建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的讲解

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的讲解法人：

是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的代表人。其他组织：

是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。（法人依法设立并领取营业执照的分支机构）。建设工程施工总承包合同：

是根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的协议。是发包人与施工总承包人签定的合同。建设工程施工分包合同：

是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的协议。01基本概念劳务分包合同：（劳务作业合同）是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的协议。（注意相应资质等级）。工程师：指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。不可抗力：指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。02基本概念

问题一：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条涉及的概念和后果？

答：

在该解释和《合同法》、《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定。非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。违法分包见《建设工程质量管理条例》第78条第2款。03法律规定和实务

问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招标投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?

答：这本身就是黑白合同的认定问题。司法解释规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按合同法的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出于无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为司法解释第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干预。因此，履约过程中如要签订合同中实质内容发生变更的补充的关键是要有法定的变更事由，并同样办理备案手续。

04法律规定和实务05问题三：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？

答：这涉及变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作。如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依据加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照司法解释第16条和第19条来操作，也即当事人对变更的价款不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制当事人的条款，即便过了7天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用的是时效依据，即不超过2年。

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问题四：依据司法解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？

答：司法解释第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励要求双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果――过期视做认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于“不予答复”的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。

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问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”，那么结算工程款发生争议时，是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据司法解释第16条第2款，参照定额重新审价？

答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为，如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按司法解释第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的“一口价”是没有标的的，如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做“约而不定，包而不实”，因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。

法律规定和实务08问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制?

答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种：一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定，都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时，一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院降低的。至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此，关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言，不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。法律规定和实务09司法解释第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按司法解释第18条的规定处理。问题七：当事人双方在合同签订时没有对逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释？

法律规定和实务答：问问题涉涉及的的情况况可能能是这这样：：当事事人在在适用用《建设工程程施工合合同示范范文本》时，对通通用条款款第35条“违约约”条款款具体处处理时，，没有按按要求在在专用条条款中对对逾期竣竣工的违违约金作作具体约约定，造造成合同同对逾期期竣工的的违约责责任约定定不明确确。对此此种情况况的处理理，应当当适用法法律的规规定。合合同法第第七章““违约责责任”对对此作了了一系列列相应规规定。司司法解释释第8条“发包包人的解解除权””对承包包人逾期期竣工的的违约责责任规定定可以解解除合同同，第10条“解除除合同后后的处理理原则””规定：：“建设设工程施施工合同同解除后后，已经经完成的的建设工工程质量量合格的的，发包包人应当当按照约约定支付付相应的的工程价价款；已已经完成成的建设设工程质质量不合合格的，，参照本本解释第第三条规规定处理理。因一一方违约约导致合合同解除除的，违违约方应应当赔偿偿因此而而给对方方造成的的损失。。”只是是损失计计算的标标准实践践较难掌掌握，处处理时可可以由当当事人自自行举证证证明损损失的大大小，也也可以要要求按利利息计算算。10问题八：：建筑施施工企业业转让、、出借资资质或允允许他人人以本企企业的名名义承揽揽工程，，因实际际施工人人的原因因（如质质量、工工期、材材料），，转包施施工企业业被裁承承担连带带责任后后，可否否向实际际施工人人起诉？？能否得得到支持持？答答：司法法解释第第25条规定，，因质量量出现问问题的，，转包施施工企业业和实际际施工企企业对发发包人应应承担连连带责任任。这一一规定体体现了质质量第一一的法定定地位，，质量是是否合格格高于合合同约定定的至高高意义。。如果因因为工程程质量问问题转包包施工企企业被诉诉要求承承担连带带责任的的，转包包施工企企业有权权要求法法院在诉诉讼过程程中将实实际施工工人作为为共同被被告追加加进来；；如果在在诉讼中中没有被被追加的的，转包包施工企企业在承承担了连连带责任任后，可可以向实实际施工工人追偿偿。我认认为，如如果质量量问题确确实是实实际施工工人的原原因所致致，转包包施工企企业承担担责任后后仍然享享有诉权权，这是是由连带带责任的的含义所所规定的的。至于于建设材材料问题题和工期期问题，，要看具具体情况况而定。。如果工工程质量量问题是是因材料料或者因因工期延延误（实实践中有有这样的的情况））导致出出现缺陷陷的，也也即材料料、工期期与质量量问题有有因果关关系，而而材料和和工期是是由实际际施工人人负责的的，则也也可追究究实际施施工人的的责任；；如果两两者之间间没有因因果关系系，则不不属于司司法解释释第25条规定的情况况，应另当别别论。法律规定和实实务11这个问题不不能反推结结论。与此此相似的问问题是总分分包之间是是否可以适适用司法解解释第2条的规定，，我个人认认为转包或或违法分包包造成合同同无效，其其处理的原原则仍看已已完工程的的质量是否否合格而定定。司法解解释是说承承包人如果果认为工程程质量合格格，可以要要求发包人人按照合同同约定计价价。我的理理解是如果果因为转包包或违法分分包造成合合同无效，，承包人仍仍可以以工工程质量合合格为由要要求按合同同约定的计计价方式计计价，也就就是说，不不论是何种种原因导致致工程合同同无效，其其处理原则则都是与已已完工程的的质量是否否合格直接接挂钩。问题九：只只要建筑质质量合格，，合同无效效，按司法法解释第2条的规定，，承包人请请求参照合合同约定支支付工程价价款的，应应予支持。。是否可以以类推，不不管施工企企业有没有有资质，只只要建筑质质量合格，，都可以承承揽工程，，这是否在在客观上鼓鼓励违法？？这一规定定是否与建建筑法相抵抵触？这应应当如何解解释？法律规定和和实务答：司法解解释第2条的规定得得不出这种种结论，更更没有暗示示说你没有有资质也可可以承揽工工程的意思思。如果发发生了司法法解释第2条规定的这这种情况，，应该按已已完工程质质量是否合合格作为分分水岭进行行挂钩处理理。司法解解释留了一一个空间，，司法解释释第5条有一个配配套的规定定，该规定定说：“承承包人超越越资质等级级许可的业业务范围签签订建设工工程施工合合同，在建建设工程竣竣工前取得得相应资质质等级，当当事人请求求按照无效效合同处理理的，不予予支持。””这条规定定所谓的没没有资质的的当事人事事实上是有有承包工程程的实际能能力的，这这叫资质处处于浮动的的情况。如如本来是三三级企业现现在已转为为二级企业业，在没有有完全取得得相应资质质之前完成成了工程，，虽然没有有资质，但但是质量是是完全合格格的，司法法解释针对对的是这种种特殊情况况，而丝毫毫没有放松松资质条件件的意思。。12问题十：请请问招投标标完成后，，确定了固固定价，但但签订合同同时又改为为可调价的的，所签合合同是否有有效？此时时备案与不不备案是否否有什么不不同？答答：：这个问题题提得非常常内行，虽虽然问题只只有几句话话。我认为为这个问题题既涉及合合同效力，，又涉及黑黑白合同以以哪一个计计价方式为为准的界限限，这是一一个很重要要的问题。。首首先，要要看固定价价和可调价价哪一个规规定在合同同中并经过过了备案。。通常情况况是经中标标确认的计计价方式即即固定价才才能获得备备案。如果果是这样，，那么答案案是以备案案的固定价价为结算依依据，假如如提问人的的意思是指指中标时约约定了固定定计价方式式而后来又又改为可调调价方式，，备案单位位没有发现现并作了备备案的，那那么就出现现备案了一一个非中标标合同的情情况。备案案了，但不不是中标合合同，则不不属于司法法解释第21条规规定定的的范范畴畴。。因因为为，，司司法法解解释释为为黑黑白白合合同同的的区区别别界界限限要要求求既既中中标标又又备备案案，，如如果果备备案案的的不不是是中中标标合合同同，，则则不不能能以以司司法法解解释释第第21条的的规规定定处处理理。。据据我我所所知知，，在在中中标标后后签签约约前前改改变变中中标标计计价价方方式式，，通通常常在在行行政政主主管管部部门门是是难难以以获获得得备备案案的的。。因因此此，，这这一一问问题题中中备备案案不不备备案案是是否否有有不不同同，，其其答答案案是是肯肯定定不不同同的的。。此此外外，，招招标标完完成成时时如如果果已已确确定定了了固固定定价价，，又又改改变变为为可可调调价价的的，，这这是是违违反反法法律律强强制制性性规规定定的的。。招招标标投投标标法法第第46条第1款规定：“招招标人和中标标人应当自中中标通知书发发出之日起三三十日内，按按照招标文件件和中标人的的投标文件订订立书面合同同。招标人和和中标人不得得再行订立背背离合同实质质性内容的其其他协议。””合同的计价价方式属于实实质性内容，，因此，中标标的实质性内内容被改变，，违反了法律律的强制性规规定，其行为为不应得到法法律保护。我我理解司法解解释第21条黑白合同的的处理依据，，正是这一条条法律规定。。法律规定和实实务13有否后履行抗抗辩权及如何何行使应该看看合同约定，，示范文本对对这个问题有有明确的规定定。示范文本本第26条第4款规定：“发发包人不按合合同约定支付付工程进度款款的，双方又又未达成延期期付款协议的的，承包人可可以停止施工工，由发包人人承担违约责责任。”该条条约定是参照照了国际承包包工程的FIDIC文本。该条约约定有一个关关键点，就是是承包人行使使中止或解除除合同的抗辩辩权，有一条条合同约定的的附随义务就就是应该通知知，如果承包包人用书面方方式通知了发发包人，发包包人仍不履行行，然后有权权行使抗辩权权，有权按照照合同约定中中止，还可以以进一步解除除合同。问题十二：甲甲方未按照合合同约定支付付形象进度款款，乙方是否否可在竣工时时拒绝交付竣竣工资料，按按合同法第66条行使后履行行抗辩权？如如果可以，在在发生纠纷时时，甲方反诉诉乙方延误工工期，乙方应应否承当违约约责任？若发发包人在诉讼讼期间，已向向承包人支付付全部工程款款，那么，实实际施工人起起诉发包人索索要工程款的的诉讼案件，，发包人能否否免责？法律规定和实实务答：工程合同同是有履行顺顺序的，合同同法第269条第1款规定：“建建设工程合同同是承包人进进行工程建设设，发包人支支付价款的合合同。”因此此，承包人应应先履行完工工义务，发包包人应后履行行付款义务。。但是在形象象进度款方面面，当承包人人完成了一个个阶段形象进进度，发包人人应当支付相相应形象阶段段的进度款。。如果发包人人未支付的是是进度款，则则承包人就享享有抗辩权，，可以不履行行继续施工的的义务。（合合同67条）因此，这这个问题的答答案是乙方如如果依约行使使抗辩权，就就不应当承担担违约责任。。如果甲方反反诉乙方工期期延误的，因因为甲方未按按期支付进度度款导致乙方方停工，则乙乙方没有工期期延误问题，，工期依法可可以顺延。至至于如果确有有证据证明发发包人在诉讼讼期间已经支支付了全部工工程款，这只只说明发包人人对自己的过过错采取了补补救措施，但但不因此可以以免除之前的的违约责任；；如果甲方在在诉讼期间已已经支付了全全部工程款，，针对付款责责任可以免责责，但违约责责任仍不能因因此免除。14答：这个问题题也是一个提提得很好的操操作问题。司司法解释第15条是这样规定定的：“建设设工程竣工前前，当事人对对工程质量发发生争议，工工程质量经鉴鉴定合格的，，鉴定期间为为顺延工期期期间。”这个个规定仅说了了工期可以顺顺延，但常识识告诉我们，，施工方停工工就会造成损损失，那么这这部分除工期期顺延之外的的损失该如何何处理呢？施施工合同在示示范文本中对对这个问题其其实是有明确确规定的。我我现在来读一一下示范文本本通用条款的的第18条“重新新检验””约定：：“无论论工程师师是否进进行验收收，当其其要求对对已经隐隐蔽的工工程重新新检验时时，承包包人应按按要求进进行剥离离或开孔孔，并在在检验后后重新覆覆盖或修修复。检检验合格格，发包包人承担担由此发发生的全全部追加加合同价价款，赔赔偿承包包人损失失，并相相应顺延延工期。。检验不不合格，，承包人人承担发发生的全全部费用用，工期期不予顺顺延。””我理解解，这就就是司法法解释第第15条的制定依据据。至于示范范文本通用条条款中的约定定为什么可以以成为司法解解释的制定依依据，我在这这里集中谈一一下我的观点点。问题十三：依依据司法解释释第15条规定，工程程质量鉴定合合格的，施工工方因停工造造成的损失可可不可以向发发包人主张？？我们知道，司司法解释中有有不少规定，，要从法律法法规中找依据据，确实找不不到。例如第第15条，还有第18条：“利息从从应付工程价价款之日计付付。当事人对对付款时间没没有约定或者者约定不明的的，下列时间间视为应付款款时间：（一一）建设工程程已实际交付付的，为交付付之日；（二二）建设工程程没有交付的的，为提交竣竣工结算文件件之日；（三三）建设工程程未交付，工工程价款也未未结算的，为为当事人起诉诉之日。”司司法实践中存存在的这些具具体问题又客客观要求有统统一的答案，，其答案在示示范文本通用用条款中却有有相应的约定定，而且还都都符合行业的的操作习惯。。示范文本的的全称应是““建设工程施施工合同示范范文本”，由由协议书、通通用条款和专专用专款三部部分组成，现现在业内正在在使用的是于于1999年12月24日由国家工商商局和建设部部共同以1999年第313号文件公布施施行的。示范范文本中通用用条款的法律律地位属于行行业交易习惯惯，由政府主主管部门推荐荐使用便具有有了一定的权权威性。我国国合同法第62条第1项规定：“质质量要求不明明确的，按照照国家标准、、行业标准履履行；没有国国家标准、行行业标准的，，按照通常标标准或者符合合合同目的的的特定标准履履行。”因此此，司法解释释制定过程中中有不少具体体问题的处理理标准和原则则采纳了示范范文本的通用用条款的约定定。以本问题题为例，其答答案也就十分分清楚，如果果施工过程中中因质量问题题引起停工，，看鉴定结果果而定，如质质量确属合格格，则因此引引起的所有损损失由发包人人承担，工期期相应顺延；；而如质量不不合格，则作作相反的处理理。15问题十四：依依据司法解释释第24条，施工行为为地与不动产产所在地的区区别是什么？？答答：这是一个个应引起重视视的理解问题题，其准确理理解影响案件件的顺利进展展。司法解释释第24条其内容只有有一句话：““建设工程施施工合同纠纷纷以施工行为为地为合同履履行地。”但但如果不熟悉悉民事诉讼法法的相关规定定的话，其理理解就比较困困难，而准确确理解正好涉涉及了问题的的要害。首首先，，不动产纠纷纷属于专属管管辖纠纷，必必须到不动产产所在地的法法院去打官司司，例如北京京一居民在上上海买了商品品房，由于商商品房属于不不动产。因此此，万一打官官司就只能到到上海打，这这叫专属管辖辖。而建设工工程施工合同同，按司法解解释第24条的规定，不不适用专属管管辖，也就是是最高法院已已经明确：这这类合同不属属于不动产，，那就只适用用一般管辖，，不必到工程程所在地打官官司。我的理理解，施工合合同属于加工工合同，只是是一种比较特特殊的加工合合同而已。如如果这样理解解的话，许多多问题都迎刃刃而解了。例例如根据司法法解释第6条规定，垫资资原则按有效效处理，这是是因为在加工工合同种类中中，有一类叫叫备料加工，，是由加工人人准备原材料料和加工费加加工的，这就就相当于承包包人的垫资施施工。其其次，建建筑物的所在在地是特定的的、惟一的，，而施工行为为并不是特定定的、惟一的的。我们知道道，施工行为为是一个过程程，包括勘察察、设计和施施工。如果采采取设计、采采购、施工总总承包方式施施工时，设计计、采购、施施工很可能不不在建筑物所所在地；又例例如承包人的的加工行为可可能发生在本本单位，这样样，施工行为为地和工程地地就不在同一一地。因此，，司法解释第第24条已已经经明明确确给给了了当当事事人人的的起起诉诉地地的的选选择择权权，，当当施施工工行行为为地地和和工工程程所所在在地地不不一一致致时时，，当当事事人人可可以以向向施施工工行行为为地地的的人人民民法法院院行行使使诉诉权权。。法律律规规定定和和实实务务16问题题十十五五：：工工程程竣竣工工结结算算完完毕毕，，发发包包方方也也已已支支付付完完工工程程款款，，工工期期延延误误得得到到发发包包方方和和监监理理方方的的书书面面同同意意，，事事后后发发包包方方能能否否再再追追究究承承包包方方工工期期违违约约责责任任？？答答：：这这个个问问题题涉涉及及工工程程款款结结算算后后的的索索赔赔问问题题，，关关键键是是看看工工程程款款结结算算时时对对工工期期延延误误是是否否已已经经核核扣扣工工程程款款或或者者是是否否豁豁免免违违约约责责任任。。对对这这个个问问题题的的答答案案，，在在所所谓谓的的““书书面面同同意意””中中，，对对工工期期问问题题是是否否有有豁豁免免违违约约的的责责任任的的意意思思表表示示，，是是工工程程款款结结算算后后能能否否继继续续索索赔赔的的主主要要依依据据。。在在实实践践中中，，工工期期在在施施工工过过程程中中的的延延误误有有多多种种情情形形，，有有发发包包人人的的责责任任，，也也有有承承包包人人的的责责任任，，或或者者承承发发包包双双方方都都有有责责任任，，以以及及承承发发包包双双方方中中的的任任何何一一方方与与第第三三方方例例如如分分包包、、材材料料供供应应方方的的共共同同责责任任等等。。因因此此，，在在工工程程最最终终结结算算时时，，当当事事人人会会对对上上述述各各种种责责任任进进行行综综合合评评估估、、协协调调，，最最后后得得出出一一个个调调解解意意见见，，但但这这样样的的调调解解意意见见中中要要明明确确对对各各方方的的工工期期延延误误责责任任的的处处理理，，当当事事人人往往往往在在文文件件或或书书面面结结算算协协议议中中加加一一句句话话，，叫叫做做““双双方方其其他他无无争争议议””。。如如这这样样，，则则当当事事人人任任何何一一方方事事后后就就不不能能再再提提出出工工期期违违约约索索赔赔。。但但也也有有相相反反的的情情况况，，最最终终结结算算协协议议中中没没有有涉涉及及工工期期违违约约责责任任，，这这就就不不能能推推断断出出当当事事人人事事后后一一定定不不会会追追究究工工期期违违约约责责任任，，因因为为没没有有对对工工期期违违约约责责任任作作出出处处分分，，并并不不消消灭灭当当事事人人的的追追究究工工期期违违约约责责任任的的权权利利，，此此项项权权利利在在结结算算协协议议签签署署后后的的两两年年时时效效内内当当事事人人均均有有权权行行使使。。贸贸仲仲（（指指中中国国国国际际经经济济贸贸易易仲仲裁裁委委员员会会））曾曾处处理理过过这这样样的的案案件件，，当当事事人人的的最最终终结结算算后后的的索索赔赔，，最最终终是是部部分分得得到到支支持持的的。。法律规定和实实务17提问者称，总总分包合同有有“待建设方方支付工程款款后，总包方方再支付分包包方的工程款款”的约定，，这个约定本本身是合法的的，总分包双双方理应信守守这个约定。。此外，我国国建筑法对总总分包的法律律责任有相应应规定，建筑筑法第29条规定总分包包就分包工程程对建设单位位承担连带责责任；建筑法法第55条规定总分包包应当对分包包工程的质量量承担连带责责任。连带责责任的内容应应包含权利和和义务两方面面，完成分包包工程并确保保分包工程质质量是总分包包双方的共同同义务，而收收取建设单位位的工程款是是共同的权利利，因此，如如总分包双方方已约定待收收到建设单位位工程款再支支付分包方工工程款，体现现的是对连带带的权利即收收取工程款作作了特别约定定，此约定符符合建筑法的的相关规定。。据我所知，，在司法实践践中，如果总总分包的合同同如提问者所所称的情形，，法官一般都都会按总分包包合同的这个个约定来处理理案件。答：这个问题题不同于前面面已讨论过的的劳务分包以以及实际施工工人的劳务报报酬问题，也也不属于司法法解释第26条规定的实际际施工人的受受特殊保护的的情形。司法法解释总共28条规定中也没没有这个问题题的答复，因因此只能谈谈谈个人的观点点。我认为，，这个问题首首先要看当事事人在总分包包合同中的约约定，再看法法律的规定。。问题十七：总总包方和分包包方的合同有有约定，待建建设方付工程程款后总包方方再支付分包包方的工程款款，现总包方方以建设方未未支付工程款款为由不支付付分包方款项项，这条理由由是否成立？？是否有效？？法律规定和和实务18这个问题的的后半部分分的答案，，我认为也也是肯定的的，即依法法可以索赔赔预期利润润，所谓预预期利润就就是合同法法所规定的的可得利益益。至于百百分比，就就有点复杂杂了，其处处理原则是是有约定的的从约定，，例如，有有的承发包包合同具体体约定如问问题所涉的的违约金的的具体赔偿偿办法和比比例；如果果对此情况况当事人没没有约定，，则可以要要求参照司司法解释第第16条的的规规定定参参照照定定额额费费率率计计取取，，即即当当地地建建设设主主管管部部门门发发布布的的计计价价方方法法即即定定额额标标准准，，定定额额标标准准中中有有利利润润的的规规定定取取费费，，根根据据不不同同的的工工程程类类别别或或规规模模，，其其费费率率分分别别为为4%至9%不等等。。我我认认为为，，按按所所提提问问题题的的情情形形，，承承包包人人也也是是基基于于以以上上理理由由进进行行索索赔赔的的话话，，是是能能够够得得到到法法院院的的支支持持的的，，作作为为承承包包方方当当事事人人至至少少是是可可以以据据理理力力争争的的。。问题题十十八八：：双双方方签签订订合合同同后后，，由由于于甲甲方方原原因因并并未未实实际际履履行行，，承承包包方方如如何何提提出出索索赔赔，，索索赔赔的的依依据据是是什什么么？？有有百百分分比比吗吗？？如如果果提提出出利利润润索索赔赔，，法法院院会会支支持持吗吗？？法律律规规定定和和实实务务答：：对对于于因因甲甲方方的的原原因因迟迟延延开开工工，，承承包包方方是是有有权权提提出出索索赔赔的的。。首首先先，，我我国国合合同同法法第第113条规规定定：：一一方方当当事事人人不不履履行行合合同同给给对对方方造造成成损损失失，，其其赔赔偿偿数数额额应应相相当当于于因因违违约约所所造造成成的的损损失失，，包包括括合合同同履履行行后后可可以以获获得得的的利利益益。。因因此此，，如如果果确确因因发发包包方方的的原原因因不不实实际际履履行行承承发发包包合合同同，，就就是是发发包包人人违违约约，，承承包包人人可可以以提提出出违违约约索索赔赔，，包包括括可可得得利利益益的的索索赔赔，，这这是是这这种种索索赔赔的的法法律律依依据据。。其其次次，，《建设工程程施工合合同示范范文本》通用条款款部分第第11.2款有相应应约定，，该条款款约定：：“因发发包人原原因不能能按照协协议书约约定的开开工日期期开工，，工程师师应以书书面形式式通知承承包人，，推迟开开工日期期。发包包人赔偿偿承包人人因延期期开工造造成的损损失，并并相应顺顺延工期期。”这这一条款款针对承承发包合合同因甲甲方原因因延迟开开工，其其违约责责任除赔赔偿损失失外，还还应承担担工期顺顺延的责责任，即即因此造造成的工工期损失失也由甲甲方承担担。这是是这个问问题答案案的合同同依据。。当然这这主要是是指承发发包双方方已实际际适用了了示范文文本；如如果未适适用该文文本，我我们仍可可以依合合同法的的规定得得出同样样的结论论，因为为示范文文本通用用条款作作为交易易习惯的的这一约约定条款款正是根根据合同同法的相相应规定定制定的的。19问题十九：：现在有一一种情况，，在施工当当中，发包包人经常避避开监理，，设计单位位直接口头头通知承包包人进行工工程某一部部位的设计计变更或施施工标准变变更，承包包人要求发发包人补充充书面资料料，发包人人置之不理理，承包人人又不敢不不执行。在在执行过程程中承包人人提出的价价款追加，，监理和发发包人均不不予签收。。承包人已已实际完成成这部分变变更工程的的价款，但但拖到后来来时效已过过，这种情情况在法律律上有没有有对承包人人有利的规规定，或怎怎样保护承承包人利益益？法律规定和和实务答：这是指指监理或发发包人对承承包人提出出的设计变变更或施工工变更加价价的签证不不予确认，，这就是司司法解释第第19条的情况。。该条司法法解释规定定，当事人人对工程量量有争议的的，按照施施工过程中中形成的书书面签证确确定。该条条后半句的的意思是，，只要承包包人能证明我认为第19条是非常好好的法条，，它把履行行工程合同同实践中工工程签证和和工程索赔赔的关系在在这里明确确了，也是是第一次在在具有执法法效力的法法律文件中中明确了工工程签证和和索赔，因因为该条后后半句的情情形指的就就是工程索索赔。关于于索赔期限限，这是一一个亟待引引起承包人人高度重视视的法律问问题，案件件中经常遇遇到超过索索赔时效而而不能索赔赔的情况。。关于索赔赔时效有三三种情况。。第一种当当事人约定定了索赔期期限，没有有同时规定定过期不能能索赔，那那么其索赔赔时效为发发生索赔事事件后2年；第二种种是当事人人约定了索索赔期限，，并明确规规定超过了了约定的期期限就不能能索赔，那那么索赔时时效就是约约定的期限限，过期就就作废了；；第三种是是当事人对对索赔没有有规定，这这属于索赔赔期限约定定不明，按按民法通则则第88条第2款和合同法法第62条第4款的规定，，承包人随随时有权提提出索赔，，没有时效效的限制。。问题二十：：你看黑合合同在白合合同之前签签订的，我我这么理解解是否正确确：可认为为全部无效效，因甲乙乙双方存在在串标行为为。黑合同同在白合同同之后签订订的，白合合同有效，，黑合同无无效。答答：：这个理解解很准确，，黑合同在在中标前、、中标时和和中标后签签署都是违违法的，签签订在中标标之前是串串标行为，，签订在中中标同时或或中标后都都是改变了了合同实质质性内容。。招标投标标法对这两两种情况都都有相应的的强制性规规定。这里里有一个强强制性规定定本身的属属性问题，，也就是说说是否属于于民法意义义上的强制制性。所以以，我们要要特别注意意的是：司司法解释第第21条只从能否否作为结算算依据上作作了规定，，并没有直直接确定黑黑合同无效效。司法解解释体现了了对招标投投标法严肃肃执法的指指导思想，，因为目前前有不少招招标投标的的操作存在在明招暗定定，暗箱操操作的情况况，并因此此滋生腐败败。尽管实实际操作中中涉及问题题中的违法法行为不少少，但司法法实践中中中标无效的的案件却不不多。这是是因为当事事人很难举举证。我们们应该重视视这类案件件黑白合同同中隐藏的的违法招投投标和中标标无效的弊弊端，并从从证据的收收集和固定定、保管上上下功夫。。法律规定和和实务20问题二十一一：没有营营业执照、、施工资质质的实际施施工人，签签订无效分分包合同后后，向第三三方采购材材料，拖欠欠第三方的的材料款，，请问：发发包人要否否对该部分分材料款负负连带清偿偿责任？答答：这是有有关合同类类推的问题题。实际施施工人不应应该存在采采购材料的的问题，因因为实际施施工人仅仅仅是提供劳劳务，不应应该涉及材材料，劳务务合同本身身是包工不不包料的合合同。但是是实践中确确实存在以以劳务分包包为名以工工程分包为为实，由实实际施工人人采购材料料的情况。。我认为此此问题的处处理不应类类推适用司司法解释第第26条有关发发包人承承担相应应民事责责任的规规定，除除非法律律另有规规定。目目前没有有看到法法律有这这方面的的规定，，因此，，根据合合同相对对性原理理，我认认为司法法解释第第26条的规定不能能类推出发包包人应当对实实际施工人采采购材料的款款项承担支付付责任的结论论。法律规定和实实务2122提问中涉及假假如发包人未未拖欠工程价价款，则不应应当承担实际际施工人的款款项。发包人人是否拖欠，，有待法院审审理结果。多多数情况下，，工程价款是是否已经支付付，承发包双双方是有争议议的，往往是是承包人称发发包人拖欠工工程款，而发发包人认为已已经全部支付付，这需要有有证据证明。。当然，如果果发包人确实实未拖欠工程程款，那么根根据司法解释释第26条的规定，实实际施工人告告发包人是不不对的，因为为他最多只是是第三人。发发包人能提供供证据证明已已经支付了全全部价款的，，如果因为诉诉讼对其财产产采取保全措措施导致其损损失，承担错错误保全责任任的应当是提提出主张的当当事人。实际际施工人将因因为滥用诉权权而承担赔偿偿责任。问题二十二：：根据该司法法解释第26条，实际施工工人有权直接接起诉发包人人，是否突破破了民事诉讼讼法中关于起起诉三要素的的法定原则？？发包人在一一具体的工程程合同当中处处于最高端，，假如发包人人没有过错（（已支付了全全部工程款）），实际施工工人（农民工工程队）超越越一个甚至两两个层次起诉诉与其没有合合同关系的发发包人，造成成发包人诉累累和形象损害害的，实际施施工人和承包包商谁承担责责任？法律规定和实实务答：首先，前前面我已经解解释过，司法法解释第26条规定并没有有突破合同相相对性原则，，因为合同法法第36条规定，当事事人虽没有签签订书面合同同，但是一方方当事人已经经履行了主要要义务对方接接受的，视为为合同成立。。实际施工人人劳动物化在在发包人的工工程上，而发发包人既接受受了物化劳动动就应支付相相应工资，这这个民事法律律行为是实际际施工和发包包人事实上发发生的，虽然然其中存在着着承包人或转转包人。司法法解释划出的的界限是：只只要发包人拖拖欠工程价款款，因实际施施工人的工资资包含在工程程价款中，发发包人就应当当承担付款责责任，因此实实际施工人可可以起诉发包包人。我认为为，司法解释释第26条的规定很合合理，发包人人只在工程价价款内对实际际施工人承担担责任，已划划清了界限。。问题二十三：：依据司法解解释第20条规定的内容容，如果当事事人仅仅约定定了竣工结算算的期限，而而没有约定““在约定期限限内不予答复复，视为认可可竣工结算文文件”的如何何处理？“不不予答复”又又当如何理解解？答答：这个问问题在司法实实践中具有典典型意义，现现在有的承包包人向发包人人提交了结算算书后，过了了28天发包人没有有答复，便以以司法解释第第20条的规定起诉诉，要求法院院按提交的结结算支持自己己的诉讼请求求。这样理解解是不正确的的。司法解释释第20条的立法用意意是预防发包包人迟迟拖延延结算，为此此提示双方去去约定结算期期限，并同时时约定超过期期限视为认可可承包人提交交的结算。这这其中关键是是“视为认可可承包人提交交的结算”的的约定，也就就是通常所说说的“过期作作废”的默示示推定条款。。如果合同没没有约定过期期作废的意思思表示，仅仅仅约定了期限限而没有约定定逾期后的法法律后果，自自然视为没有有司法解释第第20条所要求的约约定，也就不不能适用这条条规定。至于于如何处理，，在司法实践践中，一般的的处理是：如如果双方对结结算不能协商商一致，则可可以提交鉴定定单位鉴定，，以鉴定结论论作为判案依依据。关于““不予答复””的理解，要要注意司法解解释的本意是是有答复，没没有说认可，，如果发包人人复函指出所所送结算中的的高估高算等等要求调整，，则应认为发发包人已作了了答复。法律规定和实实务2324关于第三问，，我认为，进进京资质和施施工企业资质质是两个概念念，对进京资资质，法律法法规并无强制制性规定，因因为进京投标标资质不是法法定资质，只只是地方政府府的行政性限限制措施，这这个措施随着着市场的发展展已经或者很很快就会被取取消，这在司司法实践中已已有先例。但但是这里要注注意一点，现现在讨论的是是企业施工资资质，如果某某一单位原来来无施工资质质，但是在施施工过程中取取得了资质的的，那么根据据司法解释第第5条的规定，可可认定合同有有效。问题二十四：：甲乙双方是是两个独立的的施工法人公公司，因乙方方无进京（指指北京）投标标资质，在进进行一个工程程投标前，双双方达成合作作协议，协议议约定，乙方方协助甲方投投标，一旦中中标，甲方需需将一定比例例的工程交由由乙方施工（（按区域划分分，含主体结结构），但甲甲方不收任何何费用。请问问：（1）甲方方将部部分工工程交交由乙乙方施施工，，是否否属于于主体体工程程分包包，双双方签签订的的合作作协议议是否否有效效？（（2）若乙乙方是是甲方方公司司的参参股单单位，，此行行为是是否合合法？？（3）施工工期间间，乙乙方已已取得得在京京投标标资质质，结结论又又如何何？法律规规定和和实务务答：针针对第第一问问，如如果双双方在在合同同中明明确约约定中中标后后将部部分工工程含含主体体工程程交由由乙方方施工工的，，那么么肯定定属于于违法法分包包，该该协议议无效效。因因为这这一协协议明明显违违反了了建筑筑法第第29条的强强制性性规定定。该该条第第1款最后后一句句明确确规定定：““施工工总承承包的的，建建筑工工程主主体结结构的的施工工必须须由总总承包包单位位自行行完成成。””总包包不得得将工工程分分包给给其他他单位位施工工。对对这一一问题题，国国务院院的建建设工工程质质量管管理条条例第第78条第2款有明明确的的规定定，建建议查查一下下就明明确了了。（（肢解解分分包））关关于第第二问问，即即便乙乙方是是甲方方的参参股单单位也也并不不影响响违法法分包包行为为的成成立。。法律律规定定的是是主体体工程程不得得分包包，并并不论论是否否是参参股单单位，，因此此参股股单位位当然然也不不影响响协议议因此此被认认定为为无效效。25至于说说到农农民工工的特特殊保保护问问题，，事实实上，，司法法解释释第26条使用的的词语是是“实际际施工人人”，而而并没有有用“农农民工””这个词词语。我我的观点点在上课课时已反反复说了了。农民民工包含含在实际际施工人人的主体体范围中中，其利利益指的的是劳务务报酬。。因为民民事诉讼讼法第97条规定的的可以““先予执执行”的的情形包包括追索索劳动报报酬，农农民工和和城市工工都是工工人，甚甚至公司司的职员员，重要要职员包包括经理理，都是是提供劳劳务的人人员，其其劳动报报酬的性性质，都都是一样样的。司司法解释释第26条选用的词词语是“实实际施工人人”，只是是指非工程程承包人，，而是实际际上承担劳劳务的企业业、包工头头，或者工工人个人，，其中包括括农民工。。因此，我我认为，现现在的很多多说法包括括媒体的报报道，只是是强调了问问题比较突突出的农民民工，在主主体方面，，司法解释释的本意是是指劳动者者的报酬，，并不局限限于农民工工。问题二十五五：（1）司法解释释第1条第1款规定了合合同无效的的两种情况况。我认为为从本质上上，两种情情况均为不不具有从事事该合同工工程的能力力。然而，，第5条仅认可了了第二种情情况却未认认可第一种种情况，这这是不是不不公平，若若其在竣工工前取得了了资质，我我认为合同同也应该认认定为有效效，在制定定时是如何何考虑的？？（2）最高人民民法院黄松松有院长及及朱老师，，还有很多多文件都提提到对农民民工工资的的问题，请请问，对城城镇居民是是否就不适适用保护性性规定？为为何在主体体方面作限限制性的描描述？劳动动者取得报报酬的权利利应该是一一致的，对对这个问题题您如何理理解？法律规定和和实务答：这一问问题的两问问都很有意意思。第一一个问题应应该问起草草司法解释释的冯法官官。当然问问题既然摆摆到了我面面前，我就就来说说我我的认识。。我也认为为司法解释释第1条规定的两两种情况，，即承包人人未取得建建筑施工企企业的资质质，或者超超越其已有有的资质等等级，如果果在竣工前前（准确地地说应该是是承发包双双方发生了了争议之前前）承包人人已经取得得了相应的的资质，根根据合同效效力补正的的原则，是是可以适用用司法解释释第5条规定的。。因为针对对承包工程程的资质条条件而言，，没有资质质或超越资资质的，都都属于没有有相应的资资质，而现现在司法解解释第5条的适用范范围，从该该条所确定定的效力补补正的范围围来看，仅仅明确了两两种情况即即超越资质质等级的，，但根据最最高法院在在《关于审理房房地产管理理法施行前前房地产开开发经营案案件若干问问题的解释释》和《关于审理商商品房买卖卖合同纠纷纷案件适用用法律若干干问题的解解释》两个司法解解释对合同同效力补正正的相关规规定，我个个人认为司司法解释第第5条规