违违约约责责任任（（2）工程程合合同同常常见见的的违违约约行行为为：：工期期违违约约质量量缺缺陷陷逾期期提提交交竣竣工工图图纸纸通知知迟迟延延、、供供货货迟迟延延逾期期结结算算逾期期支支付付价价款款三、、工工程程合合同同实实施施重重点点－－工工程程合合同同违违约约责责任任（（3）注意意1、约约定定明明确确的的违违约约金金额额2、工工期期违违约约的的注注意意3、既既约约定定了了迟迟延延支支付付违违约约金金，，又又约约定定了了利利息息，，是是否否可可以以同同时时支支持持？？最高高院院有有判判例例，，仲仲裁裁机机构构也也有有判判例例，，不不同同后后果果三、、房房地地产产买买卖卖合合同同违违约约责责任任《最高高人人民民法法院院关关于于审审理理商商品品房房买买卖卖合合同同纠纠纷纷案案件件适适用用法法律律若若干干问问题题的的解解释释》中双倍倍返返还还的规规定定：：第八八条条具具有有下下列列情情形形之之一一，，导导致致商商品品房房买买卖卖合合同同目目的的不不能能实实现现的的，，无无法法取取得得房房屋屋的的买买受受人人可可以以请请求求解解除除合合同同、、返返还还已已付付购购房房款款及及利利息息、、赔赔偿偿损损失失，，并并可可以以请请求求出出卖卖人人承承担担不不超超过过已已付付购购房房款款一一倍倍的的赔赔偿偿责责任任：：（一））商品品房买买卖合合同订立后后，出卖人人未告告知买买受人人又将将该房房屋抵抵押给给第三三人；（二））商品品房买买卖合合同订立后后，出卖人人又将将该房房屋出出卖给给第三三人。。第九条条出出卖人人订立商商品房房买卖卖合同同时，具有有下列列情形形之一一，导导致合合同无无效或或者被被撤销销、解解除的的，买买受人人可以以请求求返还还已付付购房房款及及利息息、赔赔偿损损失，，并可可以请请求出出卖人人承担担不超超过已已付购购房款款一倍倍的赔赔偿责责任：：（一））故意隐隐瞒没没有取取得商商品房房预售售许可可证明明的事事实或或者提提供虚虚假商商品房房预售售许可可证明明；（二））故意隐隐瞒所所售房房屋已已经抵抵押的的事实实；（三））故意隐隐瞒所所售房房屋已已经出出卖给给第三三人或或者为为拆迁迁补偿偿安置置房屋屋的事事实。。三、工工程合合同实实施重重点－－劳务务合同同个人劳劳务分分包合合同：：无效效后果：1.质量合合格，，按合合同约约定支支付价价款2.其他条条款无无效，，很多多争议议3.非法收收益上上缴司法解解释：：《最高人人民法法院关关于审审理建建设工工程施施工合合同纠纠纷案案件适适用法法律问问题的的解释释》第二条条建建设工工程施施工合合同无无效，，但建建设工工程经经竣工工验收收合格格，承承包人人请求求参照照合同同约定定支付付工程程价款款的，，应予予支持持。三、工工程合合同实实施重重点－－竣工工竣工、、完工工、竣竣工日日期、、移交交竣工:完成全全部合合同约约定的的全部部工作作量。。完工：：同上上述含含义竣工日日期：：示范范文本本:竣工验验收合合格，，提交交竣工工报告告申请请之日日为竣竣工之之日移交：：验收收合格格后移移交，，物的的返还还；未未经验验收移移交，，则认认定为为竣工工之日日（最最高院院司法法解释释）。。问题：：1、甩项项验收收，何何时为为竣工工之日日？2、行政政确认认与验验收合合格之之日不不同，，如何何认定定？第十四四条当当事事人对对建设设工程程实际际竣工工日期期有争争议的的，按按照以以下情情形分分别处处理：：（（一））建设设工程程经竣竣工验验收合合格的的，以以竣工工验收收合格格之日日为竣竣工日日期；；（（二））承包包人已已经提提交竣竣工验验收报报告，，发包包人拖拖延验验收的的，以以承包包人提提交验验收报报告之之日为为竣工工日期期；（（三三）建建设工工程未未经竣竣工验验收，，发包包人擅擅自使使用的的，以以转移移占有有建设设工程程之日日为竣竣工日日期。。四、项项目进进度控控制与与法律律风险险—停工（（1）停工的的涵义义什么情情形下下可以以停工工：依法停停工：：开工工许可可、图图纸审审核依约停停工：：不支支付工工程价价款停工权权的行行使主主体：：业主承包商商行政主主管部部门停工（（2）抗辩权权的行行使应应注意意的问问题程序上上：告告知、、合理理期限限证据上上：书书面要要件实体上上：实实质影影响履履约法律后后果：：承担担违约约责任任停工（（3）标准施施工招招标文文件：：22.2.2承包人人有权权暂停停施工工发包人人发生生除第第22.2.1（4）目以以外的的违约约情况况时，，承包包人可可向发发包人人发出出通知知，要要求发发包人人采取取有效效措施施纠正正违约约行为为。发发包人人收到到承包包人通通知后后的28天内仍仍不履履行合合同义义务，，承包包人有有权暂暂停施施工，，并通通知监监理人人，发发包人人应承承担由由此增增加的的费用用和（（或））工期期延误误，并并支付付承包包人合合理利利润。。停工（（3）标准施施工招招标文文件：：12.1承包人人暂停停施工工的责责任因下列列暂停停施工工增加加的费费用和和（或或）工工期延延误由由承包包人承承担：：（1）承包包人违违约引引起的的暂停停施工工；（2）由于于承包包人原原因为为工程程合理理施工工和安安全保保障所所必需需的暂暂停施施工；；（3）承包包人擅擅自暂暂停施施工；；（4）承包包人其其他原原因引引起的的暂停停施工工；（5）专用用合同同条款款约定定由承承包人人承担担的其其他暂暂停施施工。。12.2发包人人暂停停施工工的责责任由于发发包人人原因因引起起的暂暂停施施工造造成工工期延延误的的，承承包人人有权权要求求发包包人延延长工工期和和（或或）增增加费费用，，并支支付合合理利利润。。三、工工程合合同实实施重重点－－质量量保修修金的的法律律问题题质量保保修金金的涵涵义：法律规规定：：建筑筑法、、建设设工程程质量量管理理条例例、建建设工工程质质量保保证金金管理理暂行行办法法注意：：1、保修修期间间与保保修金金返还还的时时间区区别2、建议议期间间与比比率“缺陷责责任期期一般般为六六个月月、十十二个个月或或二十十四个个月”第二条条本本办法法所称称建设设工程程质量量保证证金（（保修修金））（以以下简简称保保证金金）是是指发发包人人与承承包人人在建建设工工程承承包合合同中中约定定，从从应付付的工工程款款中预预留，，用以以保证证承包包人在在缺陷陷责任任期内内对建建设工工程出出现的的缺陷陷进行行维修修的资资金。。第七条条全全部或或者部部分使使用政政府投投资的的建设设项目目，按按工程程价款款结算算总额额5％左右右的比比例预预留保保证金金。三、工工程合合同实实施重重点－－合同同解除除法定解解除《合同法法》第九十十四条条规定定：有有下列列情形形之一一的，，当事事人可可以解解除合合同：：（一））因不不可抗抗力致致使不不能实实现合合同目目的；；（二））在履履行期期限届届满之之前，，当事事人一一方明明确表表示或或者以以自己己的行行为表表明不不履行行主要要债务务；（三））当事事人一一方迟迟延履履行主主要债债务，，经催催告后后在合合理期期限内内仍未未履行行；（四））当事事人一一方迟迟延履履行债债务或或者有有其他他违约约行为为致使使不能能实现现合同同目的的；（五））法律律规定定的其其他情情形。。约定解解除《合同法法》第九十十三条条规定定：当当事人人协商商一致致，可可以解解除合合同。。司法解解释规规定的的解除除见下下页续上页页关于审审理建建设工工程施施工合合同纠纠纷案案件适适用法法律问问题的的解释释第八条条规定定：承包人人具有下下列情情形之之一，，发包包人请请求解解除建建设工工程施施工合合同的的，应应予支支持：：（一））明确确表示示或者者以行行为表表明不不履行行合同同主要要义务务的；；（（二二）合合同约约定的的期限限内没没有完完工，，且在在发包包人催催告的的合理理期限限内仍仍未完完工的的；（（三））已经经完成成的建建设工工程质质量不不合格格，并并拒绝绝修复复的；；（（四四）将将承包包的建建设工工程非非法转转包、、违法法分包包的。。第九条条规定定：发包人人具有下下列情情形之之一，，致使使承包包人无无法施施工工，且且在催催告的的合理理期限限内仍仍未履履行相相应义义务，，承包包人请请求解解除建建设工工程施施工合合同的的，应应予支支持：：（一））未按按约定定支付付工程程价款款的；；（二））提供供的主主要建建筑材材料、、建筑筑构配配件和和设备备不符符合强强制性性标准准的；；（三））不履履行合合同约约定的的协助助义务务的。。三、商商品房房买卖卖合同同解除除《最高人人民法法院关关于审审理商商品房房买卖卖合同同纠纷纷案件件适用用法律律若干干问题题的解解释》1、房屋屋质量量问题题司法解解释第第十二二条规规定：：因房屋主主体结结构质质量不合格格不能能交付付使用用，或或者房房屋交交付使使用后后，房房屋主主体结结构质质量经经核验验确属属不合合格，，买受受人请请求解解除合合同和和赔偿偿损失失的，，应予予支持持。司法解解释第第十三三条规规定：：因房房屋质质量问问题严重影影响正常居居住使使用，，买受受人请请求解解除合合同和和赔偿偿损失失的，，应予予支持持。续上页页2、房屋屋套内内建筑筑面积积误差差司法解解释第第十四四条规规定：：出卖卖人交交付使使用的的房屋屋套内内建筑筑面积积或者者建筑筑面积积与商商品房房买卖卖合同同约定定面积积不符符，合合同有有约定定的，，按照照约定定处理理；合同没没有约约定或或者约约定不不明确确的，按照照以下下原则则处理理：（一））面积误误差比比绝对对值在在３％％以内内（含含３％％），，按照合合同约约定的的价格格据实实结算算，买买受人人请求求解除除合同同的，，不予予支持持；（二）面积误差差比绝对对值超出出３％，，买受人请请求解除除合同、、返还已已付购房房款及利利息的，，应予支支持。买买受人同同意继续续履行合合同，房房屋实际际面积大大于合同同约定面面积的，，面积误误差比在在３％以以内（含含３％））部分的的房价款款由买受受人按照照约定的的价格补补足，面面积误差差比超出出３％部部分的房房价款由由出卖人人承担，，所有权权归买受受人；房房屋实际际面积小小于合同同约定面面积的，，面积误误差比在在３％以以内（含含３％））部分的的房价款款及利息息由出卖卖人返还还买受人人，面积积误差比比超过３３％部分分的房价价款由出出卖人双双倍返还还买受人人。续上页3、迟延履履行司法解释释第十五五条规定定：根据据《合同法》第九十四条条的规定，，出卖人人迟延交交付房屋屋或者买买受人迟迟延支付付购房款款，经催催告后在在三个月月的合理理期限内内仍未履履行，当当事人一一方请求求解除合合同的，，应予支支持，但但当事人人另有约约定的除除外。法法律没有有规定或或者当事事人没有有约定，，经对方方当事人人催告后后，解除除权行使使的合理理期限为为三个月月。对方方当事人人没有催催告的，，解除权权应当在在解除权权发生之之日起一一年内行行使；；逾期不不行使的的，解除除权消灭灭。4、买受人人无法办办理房屋屋所有权权登记司法解释释第十九九条规定定：商品品房买卖卖合同约约定或者者《城市房地地产开发发经营管管理条例例》第三十三三条规定定的办理房屋屋所有权权登记的的期限届届满后超超过一年年，由于出出卖人的的原因，，导致买买受人无无法办理理房屋所所有权登登记，买买受人请请求解除除合同和和赔偿损损失的，，应予支支持。续上页5、商品房房买卖合合同与商商品房贷贷款担保保合同关关系司法解释释第二十十三条规规定：商商品房买买卖合同同约定，，买受人人以担保保贷款方方式付款款、因当事人人一方原原因未能能订立商商品房担担保贷款款合同并并导致商商品房买买卖合同同不能继继续履履行的，对方当当事人可可以请求求解除合合同和赔赔偿损失失。因不不可归责责于当事事人双方方的事由由未能订订立商品品房担保保贷款合合同并导导致商品品房买卖卖合同不不能继续续履行的的，当事事人可以以请求求解除合合同，出出卖人应应当将收收受的购购房款本本金及其其利息或或者定金金返还买买受人。。司法解释释第二十十四条规规定：因商品房房买卖合合同被确确认无效效或者被被撤销、、解除，，致使商商品房担担保贷款款合同的的目的无无法实现现，当事人人请求解解除商品品房担保保贷款合合同的，，应予支支持。三、工程程合同实实施重点点－争议议解决有利的争争议解决决不仅可可在出现现争议后后为建筑筑企业的的利益提提供救济济，在合合同履行行过程中中也可对对相对方方的履约约产生制制约，使使得对方方不敢轻轻易违约约。调解调解是各各类争议议解决方方式中最经济的方式，，争议发发生后，，应尽量量争取由由主管部部门出面面或者双双方认可可的第三三方进行行调解，，即便在在诉讼中中，也应应该重视视法院主主持的调调解，因因为争议议的结果果也可以以是双赢的。调解机构构三、工程程合同实实施重点点－争议议解决DAB发包人和和承包人人在履行行合同中中发生争争议的，，可以友友好协商商解决或或者提请请争议评评审组评评审。类类似FIDIC和英国1996年建筑法法规定的的争议裁裁决委员员会（DAB，法律强强制实行行），最最早实践践是中国国四川二二滩水电电站和河河南小浪浪底水电电站，是是一种快快捷、经经济、专业化的争议解解决方式式。三、工程程合同实实施重点点－争议议解决仲裁仲裁也是是建设工工程合同同纠纷比比较常见见的争议议解决方方式，仲仲裁员通通常是建建筑领域域中的专专家。应应注意的的是合同同中要有有明确的的仲裁条条款。仲裁机构构：中国国国际经经济贸易易仲裁委委员会北京仲裁裁委员会会诉讼诉讼方式式往往耗耗时比较较长，一一审二审审走下来来，成本本也相对对较高。。但法院院判决有有国家强强制执行行力作为为保障，，可以说说是最终终的争端端解决方方式。五、工程程项目证证据收集集证据种类：1.法定分类：我我国民事诉讼讼法规定了7种，分别为书书证、物证、、视听资料、、证人证言、、当事人陈述述、鉴定结论论、勘验笔录录2.学理分类：根根据不同的标标准，学理上上对民事诉讼讼证据进行了了不同的分类类：本证与反反证、直接证证据与间接证证据、原始证证据与传来证证据、言词证证据与实物证证据等证据的证明力力：也称证据价值值，是指证据据对于案件事事实有无证明明作用及证明明作用的大小小。为了限制制法官滥用裁裁量权，法律律和司法解释释根据不同情情形规定了不不同证据的证证明力，包括括证明力的规规则和有关证证据证明力的的等级。例如如，《民事诉讼证据据规则》第77条规定，原始证据的证证明力一般大大于传来证据据、直接证据的的证明力一般般大于间接证证据。证据的关联性、合法法性和真实性性即证据三性贯贯穿于举证、、调取证据、、查证属实和和认证的全过过程，也决定定着证明力的的大小五、工程项目目证据收集孤证不能定案案：证据法上的基基本规则，要要求包括科技技证据在内的的所有证据应应当互相映证证，形成闭合合的合证据锁锁链，并排除除任何合理的的怀疑，从而而达到一个相相当高的证明明标准。例如如，《民事诉讼证据据规则》第69条规定，（一）未成年年人所作的与与其年龄和智智力状况不相相当的证言；；

（二）与与一方当事人人或者其代理理人有利害关关系的证人出出具的证言；；

（三）存存有疑点的视视听资料；（（四）无法法与原件、原原物核对的复复印件、复制制品；

（五五）无正当理理由未出庭作作证的证人证证言。五、工程项目目证据收集工程项目证据据收集的范围围：1.招标文件、工工程合同及附附件、业主认认可的施工组组织设计、工工程图纸、技技术规范等2.工程各项有关关设计交底记记录、变更图图纸、变更施施工指令等3.工程各项经业业主或监理工工程师签认的的签证4.工程各项往来来信件、指令令、信函、通通知、答复等等5.工程各项有关关会议纪要6.施工计划和现现场实施情况况记录7.施工日报及工工长工作日志志、备忘录8.工程预付款、、进度款拨付付的数额及日日期记录9.工程验收报告告及各项技术术鉴定报告等等10.工程会计核算算资料“黑白合同””的结算问题题实践中“黑白白合同”大量量存在，一旦旦涉诉如何进进行结算是难难点。两种情形：1、先签黑合同同，后签白合合同。2、先签白合同同，后签黑合合同。根据《最高院关于审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释》第二十一条的的规定：“当事人就同同一建设工程程另行订立的的建设工程施施工合同与经经过备案的中中标合同实质质性内容不一一致的，应当以备案的的中标合同作作为结算工程程价款的根据据。”但是哪些些合同条款是是结算依据并并不明确。六、疑难问题题（二）“黑黑白合同”的的结算问题《建设工程价款款结算暂行办办法》（财建[2004]369号）第七条1、预付工程款款的数额、支支付时限及抵抵扣方式；2、工程进度款款的支付方式式、数额及时时限；3、工程施工中中发生变更时时，工程价款款的调整方法法、索赔方式式、时限要求求及金额支付付方