招标投标合同基础知识

六、施工合同概述施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的特点：合同主体的严格性合同标的的特殊性合同履行期限的长期性合同监督的严格性合同形式的特殊要求建设工程施工合同的组成：协议书、通用条款、专用条款。七、建筑工程施工合同操作实务（工程施工合同纠纷适用法律解释）第二篇招标投标合同建筑工程施工合同操作实务【相关资料】1．《中华人民共和国合同法》；2．《中华人民共和国民法通则》；3．《中华人民共和国仲裁法》；4．《中华人民共和国民事诉讼法》；5．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发释［2004］14号；6．其他有关合同的法律法规。一、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题经2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的“发释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”（以下简称《司法解释》），自2005年1月1日起施行。1．对无效合同的认定和处理有何规定？合同效力问题始终是建设工程施工合同纠纷案件审理中的一个疑难复杂问题，要想准确地处理建设工程施工合同纠纷案件，就必须准确把握建设工程施工合同的效力认定界限，严格执行《司法解释》的相关规定。l．合同无效的认定（1）《合同法》第52条规定，有下列5种情形之一的，合同无效：（2）《司法解释》确定合同无效有五种情形：1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4）承包人非法转包建设工程的：5）承包人违法分包建设工程的。1．对无效合同的认定和处理有何规定？2．无效合同的处理（1）《合同法》第58条规定。（2）《司法解释》规定对合同无效的处理原则：1）合同无效，工程验收合格的处理，按《司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2）合同无效，工程验收不合格的处理，按《司法解释》第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格、发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。以上两条强调了工程质量是至高的重要指标，是施工合同的生命线。承包人只有确保建设工程的质量，才能保证工程价款的正常结算。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？1．发包人的解除权《司法解释》第8条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人出现的上述情况都属于不履行合同主要义务的行为，导致发包人难以实现按期按质完成建设工程的合同目的，依法允许发包人解除合同。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？2．承包人的解除权《司法解释》第9条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？3．合同解除的后果《司法解释》第10条规定：建设工程施工合同解除后、已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《司法解释》第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。4．合同解除与合同无效的关系解除的前提：合同有效；解除是解除权行使的结果：不行使则不解除。3．《司法解释》［2004］14号对垫资和垫资利息有何规定？《司法解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（四）工程质量问题1．承包人拒绝修理、返工、改建的法律后果《司法解释》第11条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。2．发包人造成工程质量缺陷的法律后果《司法解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构（配）件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。3．工程未验收即使用产生的法律后果《司法解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（五）工程工期问题1．开工日期的确定开工日期由发包人与承包人在工程合同协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。2．竣工日期的确定竣工日期由发包人与承包人在工程合同协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。有关实际竣工日期发承包双方意见不统一时．可根据《司法解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的．按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《司法解释》第15条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量量、工期、工工程价款、工工程争议及保保修责任有何何规定？（六）工程价价款结算问题题1．工程价款结结算（1）《司法解释》第16条规定：当事事人对建设工工程的计价标标准或者计价价方法有约定定的，按照约约定结算工程程价款。因设计变更导导致建设工程程的工程量或或者质量标准准发生变化，，当事人对该该部分工程价价款不能协商商一致的，可可以参照签订订建设工程施施工合同时当当地建设行政政主管部门发发布的计价方方法或者计价价标准结算工工程价款。建设工工程施施工合合同有有效，，但建建设工工程经经竣工工验收收不合合格的的，工工程价价款结结算参参照《司法解解释》第3条规定定处理理。（2）《司法解解释》第20条规定定：当当事人人约定定，发发包人人收到到竣工工结算算文件件后，，在约约定期期限内内不予予答复复，视视为认认可竣竣工结结算文文件的的，按按照约约定处处理。。承包包人请请求按按照竣竣工结结算文文件结结算工工程价价款的的，应应予支支持。。（3）《司法解解释》第21条规定定：当当事人人就同同一建建设工工程另另行订订立的的建设设工程程施工工合同同与经经过各各案的的中标标合同同实质质性内内容不不一致致的，，应当当以备备案的的中标标合同同作为为结算算工程程价款款的根根据。。（4）《司法解解释》第22条规定定：当当事人人约定定按照照固定定价结结算工工程价价款，，一方方当事事人请请求对对建设设工程程造价价进行行鉴定定的，，不予予支持持。2．拖欠欠工程程款的的利息息支付付4．我国国《司法解解释》（简称称）[2004]14号对工工程质质量、、工期期、工工程价价款、、工程程争议议及保保修责责任有有何规规定？？（七））工程程争议议的解解决｜｜（1）《司法解解释》第19条规定定：当当事人人对工工程量量有争争议的的，按按照施施工过过程中中形成成的签签证等等书面面文件件确认认。承承包人人能够够证明明发包包人同同意其其施工工，但但未能能提供供签证证文件件证明明工程程量发发生的的，可可以按按照当当事人人提供供的其其他证证据确确认实实际发发生的的工程程量。。（2）《司法解解释》第23条规定定：当当事人人对部部分案案件事事实有有争议议的，，仅对对有争争议的的事实实进行行鉴定定，但但争议议事实实范围围不能能确定定，或或者双双方当当事人人请求求对全全部事事实鉴鉴定的的除外外。（3）《司法解解释》第24条规定定：建建设工工程施施工合合同纠纠纷以以施工工行为为地为为合同同履行行地。。（4）《司法解解释》第25条规定定：因因建设设工程程质量量发生生争议议的，，发包包人可可以以以总承承包人人、分分包人人和实实际施施工人人为共共同被被告提提起诉诉讼。。（5）《司法解解释》第26条规定定：实实际施施工人人以转转包人人、违违法分分包人人为被被告起起诉的的，人人民法法院应应当依依法受受理。。实际际施工工人以以发包包人为为被告告主张张权利利的，，人民民法院院可以以追加加转包包人或或者违违法分分包人人为本本案当当事人人。发发包人人只在在欠付付工程程价款款范围围内对对实际际施工工人承承担责责任。。这一一条体体现了了对农农民工工的特特殊保保护，，即便便违法法分包包或转转包合合同被被确认认无效效，实实际施施工人人可以以分包包人、、转包包人、、发包包人作作为共共同被被告，，人民民法院院支持持实际际施工工人要要求共共同被被告负负连带带责任任的主主张。。4．我国国《司法解解释》（简称称）[2004]14号对工工程质质量、、工期期、工工程价价款、、工程程争议议及保保修责责任有有何规规定？？（八））工程程保修修责任任问题题《司法解解释》第27条规规定定：：困困保保修修人人未未及及时时履履行行保保修修义义务务，，导导致致建建筑筑物物毁毁损损或或者者造造成成人人身身、、财财产产损损害害的的，，保保修修人人应应当当承承担担赔赔偿偿责责任任。。保保修修人人与与建建筑筑物物所所有有人人或或者者发发包包人人对对建建筑筑物物毁毁损损均均有有过过错错的的，，各各自自承承担担相相应应的的责责任任。。5．建建设设工工程程施施工工合合同同的的《通用用条条款款》对工工程程现现场场签签证证有有哪哪些些规规定定？？（一一））工工程程签签证证的的概概念念及及法法律律特特征征1．工工程程签签证证的的概概念念工程程签签证证是是工工程程发发承承包包双双方方在在施施工工过过程程中中按按合合同同约约定定，，对对额额外外费费用用补补偿偿、、工工期期延延长长等等赔赔偿偿损损失失所所达达成成的的双双方方意意思思表表示示一一致致的的书书面面证证明明材材料料和和补补充充协协议议。。2．工工程程签签证证的的法法律律特特征征5．建建设设工工程程施施工工合合同同的的《通用用条条款款》对工程现现场签证证有哪些些规定？？（二）建建设工程程施工合合同示范范文本有有关工程程签证的的规定1，《通用条款款》5．2款规定发发承包双双方通讯讯的签证证2．《通用条款款》15．2款规定更更换承包包人代表表的签证证3．《通用条款款》15．3款规定更更换监理理工程师师的签证证4．《通用条款款》］7．4、17．5款规定监监理工程程师的签签证5．《通用条款款》18．4、18．5款规定造造价工程程师（或或造价员员）的签签证6．《通用条款款》19．4款规定施施工遇紧紧急情况况的签证证7．《通用条款款》第30条有关工工期延误误的签证证8.《通用条款款》44．3款规定有有关隐蔽蔽验收的的签证9．《通用条款款》46．3款规定有有关工程程试车的的签证10.《《通用条款款》54.2款规定有有关零星星工作的的签证11．《通用条款款》第56条有关工工程变更更的签证证12.《《通用条款款》67．2款有关合合同双方方争议的的签证合同争议议发生后后的14天内，合合同双方方可进一一步进行行协商。。协商达达成一致致的，双双方应签签订书面面协议，，并将结结果抄送送监理工工程师或或造价工工程师（（或造价价员）；；协商仍仍不能达达成一致致的，按按第67．3款至第67．5款规定进进行调解解或认定定、仲裁裁或诉讼讼。6．工程索索赔的作作用和程程序有哪哪些？（—）工程索索赔的基基本原理理1．索赔的的概念工程索赔赔是指发发承包双双方在工工程合同同履行过过程中，，合同当当事人中中的任何何一方因因非自身身责任或或对方不不履行或或未能正正确履行行合同而而受到经经济损失失或权利利损害时时，通过过一定的的合法程程序向对对方提出出的价款款与工期期补偿的的要求。。2．索赔的的法律特特征（l）是单方方主张权权利的要要求，是是单方法法律行为为。（2）是一种种期待权权益。（3）必须依依赖于证证据。3．工程索索赔应遵遵循的原原则（1）客观性性原则（2）合法性性原则（3）合理性性原则6．工程索索赔的作作用和程程序有哪哪些？4．工程索索赔的作作用（1）索赔是是落实和和调整合合同双方方经济责责、权、、利关系系的手段段。（2）索赔是是合同和和法律赋赋予正确确履行合合同者免免受意外外损失的的权利。。（3）索赔是是合同实实施的保保证，是是合同法法律效力力的具体体体现。。（4）索赔对对提高企企业和工工程项目目管理水水平起着着重要的的促进作作用。（5）索赔有有助于合合同当事事人双方方依据合合同和实实际情况况实事求求是地协协商工程程造价和和工期，，促进工工程造价价趋于合合理化（6）索赔有有助于发发承包双双方更快快地熟悉悉国际惯惯例，有有助于对对外开放放和对外外工程承承包的开开展。5．工程索索赔的程程序.工程索赔赔的程序序是：书书面提出出索赔请请求；报报送索赔赔资料；；当事人人协商解解决；谋谋求中间间人调解解；提交交仲裁或或诉讼。。另外，，发承包包双方应应力争通通过友好