公司、人权与公益诉讼：建立一种制度管理办法规定性底线秩序

公司、人权与公益诉讼：建立一种制度性底线秩序徐卉中国社会科学院法学研究所副研究员，东方公益法律援助律师事务所执行主任，法学博士。自冷战结束后，市场化机制已为理论和经验所证实。作为当今社会的基本内容，市场经济已成为普世性的价值体系和社会制度。今天，市场经济的主体——公司在经济发展中所具有的角色和地位，过去曾为政府所专属。而且，伴随着全球化进程，公司所承担的这一发展性角色，在强调市场经济、放松商业管制、国有企业私有化、降低国家壁垒、扩大世界贸易与投资的语境下，不断为全球化经济格局所强化。但与此相伴的一个不可避免的问题则是，如何在市场经济、自由贸易的语境下，界定并实现经济发展中的人权保护。此一问题，在中国的经济转型过程中，已成为转型期最为突出和普遍的社会问题。一、全球化、跨国公司与人权经济全球化，作为一种新的世界经济格局，促进了世界范围内的经济发展和财富增长，在这一格局下，世界已成为一个共同市场，不仅经济贸易活动打破了国家和地区的界限，而且商品和资本的流动也打破了国家和地区的界限———资本无国界，市场经济的规则和惯例，成为全球范围内经济和贸易活动的共同的价值取向。但是，这种市场经济、自由贸易的实现是以资本扩张作为目的和手段的，而资本扩张的直接要求是对于劳动的压制，“国际化（全球化）所引起的经济环境的迅速变迁和工业及法人的重建……导致了更加分割的劳动力市场，制造业的衰落和服务部门的上升，高度的结构性失业，部分时间的﹑不安全的和低工资就业的增长。”H.Silver,"SocialExclusionandSocialSolidarity:ThreeParadigms,"IILSDiscussionPapers,,H.Silver,"SocialExclusionandSocialSolidarity:ThreeParadigms,"IILSDiscussionPapers,,Geneva:ILO.跨国公司在中国的经济发展中发挥了重要作用。但是，在许多三资企业中，工人们都在超强度、超负荷、超体能、超工时的情况下工作，工人由于疲劳过度而蒙受伤亡的事件时有发生，某些跨国公司设在中国的工厂，公然违反中国的劳动法，工人的基本人权得不到保障，而为国际认可的工人权，包括结社权，集体谈判的权利，禁止强迫劳动，获得如最低工资和职业安全等可接受的工作条件的权利等，在那里全然不见。如自1999年2月到2002年5月间，在对为Nike生产鞋子的广东某鞋厂的调查表明，该厂存在以下事实：1、耐克的媒体政策，只准工厂安排由耐克同意的媒体进入工厂进行访问。2、ADIDAS被外界报告工厂差的条件后，多次要减少工厂的订单。3、工作的压力，是造成十五个女工意外死亡的主要原因之一。4、工厂仅支付工人的工资不到33美分，低于当地最低的工资标准，并且不够工人维持一个家庭的生活工资。一双耐克鞋，完成所有工程，支付工人的工资不到美元，例如“乔丹5型”，而这样的鞋，在美国卖超过120美元。5、工会代表是由工厂任命的，不能代表工人的利益。6、工人每周工作60个小时，中国的《劳动法》要求每周工人只工作40个小时，工厂违法违反劳动法。7、工人没有养老保险，失去工作后一无所有。8、工厂只招18到25岁的女工。9、工厂使用监视器监视工人的工作。10、为了降低成本，工厂有过强的劳动强度，要求工人在规定的时间完成。11、最长无法回家的工人有超过5年。12、工厂的管理人员对女性工人性骚扰。13、工厂有人权管理，他使用扣工人工资的方法来进行“人权管理”。14、工厂仍在一定范围內使用甲苯。15、工厂歧视女性工人。李强：《中国三资工厂的调查报告（Nike和Adidas制造在中国）》，载于当代文化研究网，在中国和其他发展中国家，都存在着很多跨国公司侵犯劳工人权的做法（如拉美的血汗工厂、印度和巴基斯坦的童工）。在这些工厂中的工人，他们的工作、生活景况，无论是从法律的角度，还是人权的角度看，都是残忍的，而国际社会通过对政府施加压力，拒绝进口血汗工厂产品的做法并不能改变他们的处境，这也不是一个简单的、明确相应的法律和国际标准就可解决的问题。大量的国际条约都要求缔约国制定并执行关于保护劳资关系中的工人权利的法律，如《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条要求“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利”；《公民权利政治权利国际公约》第22条规定，“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；《经济、社会及文化权利国际公约》第7条要求，最低限度给予所有工人以公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视李强：《中国三资工厂的调查报告（Nike和Adidas制造在中国）》，载于当代文化研究网，此外，国际劳工组织也制定了大量关于雇佣、工作条件等方面的规范，还提出“体面劳动”（decentwork）的口号。“体面劳动”主要是指，在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作机会的权利。作为一种战略目标，“体面劳动”包括促进工作中的权利、就业、社会保护和社会对话四个方面的内容。1998年国际劳工大会通过的《关于工作中基本原则和权利宣言》明确规定，在经济全球化的背景下，要保障劳动者四个方面的权利，即，对结社自由和对集体谈判的有效承认，消除所有形式的强迫或强制劳动，有效废除童工劳动，以及消除就业和职业歧视。对于这些作为国际标准的基本权利，国际劳工组织174个成员国———事实上包括了每一个世界贸易组织成员都承诺尊重这些基本劳动权利。目前，从人权条约到国际劳工组织的国际法规范，在国际范围内已确立了一个不断扩张的规范性框架。其中，部分规范确定了劳工人权的核心内容，这些是清楚明确、绝对的且必须立即遵守的规则，如关于禁止强制劳动的规定。另外一些规范是宽泛的、具有较大自由裁量权的弹性规范。然而，尽管在这个规范性框架中，关于劳工人权国际标准的规定极具根本性和决定性，但在其实际适用中，对人权的保护却不很明显。一个显见的原因就是，公约和国际法规范所针对的是缔约国政府，而公司只是以利润为驱动的市场主体，因此，要求公司去实施为特定政府所接受的规范，于理不合。由此，国际社会将问题转向公司的商业伦理道德，要求企业实施自律行为。针对经济全球化所引发的劳工人权问题，1999年联合国秘书长安南发出了实施“全球协议”的倡议，呼吁国际企业界有效约束自己的经营行为，以自主行为遵守商业道德、尊重基本人权、劳动标准和环境方面的国际公约，在企业发展的同时，自觉地担负起更多的社会责任。在世界经济论坛第34界年会中，安南告诫那些企业巨人：“全球化只有建立在它依靠的社会支柱上才能持续。全球贫困引起不安。不公正和边缘化的问题开始达到危险点。令我感到忧虑的是：如果全球市场不能实现利润均享，不能实践负责任的行为，全球经济将会变得脆弱，并容易出现倒退。这就是我为什么曾敦促你们，把自己的利益和公共利益结合在一起，与我们一道共同建设和巩固那些社会支柱。我特别强调，在人权、劳动标准和环境等领域，你们的行为有着直接和主要的影响。”但是，以自觉、自律为主导的商业道德准则究竟能在多大程度上促进劳工标准的实施和人权的保障，却是令人足可怀疑的。有调查表明，那些愿意遵守公司在人权方面的行为守则、承担社会责任的往往是一些影响力不大的中小企业，而许多国际性的大公司则对此采取回避态度。二、民营企业、国企改制与人权民营企业在中国市场经济的建立与发展中发挥了重要作用，但是，民营企业中的劳工人权状况却令人堪忧。其中，许多企业的劳动时间大大超过《劳动法》规定的时间，员工常常加班加点乃至很少有正常的休假时间；工人的劳动条件和环境依然不尽如人意，环境污染和有害物质超标，个人防护缺乏应有的设施和装备，工伤事故不断，如浙江省永康县的数千家五金企业，其工人每年被轧断手指的安全事故达上千例，又如河北白沟发生的“打工妹加工箱包被化学胶水熏死”的恶性事件；劳动者得不到社会保险，发生事故后受伤致残的工人，只能被迫自动离职，境遇好的仅得到一些微薄的经济补偿，不好的则成为永久的“废人”，给后半生留下沉重的生存压力与精神负担；有些企业工资标准明显低于行业平均水平，有的甚至通过各种处罚性强制将工人的工资剥夺殆尽，也有的长期不发给工人工资，导致在民营企业中，企业欠薪成为一种普遍存在的社会现象。民营企业大部分雇佣农民工，因此，农民工的生存状况已成为一个严重的社会问题。由于种种限制性政策，农民工在就业、子女入学、保障和福利等多方面受到歧视，各级政府劳动和社会保障行政机关仍将其职能严格限制在国有企业和集体企业内，农民工不仅被排斥在劳动和社会保障部门之外，而且工会组织也将农民工排斥在外，这种状况自然加剧了农民工的弱势地位，致使民营企业随意招聘录用农民工，既不报劳动部门批准，又不履行《劳动法》所规定的法律责任和义务；既可以不签劳动合同就雇工，又可以随时解雇他们，助长了民营企业侵犯人权的违法行为。中国劳动科学研究所调查组：《民营企业劳动关系调查》。中国劳动科学研究所调查组：《民营企业劳动关系调查》。国企改制，也对劳工的人权保护带来了冲击。国有中小企业经过改制，职工改变了原有的地位，成为雇佣劳动者或实质上具有雇佣性质；国有大型企业改为股份制，由外商和私营企业主入股，国有股部分强调企业经营者是产权代表，企业经营者持有股份，并实行年薪制，普通职工的劳动具有雇佣性质。在国企改制中，企业的关、停、并、转、破造成下岗、失业工人大量增加，下岗职工失去劳动和工作条件，女工在下岗的浪潮中受害最深。此外，还有停产、半停产的企业职工实际上失去劳动岗位，有些企业还搞内退、终止劳动合同、有偿买断工龄等，劳动者的基本权利、就业权利得不到保障。处于弱势地位的劳工群体的人权状况恶化，对他们的歧视和排斥得到法律、制度和社会习俗的认可、保护甚至纵容。洪朝辉：《论社会权利的贫困》，《当代中国研究》2002年第4期。洪朝辉：《论社会权利的贫困》，《当代中国研究》2002年第4期。在向市场经济过渡中，随着产权关系的多元化和劳动关系的市场化，劳动者恶劣的生存状况，反映出处于市场经济发展初期的追逐金钱的企业目标的极端化，比如，在浙江永康，一套冲床保护装置不过2000元，安装了这样的设置，轧手指等恶性事故基本可以避免，但是五金企业的老板们每年看着千人断指，却不愿在冲床上配置保护装置。三、公司、消费者与人权在中国的经济转型期，消费者权益的保护也是一个突出的社会问题。在这方面，食品安全问题尤为突出。近年来，毒奶粉、毒大米、毒韭菜、敌敌畏泡菜、地沟油、头发酱油等食品安全事件层出不穷。这些事件，严重危及消费者的健康权、生命权。在安徽省阜阳市，因脂肪、蛋白质和碳水化合物等基本营养物质不及国家标准的三分之一，充斥安徽阜阳农村市场的劣质奶粉被人们称为“空壳奶粉”。食用“空壳奶粉”的婴儿由于蛋白质含量严重不足，根本不能满足婴儿的生长需要，长期食用导致婴儿患上“重度营养不良综合症”，在本是生长最快的时期停止生长，四肢短小，身体瘦弱，脑袋尤显偏大，被当地人称为“大头娃娃”，严重的甚至越长越轻、越小，直至心、肝、肾等器官功能衰竭而死亡。自2003年以来，在阜阳的七个县区，都发现了这样的“大头娃娃”。阜阳劣质奶粉事件已经导致13名婴儿死亡，近200名婴儿患上严重营养不良症。阜阳毒奶粉事件曝光后，在随后的全国大检查中，各地陆续发现多起不合格奶粉伤害儿童事件。对于劣质奶粉造成的悲剧，有人责怪是因消费者无知、贪便宜而酿成大祸。但是，在公司与消费者之间，面对组织化程度非常高的公司，消费者显然属于弱势群体，由于信息不对称，消费者在消费时，对于细菌超标、以及含有有毒、有害物质的问题食品，根本不具备识别商品真假优劣的能力，而由此造成的后果，很可能是慢性的一辈子的伤害，甚至可能影响到几代人。食品安全问题频出，暴露了一些不法生产厂家、经销商只顾自己赚钱，不管他人死活的经营方针，也引发报章不断呼吁企业寻找商业良心、强化商业伦理，建立诚信企业，做与消费者双赢、和谐、公平共处的商业伙伴。但是，对于以利润为驱动的企业来说，要求它们在自利的基础上尊重人权，仅仅诉诸于伦理道德显然是不够的，必须存在一种制度性机制，来强制公司遵守包括生命权、健康权等人权底线。四、建立一个外部性机制我们现在所面临的问题，是亟需建立一种有效的机制，从而能够在经济发展过程中，约束公司的行为，保护人们免受公司的人权侵犯，通过外部机制将对人权的关注内在化。为此，需考虑以下问题。（一）政府干预通常，在公司与人权的问题上，人们往往最期冀于政府干预。人权保护无疑是一种政府责任，但在经济发展中，在对公司的外部化规范机制的建立上，可能涉及更多、更复杂的因素。就市场的本性而言，市场排斥政府干预。根据奥地利学派的观点，市场是一个过程。作为过程，市场有自己的逻辑。对此，弗里德曼在阐释“市场逻辑”时认为，被管制的市场在逻辑上不应当叫做“市场”。因此，放松管制是现代市场发展的大趋势。而全球化的倡导者们认为，在一个放松管制和公开的市场框架下，跨国公司在发展中国家的活动，有助于提高人们的生活水准，并将长期在整体上促进发展中国家的人权状况，无论他们在短期内对于劳工权等特定权利的影响如何。尽管这样的说法并不能得到证实，因为目前非常缺乏相关的实证数据。但是，对于市场机制而言，科斯的产权定理已清楚说明，政府的职能是根据财富最大的原则来确定权利，并使之市场化，变为一种可交易的权利，而不是干预市场，更不能取代市场的作用进行决策。况且，政府的管制也是需要成本的，而且有时候，它的成本大得惊人。（二）市场自行调解与法治市场是建立在自利的基础上的，并且正是通过市场主体对自利的追求，从而更加有效地促进了社会利益的实现，对此，亚当斯密的经典表述一再为人们所引用。同时，为了克服交易的不确定性并实现可预期性，市场机制自然要求法治的建立。对于公司来说，只有在一个法治社会中，在存在可靠的和可预期的规范时，公司才能够预测其受益和受损的权能空间和利益限度，从而最大限度地实现公司利益，法治与公司的利益攸关，而相应地，法治的建立似乎当能实现人权的保障。但实际上，从人权的角度看，仅有市场的自行调解与法治的建立也是不够的。双赢的经济学假设不适用于公司与人权的问题，市场机制是非人性的，并不进入公共福利领域。对此，只消考虑一下诸如竞争优势或“搭便车”这样的经济学概念，就可以知道，仅有市场主导的解决机制不起作用。例如在对劳工权的保护上，集体谈判并不会给一个行业增加大量的交易成本，但是，如果没有其他公司共同遵守谈判协议，单个的企业是不可能自动履行协议的，在这里，来自外部的强制力量是必须的。那么，从市场促进法治的建立来看，是否会实现对于人权的保护市场所倡导的法治的要素，如独立的法院，普遍适用的规则，合理的可预期性等等，其实都有可能形成一个压制人权的制度，因为具有合理的可预期的普遍规则可能会剥夺某些基本权利的行使，如南非的种族隔离，就与一个有效运行的市场制度和为白人所掌控的法院系统共存。无疑，法治能够促进对人权的高度尊重，但法治并不是终极目标，法治本身也不产生合法性，落实了法治，人权并不必然得到保障。因此，在公司与人权的问题上，相信市场与法治能够自动治愈这个问题是不智的。（三）权利导向与结果导向事实上，关于市场、经济发展、公司与人权的探讨，必然要涉及以权利为主导的进路与功利主义或者以结果为主导的进路之间的区别。对此，经典的看法是，强调对于权利的保护和权利本身，认为权利是绝对的、不可让渡的，权利源于人的基本尊严，不能为经济发展而出卖权利，况且，权利将促进经济的增长而非相反。但是，经济学家则倾向于以结果看待问题，并且工具性地考虑手段和结果之间的关系，即X政策或实务能否导致Y结果的产生，这种结果性的进路提出了很多实证性问题，因为在现实的世界中，特定的权利与特定的经济目标之间总是存在着此消彼长的竞争性关系，这就使得在实践中，这两种进路间的区别变得模糊，权利也并不具有绝对的必要性。所以，我们所面临的问题，并不是唤起企业家的良心发现，也不是要把公司改造成国际性的或国家的人权机构，这不是他们的使命。我们要做的，是对处于弱势地位的劳动者、消费者的人权保障提供一个有效的机制，以确定公司的义务和实现方法，澄清权利导向与结果导向之间的区别。五、公益诉讼：一个可能的解决之道公益诉讼是二十世纪六十年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益法运动的展开而广泛确立的制度。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们都是为了劳工、环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。公益诉讼并不是一种单独的诉讼形式，而是一个以公益律师和公益法团体为主体、以社会弱势群体为代理对象展开的诉讼活动，其特点是体现出一整套为实现社会正义而倡导的原则体系、价值和目标。公益诉讼旨在将形式上的权利保障变为有效的现实获享。徐卉：《公益诉讼的若干基本理论问题》，《中国社会科学院院报》，2003年11月13日。公益诉讼所选择的案件，并不是针对单独的事件或交易，而是针对社会生活的条件和大规模的组织在决定这些条件中所起的作用，它通过建立一种团体代表的模式，以一个诉讼捍卫很多个人的权利，消解那些威胁到主要的制度价值建立的社会状况，并实现弱势群体的法律授权。作为一个专门以弱势群体为代理对象的权利导向的机制，公益诉讼在于为社会确立一种底线秩序，因此，将其运用到公司与人权的问题上，有可能成为一个有效的解决之道。在这方面，美国有许多成功的案例。比如，美国法律辩护基金诉洛杉矶都市运输公司即是一例。1994年，在洛杉矶县约有9百万人居住在4千平方英里的范围内，因此，大多数居民上班、去医院或参加各种活动都要走很长的路。对于那些买不起小汽车的穷人来说，他们的出行必须完全依赖于由都市运输公司（以下简称“公司”）提供的公共交通。其中，在公司的乘客中，有94％是公共汽车乘客，这当中又有80％的乘客是有色人种，他们的平均家庭收入在15000美元以下。尽管公司乘客几乎全部集中在公共汽车运力上，但是，该公司却将其资金的70％投入到公司的铁路运营项目中，而铁路主要是为富人服务的。1994年夏，公司宣布将原本用于公共汽车运力中的1千万资金投入到轻轨线上，同时宣布提高公共汽车的票价，并不再出售便宜的月票，以便将更多的资金投向铁路运力。当年秋天，美国法律辩护基金（以下简称“基金”）代理公共汽车乘客联合会（以下简称“联合会”）和帮助成立该联合会的一个社区组织起诉公司，诉称其侵犯了公共汽车乘客的平等保护权，并违反了联邦反歧视法第六章的规定。基金赢得了初步强制令，该强制令要求公司公平定价并恢复月票制。诉讼继续进行了18个多月，有4个律师担任原告的代理律