互联网金融监管研究初探

PAGEPAGE15互联网金融监管法律完善的初探一、互联网金融的主要模式和发展（一）互联网金融的两大模式互联网金融是互联网与金融的结合，大致可以分为两大类模式。第一种模式是指传统的金融机构借助互联网为大家提供金融服务、办理金融业务，比如大家最为熟悉的网银，网上炒股等。此时互联网在其中发挥的作用只是渠道作用，是传统金融机构和金融业务的去场所化。第二种模式是随着互联网技术、移动通信和金融业务的不断创新，出现了借助于互联网技术和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式，包括余额宝等互联网销售基金、互联网支付、P2P网络借贷、众筹融资等。第一种模式即金融机构通过互联网办理业务，诸如网上银行和网络炒股，从性质上看仍属于传统金融业务范畴，受既有金融监管框架的管理。而第二种互联网金融模式与第一种模式有很大区别，此时互联网不再仅仅充当通道作用，也融合了支付、信息、信用等媒介作用。第二种互联网金融模式，无论是其机构还是业务，目前尚无既定的法律监管框架，存在诸多法律空白，从性质上来看很大一部分尚属于民间金融范畴，因此称之为新兴互联网金融业态。（二）发展和现状我国互联网金融的发展，大致可分为三个阶段。第一个阶段是2005年以前。在这个阶段，互联网与金融的结合主要体现为互联网为金融机构提供技术支持，帮助银行“把业务搬到网上”，出现了网络银行。第二个阶段是2005年后，P2P网络借贷开始在我国萌芽，第三方支付机构逐渐成长，互联网与金融的结合开始从技术领域深入到金融业务领域。这一阶段的标志性事件是2011年人民银行开始发放第三方支付牌照，第三方支付机构进入了规范发展的轨道。第三个阶段的起点是2012年。2013年被称为“互联网金融元年”，是互联网金融得到迅猛发展的一年。从这一年开始，P2P网络借贷平台快速发展，以“天使汇”等为代表的众筹融资平台开始起步，第一家专业网络保险公司获批，一些银行、券商也以互联网为依托，对业务模式进行重组改造，加速建设线上创新型平台。同时，政府部门也开始关注互联网金融的规范发展问题。当前，我国互联网金融的发展状况，可以通过几组数字来说明。在金融机构创新型互联网平台领域，以建设银行“善融商务”、交通银行“交博汇”、招商银行“非常e购”以及华夏银行“电商快线”等为代表的平台日渐成熟。第一家网络保险公司“众安在线”也于2013年9月29日由保监会正式批复开业。在互联网支付领域，截至2013年8月，获得许可的250家第三方支付机构中，提供网络支付服务的有97家。2013年前三季度，支付机构共处理互联网支付业务122.59亿笔，金额总计达到6.55万亿元。在P2P网络借贷领域，截至2013年12月31日，全国范围内活跃的P2P网络借贷平台已超过350家，累计交易额超过600亿元。在非P2P的网络小额贷款方面，截至2013年12月31日，阿里金融旗下三家小额贷款公司累计发放贷款已达1500亿元，累计客户数超过65万家，贷款余额超过125亿元。在众筹融资领域，目前我国约有21家众筹融资平台。以“天使汇”为例，自创立以来累计已有8000个创业项目注册入驻，通过审核挂牌的企业超过1000家，创业者会员超过2000人，认证投资人达840人，融资总额超过2.5亿元。在基于互联网的基金销售领域，以“余额宝”为例，截至2013年12月31日，申购客户规模已经突破4303万户，基金存量规模达1853亿元，累计申购金额4294亿元。二、互联网金融的重要意义和风险（一）意义我国的互联网金融正在逐渐发挥其促进包容性增长的作用，社会各界对于互联网金融领域的创新也表现出比较积极的态度。与传统金融相比，互联网金融市场份额还很小，生长点主要在“小微”层面，具有“海量交易笔数，小微单笔金额”的特征，这种小额、快捷、便利的特征，具有普惠金融的特点和促进包容性增长的功能，在小微金融领域具有突出的优势，一定程度上填补了传统金融覆盖面的空白。因此，互联网金融和传统金融并非相互排斥、非此即彼，而是相互促进、共同发展，既有竞争、又有合作，两者都是我国多层次金融体系的有机组成部分。党的十八届三中全会提出发展普惠金融，鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品，在这个大的时代背景下，发展互联网金融，符合党中央和国务院鼓励创新的政策方向；发展互联网金融，对实现信息化，促进金融包容，推动电子商务发展，都有重要的积极作用。（二）风险互联网金融具备互联网和金融双重属性，但核心还是金融，金融活动所固有的信用违约、期限错配等传统风险没有消除，同时互联网的信息技术特点也决定了互联网金融特殊风险的特征。1.流动性风险。流动性主要是由资产和负债的差额及期限错配引起，对于互联网金融企业而言，投资者追求高流动性的同时还要提供相对高的收益，此时对流动性风险管理的要求更高，如余额宝提供T+0服务，如发生大规模的赎回，留存的客户备付金不足支付，而所投项目不能立即变现，即可能出现兑付困难等流动性风险。2.信用风险。互联网金融企业所面临的信用风险和传统金融机构一样，都可能会面临借款人不能按期还款或不还款的违约风险。常见的比如P2P网贷，在不是单纯提供平台的P2P网贷模式当中，信用风险就是要防范风险的第一风险，在互联网金融模式中对于借款人资质的审查，可能更多是通过线上模式，通过信用记录等来审查评估借款人的信用，相对传统银行贷款，更多的是无抵押无质押的贷款，所面临的主要风险是信用风险。3.技术性风险。因为互联网对金融的浸入，信息技术风险在互联网金融中更为突出，比如计算机病毒、支付方式不安全、网络金融诈骗、客户资料泄露等，目前互联网金融一些模式进入门槛较低，技术、开发、安全保障等投入非常有限，如何保障、防范技术性风险显得尤为重要。特别是一些新产品，对其安全性仍需进行充分的检测和印证，以二维码为例，当年国内在二维码的应用处于探索阶段，还不能满足帐户实名制的要求，也没有统一的技术检测标准，存在一定的风险隐患。4.法律风险。针对互联网金融领域新兴业态的法律定位、监管主体、监管机制、业务运转流程监控以及沉淀资金及其孳息的监管处理方式等问题的法律法规存在大量的空白。部分实行债权转让模式的P2P平台以及实行股权制的众筹平台游走在法律的灰色地带，有些甚至已经触碰了非法吸收存款、非法集资的法律底线，也容易诱发群体事件。三、传统金融机构互联网化的法律框架及其完善前文已述及，金融机构通过互联网办理业务，本质上仍属于传统金融业务范畴，受既有金融监管框架的管理，这不同于新兴互联网金融业态。下文以网络银行为例，阐述传统金融机构互联网业务的法律监管框架及其完善。总的来说，我国网络银行业务大部分仍停留在基本以实体商业银行为依托的阶段，且尚未出现真正意义上的虚拟银行。因此，由于网络银行本质上仍属于商业银行，沿用传统的商业银行监管原则仍能基本满足监管的需要。只需要考虑到网络银行的特殊性，对现有法律和技术进行完善。（一）网络银行监管的法律框架我国关于网络银行监管的法律依据主要有三类：第一类是专门规定网络银行管理体制及监督制度方面的规则，主要为部委规章和其他规范性文件。第二类是一般意义上的银行监管规则，包括《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《人民银行法》和《反洗钱法》等。第三类是专门规定电子商务交易的规则，如《电子签名法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《合同法》中关于“数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）是合同书面形式”的规定和《著作权法》关于信息网络传播权的规定等。从这三类规则来看，第二、三类的规则基本属于法律范畴；而专门规定网络银行监管制度的第一类规则基本上属于部委规章，其法律位阶较低，效力不高。第一类规则是目前我国网络银行管理的主要法律制度，其主要内容如下：在银监会成立之前，我国网络银行的主要监管部门为人民银行。囿于当时的网络技术水平，人民银行以网上银行业务为监管对象，出台了《网上银行业务管理暂行办法》（中国人民银行令〔2001〕第６号）、《中国人民银行关于落实〈网上银行业务管理暂行办法〉有关规定的通知》（银发〔2002〕102号）等制度。《网上银行业务管理暂行办法》首次对网上银行定义予以明确，即网上银行是“银行通过因特网提供的金融服务”。2006年，银监会在“网上银行业务”概念的基础上，提出了含义更加宽泛的“电子银行业务”概念。银监会在《电子银行业务管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2006年第５号）中明确了电子银行业务的概念及其与网上银行业务、电话银行业务和手机银行业务的包含关系。此后，银监会针对电子银行业务，出台了《电子银行安全评估指引》、《关于做好网上银行风险管理和服务的通知》和《关于加强电子银行客户信息管理工作的通知》等文件，从申请与变更、风险管理、数据交换与转移管理、业务外包管理、跨境业务活动管理、监督管理、法律责任等方面对电子银行业务进行详细规范，加强了我国银行业务创新的监督管理力度。目前，我国网络银行的主要监管部门为银监会、人民银行，在其各自的职责范围内承担相应的业务监管职责。人民银行和外汇管理局在电子支付、系统安全规范、个人信息保护、结售汇业务等方面出台了相关文件，进一步加强了专项监管效果。（二）关于网络银行监管的法律完善建议首先是适时上升相关金融管理制度的法律位阶，提高行政执行力。我国现有的金融法律基本上是可以涵盖网络银行的概念并对之进行监管的。建议将网络银行定性为商业银行的一种业务形态，纳入我国商业银行的法律框架，构建网络银行的风险监管制度。网络银行的风险监管内容可以基本沿用现行的传统商业银行监管方式，同时建议根据网络银行的新属性与新特点，对监管内容做出新的调整。以市场准入监管为例，网络银行的市场准入可能涉及到颁发网络银行牌照、开立账户等行政许可事项，银监会可否参照现行《商业银行法》的规定对网络银行进行审批有必要进行深入研究。第三是，加强网络信息技术的建设与完善，有必要建立统一的CA安全认证中心。目前，我国的网络银行的认证中心既有中国金融认证中心(CFCA)，也有单独建立的认证中心，这样会出现交叉认证的问题，如果认证的权威性受到质疑，那么就容易引发认证风险。建立统一的CA安全认证中心可以有效加强客户身份识别、解决交易双方“身份”的真实性、支付信息的安全和保密性、网上传输交易数据的完整性等问题。四、新兴互联网金融业态的法律监管框架及其完善从总体上看，现有法律规则还没有对互联网金融机构的属性做出明确的定位，有些机构的业务活动也还没有专门的法律法规进行有效的规范，当前一些互联网金融的业务甚至触碰了刑事法律底线。因此对互联网金融机构仍然要实施监管，但监管力度要适度，留有金融创新和发展空间。可以在现有的金融监管部门的职能框架内，对互联网金融实行分类监管，现在人民银行正在会同有关部门制订互联网金融发展的有关意见，为互联网金融的健康发展奠定基础。（一）新兴互联网金融业态现行法律框架我国目前并没有专门规范互联网金融的法律，而是根据互联网金融业务属性的不同，分别适用《合同法》、《人民银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《公司法》、《物权法》等相关民商事或金融领域法律及其配套规章中的规范来管理。1.从监管体制上来说，2014年初，国务院办公厅《关于加强影子银行业务若干问题的通知》（107号文）的出台，将互联网金融归类于“影子银行”，要求建立中央与地方统分结合，国务院有关部门分工合作的监管体系。对于网络金融活动，要求由人民银行会同有关部门共同研究制定办法，但目前尚未出台具体细则。2.从刑事法律规范上来说，任何金融创新和发展，都必须恪守刑事法底线，不能以金融创新为名从事犯罪活动。刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪、第一百九十二条规定的集资诈骗罪和第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定以及两高和公安部2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》专门对非法集资法律进行了解释和明确。3.第三方支付和移动支付的法律监管是较为完备。2010年中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》及配套《实施细则》、《支付机构客户备付金存管办法》，对第三方支付实施了牌照管理，明确了第三方支付机构的监督和管理，规范其支付服务行为，防范支付风险。对于余额宝等互联网销售货币基金产品，除人民银行对支付机构和支付业务进行监管外，证监会也已经根据《证券投资基金销售管理办法》等办法对销售主体资格、销售、宣传推介行为不规范，风险揭示不足及风险管理不到位等问题进行规范。4.P2P网络借贷作为中介平台，借款人在平台发放借款标，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。此运作模式，在我国目前的法律框架下主要适用《合同法》关于借款合同和居间合同的相关规定，只给投融资方提供签订借款合同的机会和信息。但目前很多P2P推出的新业务涉嫌变相建立资金池，吸收公众存款，违法提供担保等违法行为，而且容易被不法分子利用平台进行洗钱和诈骗犯罪。5.众筹融资是众筹平台向投资方提供融资方的信息，然后由投资方根据信息决定是否向融资方进行投资。此模式它是私募阳光化，应当适用《证券法》和《公司法》的规定。但股权型众筹存在非法发行、销售股票的严格法律制约。2013年9月16日，中国证监会对于淘宝网上一起涉嫌擅自发行股票的行为予以叫停。利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。（二）现有法律监管框架存在的问题主要包括：1.现行法律对网络金融的适应性问题。现有的金融管理类法律法规以及相关民事、刑事法律体系，是以传统金融机构和金融业务为适用对象制定的，其适用到网络金融等创新领域，难免存在适用上的不匹配。2.现行互联网金融管理法律位阶偏低。我国专门规定网络银行和新兴互联网金融业态监管规则的法律位阶较低，囿于效力层级不高，执行中遇到了诸多问题。3.监管职责不清，法律执行不到位。比如对于p2p平台，在其通过发布秒标、理财产品等方式，涉嫌变相吸收公众存款时，无论是地方政府还是金融管理机关，都没有主动进行调查和处理，实质上对P2P的这一行为进行了一定的容忍。这固然是有包容金融创新的意味，但一定程度上也损害了法律的严肃性，使风险加大。当然，针对行业适用性较强的法律位阶较低的问题应该辩证来看。互联网金融领域法律位阶较低是同互联网金融在我国的发展阶段决定的。法律的先天滞后决定了在互联网金融业态进入相对成熟期之前不可能出台完善的监管法律。在业态新兴期，采用位阶较低的法律予以规制，可以使立法程序相对简化，能伺机而动，及时根据情况予以修改调整，更好地适应产业发展和风险管理的要求。（三）关于互联网金融监管的法律完善对互联网金融的监管，要遵循党中央国务院规范金融服务的要求，按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体原则，始终尊重业界和市场主体的精神，引导市场机构，优化产品创新机制，加强金融基础设施建设，促进互联网持续、健康稳步发展。人民银行正在会同有关部门加紧制定《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，这份意见作为“顶层设计”，将成为我国互联网金融监管体系的制度基础。具体的监管体制上，有以下三个方面：第一，在监管主体的确定上，不宜采取传统金融机构的分行业准入监管模式，而应以功能监管模式为基点，按照开展业务的金融性质划分监管主体，比如互联网支付应当由人民银行为主监管，众筹融资由证监会主管，而P2P网络信贷则由银监会主管，而余额宝属于第三方支付和货币基金销售的结合，应当由人民银行和证监会根据职权分别予以管理。第二，对互联网金融的管理要强化金融监管机关之间的统筹和协调。互联网金融机构大量涌现，业务模式层出不穷，已经出现了混业现象，比如前面所说余额宝混合了第三方支付与货币市场基金，在一定意义上还涉及银行间存款和广义上的货币。又比如在金融产品的网络销售中，银行、保险、证券、信托产品完全可以通过一个网络平台进行。再比如，任何一个互联网金融机构和产品都会涉及支付、反洗钱、金融统计、金融稳定等方面，此时，一行三会根据自己的法定职责，都具有对互联网金融相应环节的管理权。当前国务院已经明确构建互联网金融监管的总体框架，一行三会需利用好金融监管协调部际联席会议制度，依法履职，加强协作，界定好监管职责和风险处置责任。第三，在具体的行为监管规则方面，要把握以下几个原则：一是互联网金融创新必须坚持金融服务实体经济的本质要求，合理把握创新的界限和力度。互联网金融中的网