物业管理的行政措施

73/73物业治理法规大讲坛（二）

物业治理具体行政行为及其效力

一、物业治理具体行政行为的概念和分类

行政作为国家的差不多职能之一，是依法对国家事务实行的一种组织的治理活动。对行政行为概念有多种解释，广义的解释是指拥有行政职权的组织或个人所实施的所有的公法行为，这一解释将行政机关实施的民事行为和国家公职人员的个人行为排除在行政行为之外；较广义的解释是从按行政诉讼法能够起诉的行政行为角度作出的解释，即中国最高人民法院修改行政诉讼法的《贯彻意见》中作出的可诉性行政行为概念解释：行政行为是具有行政治理职权的行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员，在行使行政治理职权过程中所实施的所有的具体行为。那个定义在广义行政行为基础上又排除了抽象的行政行为，但仍包括事实行为(对行政相对人不具有法律拘束力的行为，如工作检查行为、事故调查行为等)、双方行为(如行政合同行为)。本节采纳较广义的行政行为概念，因此将物业治理具体行政行为概念定义为：

物业治理具体行政行为是指具有治理物业治理活动的行政职权的行政机关，法律法规授权的组织及其工作人员，在针对物业治理活动行使行政治理职权过程中所实施的所有的具体行为。

具体行政行为是相对抽象行政行为而言的。抽象行政行为是指针对不确定的多数人(一般人)制定和公布的、可反复适用且不能直接进入强制执行过程的行政治理规范性文件的行政行为，具有普及(普遍)性和后及性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事规范所列活动的所有的人，具有普遍约束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯力，只对规范公布后发生的情况生效。具体行政行为是指依据行政治理法规，针对特定对象行使行政治理职权，规定和采取一定的行政处理手段或行政措施的行政行为，具有具体性和前溯性的特点。所谓具体性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人，前溯性指该行政行为对差不多发生的情况有效。例如，对违反物业治理企业资质治理规定的行为作出行政处罚决定书这一个体行政行为，处罚的对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯及处罚决定书作出往常差不多发生的未取得物业治理资质证书而从事物业治理业务或者所治理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。

物业治理具体行政行为按受法律拘束程度不同可分为羁束裁量的行政行为和自由裁量的行政行为两类。

羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政治理法规中明确具体的可操作性强的规定作出相应的具体行政行为，若违反羁束裁量规定的则构成违法行政行为。例如，《深圳经济特区住宅区物业治理条例》第55条关于开发建设单位违反该条例有关规定的，可按应交款项逾期的时刻处以每日3‰的罚款之规定，即属羁束裁量，行政主体只能按每日3‰的额度罚款。

自由裁量的行政行为指行政治理法规虽有规定，但只规定一定幅度或可采取多种措施，在具体执行时，行政主体能够有一定的选择，依照实际情况相对自由地作出自主决定。那个地点有三种情况：一是法规规定了具体明确的幅度，同意行政主体按所遇实际情况择定。例如《上海市居住物业治理条例》第56条规定的对物业治理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上30000元以下，《重庆市物业治理方法》第35条规定的对物业治理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上10000元以下。具体罚1001元或1999元或2900元等全由处罚机关自主决定。二是法规的规定比较笼统，幅度较宽，由执法的行政主体依照具体情况裁量决定。例如《江苏省都市住宅区物业治理方法》第40条规定：“物业治理企业违反本方法，对住宅区房屋及公用设施、设备治理、维修、养护不善或者不履行物业治理托付合同规定义务的，业主和使用人有权投诉，物业治理行政主管部门能够责令其赔偿损失，并视情节给予警告或者处5000元以下罚款。”按该条规定，行政主体能够在是给予警告依旧给予罚款二者间择定，若处以罚款，在5000元以内，是法定界限，具体罚10元或4900元等全由行政主体自主裁量决定。三是法规规定“参照执行”或“参照规定”，留给行政执法者的自由裁量权就更大了。行政主体所作出的具体行政行为，属于自由裁量中过重或畸轻或显失公正的，则只是是否适当的问题，“不当”和“违法”两者在性质上有区不，因而在纠正或补救、赔偿时做法也不相同。假如自由裁量超越法定范围，也就成了违法问题。

物业治理具体行政行为按是否直接产生行政法律效果分为法效行政行为、准行政行为和事实行为。法效行政行为指能直接发生法律效果的行政行为。如命令某位违章对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面及通道进行凿、拆、搭、占的业主限期改正、恢复原状的具体行政行为，对该业主直接产生法律约束效力。准行政行为是指行政主体所作出的行为本身并不直接发生法律的效力和后果，但对能直接产生法律效果的行政行为有直接阻碍的行为。行政法上的准许行政行为通常包括行政主体作出的通告行为(如通知业主们出席第一次业主大会的具体日期、地点的告知行为)、受理行为(如对业主投诉的受理、对物业管理公司申领资质证书的申请之受理)、确认行为(包括原有权属的确认和含有定性处理内容的责任事故的确认两类行为)、证明行为(包括公证行为、鉴证行为和一般的证明行为，国家行政机关作出的证明具有一种公定力，有的证明依旧取得某项法定权利的资格或前提条件)四种行为。事实行为指不以形成、变更或终止法律关系为目的，不对当事人权利义务产生法律上的拘束力的行为。例如调查行为、具有建议性或推举性而非行政命令式的行政指导行为、对行政相对人的咨询答复行为等。

从行政诉讼法学角度看，可诉性行政行为是拥有行政治理职权的行政主体在对社会实施治理的过程中行使其行政治理职权，并对行政相对人的权利义务发生实际利害阻碍，具有司法审查可能性和必要性的行为。因此，除法律行政法规另有规定外，法效行政行为和对行政相对人权利义务发生实际利害阻碍的准行政行为差不多上可诉的。事实行为并非都不阻碍行政相对人的权利义务，比如执法人员在调查过程中无意碰坏了业主的电视机那个事实行为损害了业主的财产权益。中国最高人民法院在进行审判方式改革时明确提出了增加不同于维持判决、撤销判决的确认判决，从而将事实行为也直接纳入行政诉讼范围，关于事实行为只能通过确认判决来确认那个行为是合法依旧违法，进而解决行政赔偿与不赔偿问题。

物业治理具体行政行为还能够划分出依职权的行政行为与依请求的行政行为、要式的行政行为与不要式的行政行为、独立的行政行为与补充的行政行为、受领的行政行为与不需受领的行政行为等其他类型。

二、物业治理的行政措施、行政处罚和行政强制执行

物业治理的行政措施，指国家各级与物业治理活动有关的行政治理机关，依据物业治理法规行使法定行政治理职权，针对特定对象，单方面作出的能产生行政法律效果的具体行为。

行政措施的表现方式专门多，包括：行政命令(命行政相对人为一定行为的，称令；命行政相对人不为一定行为的，称禁止令)、指示、审核、批准、拒绝、许可、给予(一定的权利或法律上的行为能力)、剥夺(与给予相反，如吊销严峻违规的物业治理公司的资质证书)、免除(在特定条件下免除特定行政相对人作为的义务)、请示、批复、批转以及准行政行为等等。行政措施，依其目的和对行政相对人权利义务阻碍的不同，要紧分为三大类：一是行政许可，指行政机关依照特定行政相对人的请求而决定是否给予其某种权利能力、行为能力或使对一般人禁止的禁令对其解除的行政措施。二是行政强制措施，又分为限制人身自由和限制财产权利行使的两类强制措施。物业治理规范性文件未授权行政治理机关有限制人身自由权力，也未明文规定房地产行政机关或物业治理归口主管部门有扣押、查封、冻结的权力。有关行政机关(如税务、工商、审计、物价、公安等部门)能够采取依法扣押、查封物品、查封房屋、冻结款项等限制财产权行使的措施。三是行政处罚。物业治理行政处罚，指物业治理归口行政主管机关和有关行政机关依照物业治理行政治理法规及有关行政治理法规，对行为违反法规规定但社会危害程度较轻尚未构成犯罪的行政相对人所作出的惩戒性法律制裁。

行政处罚的具体形式专门多，大致可分为四类：一是申诫罚。即警告，是对违法者的责备和警诫。二是财产罚。是剥夺违法者一定财产权益的制裁，如罚款、没收非法所得、没收非法财物、拆除违法建筑等。三是行为罚。又称能力罚，即剥夺或限制违法者原有的从事某种行为的能力，如暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销资质、资格证书或执照，责令停产停业，责令暂停发放建设单位的房地产开发资质、降低物业治理资质等级等。四是人身罚。即短期内限制或剥夺人身自由(如行政拘留)的制裁，但在专门的物业治理法规中未规定人身罚，因而除涉及触犯《治安治理处罚条例》的行为外，不能将人身罚作为物业治理行政处罚的形式。物业治理行政处罚必须严格按照1996年10月1日起施行的中国《行政处罚法》规定的程序进行。除依法可适用简易程序外，通常都要严格适用传唤、询问、取证、裁决、复查一般程序和不服处罚的申请行政复议或提起行政诉讼的申诉程序，同时行政相对人作为当事人有要求进行听证的权利。

物业治理行政强制执行，指物业治理的行政主管机关和有关行政机关，依据法定职权和物业治理行政法规，在行使行政治理职权过程中，对不履行法律义务的行政相对人，直接或依法申请法院采取强制措施强迫行政相对人履行义务的行政行为。

行政强制执行的机关有两种，即由行政机关自己执行和经行政机关申请由法院执行。绝大多数的物业治理行政强制执行，依法应由法院执行。行政机关向法院申请执行的期限是自起诉期限届满之日起3个月，逾期申请的，人民法院不予受理。假如行政机关不执行或不申请法院执行生效的具体行政行为，承受该具体行政行为权利的一方当事人有权向行政机关提出执行申请。

行政强制执行可分为间接强制和直接强制(包括人身强制和财产强制，如强制传唤、强制拆除等)两大类。其中间接强制又分为两种：一是代执行，指行政相对人本人不履行法律义务，而此项义务能够由第三人代为履行而能达到同一执行目的的，行政机关或法院能够依法托付他人代为履行，然后由负有义务的行政相对人承担因此所发生的一切费用。例如，某业主不主动履行拆除违法建筑的行政命令而须强制拆除的，行政机关调用民工、拆房机械进行强制拆除的费用，由该业主承担。代执行的程序一般分为告诫责令、代执行、费用征收三个时期。二是执行罚，又称罚锾，指行政相对人不及时履行、他人又不能代为履行的作为义务或不作为义务，行政机关能够依法采纳课以财产上新的给付义务的方法，促其履行义务。例如中国《行政处罚法》第51条中规定，当事人到期不缴纳罚款的，作出行政处罚决定的行政机关能够采取滞纳金形式的加罚措施，即每日按罚款数额的3％加处罚款。执行罚的罚款，仅为促使被罚人履行义务的手段，因而只要义务人履行了义务，执行罚就停止了。

三、物业治理具体行政行为的效力

物业治理行政行为属于在行政职权范围内作出的、证据确凿、适用法规正确、符合法定权限和程序的，具有法律约束力，在法律上是有效力的。

有效的物业治理行政行为具有下述效力：

①确定力。指具体行政行为一经作出，就具有不得随意变更的确定的效力。除法定可引起变更的情况出现和经法定程序作出变更外，行政相对人和作出该具体行政行为的行政机关都不得再任意变更其内容。②约束力。指具体行政行为内容一经确定，对行政相对人和行政机关及其工作人员都具有拘束制约的效力，都必须按其内容要求履行自己的义务或职责。③执行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具体行政行为内容要求得以完全实现的效力。假如行政相对人对使本人承担履行一定义务的具体行政行为提出申诉或提起行政诉讼，在申诉或行政诉讼期间是否仍需执行或强制执行，这要看法律行政法规的具体规定。大致有两种情况：一是原则上不停止执行；二是暂缓执行(参见中国《行政复议条例》第39条和《行政诉讼法》第44条的规定)。

物业治理具体行政行为有下列情形之一的，属于缺乏生效要件、有重大缺陷的无效具体行政行为：

①要紧事实不清和证据不足的；②适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；③违反法定程序的；④超越或者滥用职权的；⑤具体行政处罚行为明显不当或显失公正的。

按照现代行政法治原理，除专门情况外，法律对每一项有法律效果的具体行政行为均应规定相应的法律救济措施，一般是规定能够提起行政复议和行政诉讼这两种救济手段和在某项行政行为被确认违法后须赔偿的则予以国家赔偿的方法。中国已分不于1989年4月4日公布《行政诉讼法》、1990年12月24日公布《行政复议条例》、1994年5月12日公布《国家赔偿法》，为保障行政相对人的合法权益开发了法律救济途径。特不是1999年修订后的《行政复议条例》，将抽象的行政行为也纳入可复议范围，这是中国依法治国进程中的一个重大成果和重要标志。

各地物业治理规范性文件对行政治理部门的具体行政行为大都规定了法律救济途径。例如《上海市居住物业治理条例》第61条、《重庆市物业治理方法》第39条、《江苏省都市住宅区物业治理方法》第43条都作出了规定。当事人(开发建设单位、售房单位、物业治理企业、业主、物业使用人)对物业治理行政主管部门等行政治理部门的具体行政行为(行政处罚和处理裁决)不服的，能够按照《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定，向作出具体行政行为的机关的上一级行政机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请复议，不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为所确定的义务的，作出具体行政行为的行政治理部门能够按照《行政诉讼法》第66条以及《行政处罚法》第51条第(三)项的规定，申请人民法院强制执行。《北京市居住小区物业治理方法》、《深圳经济特区住宅区物业治理条例》都未明文作出类似的法律救济规定，可能是基于不作出与行政复议条例、物业治理法律责任概述

一、物业治理法律责任的概念、特点和意义

物业治理法律责任，从泛义上理解，是指任何自然人和团体人都有必须遵守法律的义务，应当自觉维护法律的尊严；从广义上理解，是指民事、经济行政法律关系主体因自己行为违反物业治理法律规范确定的义务及物业治理服务合同约定义务，或者因不正当行使自己权利、职权，或者因某种法律事实出现，而要依法承受的、一般须经有管辖处理权的法庭、仲裁庭或行政执法机关裁决确定的、具有国家强制性的法定必为的不利性法律报应(法律后果)或专门的惩戒性追加义务负担；从狭义上理解，是指物业治理活动的民事主体、行政主体和行政相对人对自己违反物业治理法规的行为所应依法承担的具有国家强制性和不利性的法律报应(法律后果)。本节采纳狭义的概念。法律责任是由于主体不履行法律义务或侵犯受法律爱护权利的违法行为或特定的法律事实出现而引起的，对违法人权益有一定合法损害的不利性法律报应(法律后果)，法律报应的具体承担方式即报应的具体种类形式。除某些民事责任的认定(如违约责任、轻微的侵权责任)能够由当事人双方协商确认外，其他法律责任的认定只能由法定的专门机关或经合法授权的机构进行。

物业治理法律责任的要紧特征是：

1.法定责任与协议责任相结合

物业治理活动基于业主与物业治理公司的托付合同而发生。自法国民法典开创“合同即为当事人之间的法律”之民法传统之始，合同的法律效力确实是来源于国家对当事人之间的合同的认可和予以国家强制力爱护。因此，物业治理中发生的法律责任确定，除依据法律相关规定外，也要以合同或契约为依照。

2.技术规范确定的责任重量大

物业治理业务工作大部分涉及物业维护、房屋修缮、机电设备和市政设施维修养护、人居环境和工作环境改良、白蚁防治、危房治理和鉴定等许多专业性技术，国家往往有相关技术标准和技术规程，业主方也会提出技术标准方面的要约而被物业治理公司承诺。因此，在确定物业治理技术操作活动后果的法律责任时，必须充分注意有关法定技术规范和约定技术规范中关于技术问题和法律责任的规定。

3.法律责任的复杂性

与物业治理活动有关的法律责任种类繁多，民事责任、行政责任和刑事责任在物业治理法律责任制度中合并存在，同时出现“法律责任复合”的现象特不普遍，许多违反物业治理法规的行为都要依法由违法行为人承担多种责任。这种法律责任的复杂性决定了在确定物业治理法律责任时，要周全考虑相关法律法规对某一种行为从不同角度所设定的责任规范。

物业治理法律责任制度是国家对物业治理社会关系进行法律组控的一种形式，以爱护合法权益、促使有关义务履行为中心环节，而在法律责任追究方与法律责任承担者之间建立起一种专门的与国家强制性处罚措施相联系的权利义务关系。它最差不多的功能体现在三个方面：处罚违法行为、补偿受害损失、教育人们守法。法律责任具体种类专门多，但都有一个共同特点即具有必为性：责任人必须按法律责任确定的专门义务内容要求去做，即使是被判处死刑的法律责任承担者，也必须履行去死的专门受罚义务。这与行为规范中义务格具有的应为性即应当如何行为不同。法律设定法律责任的目的是直接显示国家强制力量的存在和威力，使被破坏而失衡了的原有合法权利义务关系恢复平衡，从而保障有关法律规范的贯彻执行和有效地维护社会法律秩序。法律责任是权利的保障机制，也是执法严肃性的灵魂。要使责任人真正不能躲避应承担的法律责任，关键是执法机关的执法到不到位，就此而言，完善法律责任制度确实是完善执法机制，这是法制建设的一项极其艰巨的任务。正是由于法律责任的重要功能和意义，现行专门的系统化的物业治理规范性文件都专设“法律责任”或“罚则”章节，以确保立法目的二、物业治理法律责任的分类

物业治理法律责任有多种分类，包括：公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任等等。按法律责任的内容不同，一般分为民事法律责任、经济法律责任、行政法律责任、刑事法律责任四类。违宪法律责任不在物业治理法律责任范围。各种法律责任能够单独发生，也可能与其他法律责任同时发生，换言之，一种违法行为不一定只承担一种法律责任，许多场合违法行为人要承担两种以上法律责任，即出现所谓“法律责任复合(或竞合)”现象。

1.民事法律责任

指民事主体因违反民事法律义务而按照民法(包括合同法)规定必须承担的民事法律不利报应(法律后果)。民事法律责任与其他法律责任不同的要紧特点是它要紧表现为一种财产责任，而且民事责任的内容能够由当事人自行约定。民事法律责任可划分为违约责任和侵权责任两大类。承担民事责任的方式，中国《民法通则》第134条规定了要紧有10种形式，能够单独适用，也能够合并适用：

①停止侵害。指对行为人正在实施的侵权行为，受害人有权请求其停止实施或请求人民法院制止实施。②排除阻碍。指权利人行使其权利受到他人不法阻碍或妨害时，有权请求行为人排除或请求人民法院强制排除阻碍。③消除危险。指在有造成财产或人身损害之虞时，权利人有权请求行为人消除或请求人民法院强制其消除。④返还财产。指权利人的财产被行为人非法侵占时，权利人有权请求返还该财产。⑤恢复原状。指在财产被不法损害或性能状态被改变而有复原的可能时，受害人有权请求恢复到财产未受损坏或未改变时的状态。⑥修理、重作、更换。⑦赔偿损失。指行为人以其财产填补受害人的损失。⑧支付违约金。指依法律规定或当事人约定，违约方向对方支付一定数额的金钞票。⑨消除阻碍、恢复名誉。指公民或者法人的人格权受到不法侵害时，有权通过人民法院要求行为人以公开形式承认过错，澄清事实，或者辟谣，消除所造成的不良阻碍，以恢复未受损害时社会对其品行、才能或信用的良好评价。⑩赔礼道歉。指公民或法人的人格权受到不法侵害时，权利人可请求行为人当面承认错误，表示歉意，以爱护其人格尊严。

2.行政法律责任

指行政主体或行政相对人的行为违反行政法律法规而依法必须承担的行政法律不利报应(法律后果)。行政法律责任分为两类：一类称违法行政责任，是指行政机关及其工作人员在实施行政治理行为中的违法失职行为而引发的依法应承担的不利法律报应，一般表现为给予直接责任人或单位主管负责人员行政处分；另一类称行政违法责任，是指行政相对人的行为违反行政治理法规而应依法承担的不利法律报应。

承担行政责任的方式一般分为三类：①行政处罚。中国《行政处罚法》第二条明文规定行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。②行政处分。指国家机关、企事业单位依据国家法律、法规或国家机关、企事业单位的规章制度的规定，按行政隶属关系对其所属人员中有轻微违法行为或违反纪律行为的一种内部制裁，要紧包括警告、记过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。③劳动教养。是对有轻微违法行为，但尚不够给予刑事处罚的违法行为人实行强制性教育改造的一种行政措施。

3.经济法律责任

指经济法律关系主体行为违反经济法律法规而依法应承担的不利法律报应(法律后果)。由于经济法律关系实际上是由行政治理法律关系和民事法律关系复合构成的，因此，其法律责任承担方式同违反行政治理法律、民事法律应承担责任的方式差不多相同，但按承包等责权利相结合的经济责任制追究违反经济责任制行为的责任时，带有类似行政合同的责任追究方式特点。

4.刑事法律责任

指行为人(包括自然人和法人)的违法行为已构成触犯刑事法律的犯罪，而依法必须承担的刑法不利报应(法律后果)。它是制裁最为严厉的一种报应。承担刑事责任的方式是刑事处罚，分为两类：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。在各地专门的物业治理规范性文件中，一般不规定民事主体、行政相对人的违法行为构成犯罪的依法追究刑事责任(江苏省的规定中有此内容)，大多数都明文规定：物业治理行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其上级主管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

物业治理法律责任依照担责方式性质不同还能够分为制裁性、强制性、补救性三类法律责任。制裁确实是惩戒、处罚，制裁实际上是一种对违法者的某种权利的合法损害或者使违法者承担一项新的不利义务，其目的是使违法者引以为戒，今后不再犯。强制是指迫使违法者履行原有的法定义务或新追加的作为惩戒的必为义务。法律责任的实施和制裁的实现都以强制为后盾，从这一点来讲，强制又是使违法者承担法律责任的最后手段。补救一般是指行为人的侵权行为或违约行为使对方的合法权益蒙受损害时依法应予以的法律救济，可分为行政补救、司法补救两类。补救性法律责任要紧是赔偿、恢复原状、返还财产、赔礼道歉、履行职务等。的实现。行政诉讼法交*重复规定的考虑。三、物业治理中的违约责任和侵权责任

违约责任与侵权责任构成物业治理民事责任的两大基干，两者相互配合，形成了民事主体的生存权和进展权在民事领域内的差不多保障机制。因此，掌握违约责任和侵权责任的内容、法理及二者的区不，是研究物业治理民事责任规范的重点。

1.违约责任

违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，依法应当承担的接着履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产性法律责任。

违约责任的差不多法律特征有二：一是基于能以金钞票来衡量、计算的合同当事人一定经济利益而产生的财产责任；二是可由当事人在法律同意的范围内自行约定，这也是合同自愿(自由)原则的差不多要求。其他由法律直接规定的民事责任如侵权责任、缔约过失责任、因无因治理债务产生的民事责任等原则上不同意当事人自由约定。

在合同法领域，违约责任居于核心地位，它实质上是债务人所负合同债务的转化形态，是当事人不履行或不正确履行合同债务的法律报应，其目的在于督促当事人遵守自己作出的承诺。基于合同相对性原则，合同产生的债权是相对权，在一方违约时，债权人仅能向债务人请求损害补救或赔偿，债务人亦仅对债权人承担责任。违约责任与合同责任不能混同，合同责任包括因合同而产生的各种责任，如因合同无效可能产生的行政责任，因合同诈骗而产生的刑事责任等。

物业治理活动是建立在物业托付治理合同、服务合同和业主公约基础上的，因而违约责任是物业治理活动最容易引致的法律责任。关于物业治理违约行为和违约责任的具体分析见本书第6章关于物业治理合同法制的专论。

2.侵权责任

侵权行为是指民事主体违法实施侵犯公、私财产权或人身权的行为。侵权责任是指在物业治理活动中，民事主体因违法实施侵犯国家、集体、公民的财产权和公民、法人人身权的行为而应依法承受的不利性民事法律报应。

依照对构成侵权责任的条件的不同要求，可分出一般侵权行为的民事责任和专门侵权的民事责任两类。同时具备损害事实和违法行为(造成损害的侵犯是违法的行为)、违法行为和害事实之间有因果关系、违法行为人有过错这四个构成要件(条件)，就能发生一般侵权行为的民事责任。专门侵权民事责任是指不具备一般侵权行为责任的全部构成要件，而法律规定当事人也须承担民事责任的行为。

物业治理中的侵权行为及民事责任要紧有下列几种：

(1)国家机关或其工作人员因执行职务造成侵权损害的民事责任。依照中国《宪法》第41条和《民法通则》第12条规定，由于国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当承担民事责任，由有关国家机关负责赔偿。例如，中国建设部《都市危险房屋治理规定》第25条规定了房地产治理部门的危房鉴定机构在哪些情况下应承担民事责任。

(2)法人对其工作人员执行职务造成侵权损害的民事责任。物业治理公司是企业法人，法人的活动是通过其法定代表人和职员执行职务(治理)的行为来实现的，他们的职务活动也确实是法人的行为，法人对自己的法定代表人和其他工作人员执行职务中超越权限(如滥用治理职权)或违反法定义务(如玩忽职守)的侵权行为应依法承担民事责任。这种责任按照民法理论属转承责任，即侵权损害尽管是由法人单位的职员造成的，但对损失的赔偿应由其所在单位(物业治理公司)先行承担，而对该职员如何追究其责任，则属单位内部治理责任制范围。

(3)因产品质量不合格致人损害的民事责任。物业治理中常见的产品质量不合格是房屋建筑工程质量和物业维修质量不合格。如商品房在交付使用后，发生了部分墙体裂缝、倒塌、致人伤亡，用户财产被损坏，该房屋的开发建设方和销售方应当承担赔偿损失的民事责任；假如物业治理公司将该房倒塌部分修复，但因维修质量不合格又倒塌伤人损物的，则应由公司承担赔偿责任。关于建筑工程质量不合格的民事索赔问题，有关法律、法规已有明文规定。例如《民法通则》第122条的原则规定，中国《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者赔偿。”2000年1月10日国务院公布施行的《建设工程质量治理条例》第3条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”《都市房地产开发经营治理条例》第16条第2项规定：“房地产开发行业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。”现行物业治理规范性文件一般把公用物业维修责任人确定为业主团体或住宅小区管委会，并没有对物业治理公司实施维修行为结果质量不合格的责任追究问题作出明文规定，应立法完善弥补。应注意产品质量责任即属于一种无过错的严格责任，与属于疏忽责任的服务责任不同，服务责任是有过错责任，承担责任的基础是未尽合理注意义务。

(4)因建筑施工或物业维修施工而产生的侵权责任。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”对这条规定，经常从事物业维修施工的物业治理公司应高度重视。

(5)建筑物等物所有人或治理人的侵权责任。《民法通则》第126条规定：“建筑物，或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者治理者应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该法条规定的是一种过错推定原则，即物的所有人或治理人如举不出证据证明自己没有过错，就推定其有过错，须依法承担相应的民事责任。假如能举证证明受害方自己也有过错，那么可依照《民法通则》第131条的规定，可相对减轻其责任。一些业主或物业使用人常在阳台上、窗户沿摆放一些杂物或花盆，若不注意固定而发生脱落、坠落致人损害的，要负担赔偿责任。有的住宅小区篮球场上篮球架已朽坏欲倒，若物业治理公司不注意及时加固、维修或拆除，一旦倒塌下来致人损害，则公司难免要自负或与业主团体负连带赔偿责任。

(6)饲养的动物致人损害的民事责任。在居住区内，有许多业主、物业使用人饲养各种宠物，由于治理不当，宠物咬伤人或践踏其他业主的财物的事常有发生。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人和治理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者治理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”

(7)破坏、污染环境的侵权责任。《民法通则》第124条规定：“违反国家爱护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”环境爱护和持续改善是物业治理的重要任务之一。在物业治理域界内，一些住户装修住房，将装修垃圾随意倾倒在绿化地或公共场所，由此造成物业治理公司增加恢复绿地原状和清运垃圾的费用，应由违章倾倒垃圾者赔偿或支付。

(8)无行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任。在住宅小区内，常发生孩童损坏公用设施、设备等行为，物业治理公司应依照《民法通则》第133条规定，要求其监护人承担民事赔偿责任。

(9)因妨害行为而产生的侵权责任。这要紧是指因违反《民法通则》第133条规定的不动产相邻关系义务而引起的停止侵害、排除阻碍、赔偿损失民事责任。

3.违约责任与侵权责任的区不

违约责任与侵权责任二者不仅差不多概念定义不同，而且在构成要件等方面有重大差不。这直接阻碍到当事人以何种诉由起诉及可能获得的结果。违约责任与侵权责任的具体区不概括如下：

(1)违反原有义务不同。违约责任是在双方当事人自己约定的合同基础上发生的，因此违约的一方补偿对方当事人因此而造成的损失，实际上是他所承担合同义务的接着；侵权责任是法定的，侵权责任人违反的不是自己约定的义务，而是违反了法律的直接规定，当造成损害时才发生法律责任。

(2)爱护的权利性质不同。违约行为所侵犯的是债权关系，即相对的权利，因此违约责任要爱护的也是这种相对的债权及债关系；侵权行为是侵害所有权、人身权等绝对权利而发生的责任，因此侵权责任的目的是爱护财产所有权和与经济利益有关的人身权等绝对性权利。

(3)构成要件不同。中国《合同法》规定的是无过错责任；而侵权行为一般是过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。另外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也因此以损害为构成要件；违约行为不以损害为一般构成要件，因此违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失人损害为成立要件，而违约金责任、强制实际履行责任均不以损害为构成要件。

(4)对责任人的要求不同。依照房地产合同法律制度的要求，不具有完全行为能力的人没有签订物业治理合同、房地产合同、业主公约的行为能力，因而也没有承担此类合同责任的责任能力；在侵权行为关系主体中，无行为能力和限制行为能力的人同样能够实施侵害房地产(物业)所有权和人身权的行为，造成损害的，也应承担责任，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。此外，违约责任人一般仅限于违约行为人，其他人不负担违约责任；而依照《民法通则》第133条规定，实施侵权行为人以外的人——监护人也能够经转承责任而成为侵权责任的主体。

(5)对第三人的责任不同。在违约责任中，假如因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人赔偿；在侵权责任中，贯彻了对自己行为负责的原则，行为仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。在违约责任中，债务人的代理人，关于不履行债务有有意或过失时，债务人应依自己的有意或过失，负同样的责任。

(6)赔偿范围不同。违约责任的范围或赔偿损失额可由当事人预先在合同中约定，假如没有这种约定，依《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。违约责任的内容也仅仅具有财产内容，如支付违约金等。按《民法通则》第117条和第119条规定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，按《民法通则》第120条规定，还可进行精神损害赔偿；不法行为造成他人死亡的，按《民法通则》第119条规定，赔偿范围还要扩张至死者生前抚养的人必要的生活费用等。侵权责任的内容，既有财产性也有非财产性。

(7)诉讼管辖不同。依照中国《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住宅地或者合同履行地人民法院管辖。该法第25条还规定，合同的双方当事人能够在书面合同中协议选择被告住宅地、合同履行地、合同签订地、原告住宅地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级不管辖和专属管辖的规定。其第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住宅地人民法院管辖。

(8)诉讼时效不同。因违约而产生的请求违约方承担责任的权利，按《民法通则》第135条规定，诉讼时效期间一般为2年；但在延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的情况下，按《民法通则》第136条第2款至第4款规定，诉讼时效期间为1年。按《合同法》第129条规定因国际物资买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。因侵权行为所产生的请求权，按《民法通则》第135条规定，诉讼时效期间一般为2年；但因躯体受到损害而产生的赔偿损失请求权，按《民法通则》第136条第1款规定，诉讼时效期间为1年。时效在民法中是指一定的事实状态通过一定的时刻导致一定民事法律后果(报应)的制度，包括取得时效和诉讼时效。诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院爱护其民事权利的权利即丧失实体法上的胜诉权益，法院对其民事权利不再予以爱护的法律制度。

(9)免除条款的效力不同。法律一般不同意当事人以协议排除或限制其以后的责任，但对某些免责条款也承认其效力。相对地讲，免除违约责任的条款，较免除侵权责任的条款更易被法律所承认。

(10)责任方式不同。违约责任要紧是财产责任，包括强制实际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任；侵权责任既包括财产责任(如赔偿损失)，也包括非财产责任，如消除阻碍、恢复名誉、赔礼道歉。

4.违约责任与侵权责任竞合

违约行为侵害的是债权(相对权)，侵权行为侵害的是所有权、知识产权、人身权等绝对性权利。两者在一般情况下可不能发生竞合，但在专门情况下却有可能竞合。

责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。从同一行为产生的请求权角度看，则为请求权之竞合。在民法中，违约责任与侵权责任的竞合是最为常见的。产生责任竞合的缘故是由于从不同角度针对某类社会行为关系作出的数个平行的法律规范发生竞合，这使同一行为可能符合数个法律规范要求的条件，且这些规范均能够适用，从而发生责任竞合。责任竞合的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况。

违约责任与侵权责任的竞合要紧发生在如下情形：

(1)合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括爱护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定不作为义务。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同担保的义务。

(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的缘故，所谓“侵权性的违约行为”。如物业治理中的停车场看管人员作为车辆保管员，依保管合同占有某业主的小轿车并非法使用，造成轿车毁损、丢失。违约行为也可能造成侵权的后果，此谓“违约性的侵权行为”，如供电部门因违约中止供电，致用电对方当事人财产和人身遭受损害。

(3)侵权关系当事人之间事先存在着一种合同关系，一方实施有意侵害对方权利并造成对方损害的侵权行为时，该加害行为不仅可作为侵权行为，也能够作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

(4)一种违约行为尽管只符合一种责任要件，然而，法律从爱护受害人的利益动身，要求合同当事人依照侵权行为制度提出请求或提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。

早在1989年，在中国最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，就明确承认责任竞合，并同意当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼。中国《合同法》使责任竞合有了普遍法律意义。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”这条规定表明，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权。应注意，当事人不能同时以两个诉由起诉，即不能取得双倍赔偿。当事人的任何一个请求权满足后，另一个请求权因此而终止。但当事人的任何一个请求权未能实现的(其缘故可能是已过诉讼时效或败诉等)，当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。四、物业治理行政违法行为及其行政责任

物业治理行政违法行为的法律责任是指在物业治理过程中，行政相对人的行为违反有关物业治理行政法规而应当依法承受的不利性法律报应。在物业治理过程中需追究行政责任的行政违法行为能够归纳为以下四类：

1.物业治理企业的行政违法行为

(1)非法经营行为。指不具备从事物业治理的资质和能力的企业，以物业治理公司的名义违法从事物业治理经营活动。具体表现为三种情形：一是无证经营。指未取得物业治理资质证书而从事物业治理业务的营业行为。二是超越资质能力经营。指低资质的物业治理企业超越自身资质能力等级从事高资质物业治理企业才能受托治理的业务，使所治理物业与其所持资质证书等级不相符合的营业行为。三是超越营业执照登载的经营范围而从事与其设立目的相违背的其他经营活动。前两种情形，由物业治理行政主管机关依法责令其停止违法行为，没收违法所得，并可处以罚款。第三种情形由工商行政治理部门依法处理，予以相应处罚。

(2)不正当竞争行为。指物业治理企业在市场交易中违反公平竞争的法律规定和公认的商业道德，采纳不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。例如在物业治理招投标过程中，投标者搞串通投标、抬高标价，或者投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。对不正当竞争行为，一般由县级以上工商行政治理部门依据中国《反不正当竞争法》及配套法规、规章进行查处。对招投标活动中的不正当竞争行为，中标无效，监督检查部门能够依照情节处以10000元以上200000元以下的罚款。

(3)擅自作为行为。指物业治理企业在实施物业治理过程中，违反物业治理法规的禁为规范或者违反物业托付治理服务合同中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为。例如擅自扩大收费范围、提高收费标准，擅自改变公用设施专用基金和住宅维修基金的用途，擅自改变专用房屋的用途或未按规定使用，擅自不按规定定期公布收入账目等。对擅自作为行为，物业治理行政主管机关和有关物价等行政治理部门应当责令其限期改正，并可处以罚款；情节严峻的，物业治理行政主管部门能够降低其物业治理资质等级，直至吊销其资质证书，并可建议工商行政治理机关依法注销其物业治理这一经营项目。

(4)不履行或不忠实履行受托治理义务的行为。指物业治理企业不履行物业治理托付合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽力履行治理义务，致使物业治理制度不健全、治理混乱、对物业治理和维修养护不善的行为。对该种行为，物业治理行政主管机关能够责令其限期改正和赔偿托付方损失，并视情节给予警告或者处以罚款；情节严峻的也能够降低其物业治理资质等级，直至吊销其资质证书。

(5)损害消费者合法权益的行为。指物业治理企业在向消费者提供服务时，违反《消费者权益爱护法》第3章关于经营者的义务之规定，所作出的侵害消费者合法权益的行为。对此类行为，工商行政治理部门和其他有关部门在各自的职权范围内依法采取措施予以惩处。

(6)其他违反行政治理法规的行为。

2.业主委员会、业主、物业使用人或者其他单位、个人的行政违法行为

(1)决定违法行为。指业主大会、业主代表大会、业主委员会作出违反国家、地点有关物业治理规范性文件的规定之决定行为。对此类行为，由物业治理行政主管部门依法责令其限期改正或者撤销其决定。

(2)擅自作为行为。指违反物业合理法规的禁为义务规范而擅自作出的犯禁行为。例如，业主委员会违反不得从事各种投资和经营活动的禁令而擅自进行经营的，物业治理行政主管部门应当责令限期改正，能够并处罚款。又如业主、非业主使用人在使用房屋过程中，擅自改变房屋结构、外貌和用途等，物业治理行政主管机关和有关行政部门应当责令其限期改正，恢复原状，能够并处罚款。

(3)不履行法定应为义务行为。指违反物业治理法规的作为义务规范而不作出法规所要求的行为。例如《深圳市经济特区住宅区物业治理条例》第42条第2款、第43条规定了业主等人对房屋等物业定期修缮、粉刷的义务，若不履行该项法定义务，按第56条第(三)项规定，市、区住宅治理部门应当责令其限期修缮或粉刷；逾期拒不修缮或粉刷的，可处以3000元以上5000元以下的罚款。

3.开发建设单位、售房单位的行政违法行为

(1)未履行法定前期物业治理义务的行为。指开发建设单位作为新建房屋出售单位以及公有住宅出售前的治理单位，违反物业治理法规关于前期物业治理的规定，不履行或不完全履行自己在物业治理方面依法应作为的义务之行为。

(2)不履行物业移交法定义务的行为。指房屋出售单位在向业主委员会、物业治理企业移交物业时，未按规定移交有关该宗物业的工程建设资料和提供成本价物业治理用房、微利价部分商业用房的行为。

(3)不履行物业维修专用基金代收代存法定义务的行为。要紧指新建房屋出售单位在销售时，未按规定代表物业治理方向购房者收取法定的应缴交的物业维修专用基金，或者代收后不按规定及时交存入指定的银行专用账户的行为。此外，公有住房出售单位也可能作出不履行设立物业维修基金法定义务的义务。

(4)其他行政违法行为。例如，新建房屋出售单位未按规定对建筑实行保修的行为；单独转让房屋的共用部位、共用设备或公共设施的所有权、使用权的行为；不履行对售出的房屋实行保修义务的行为等等。

开发建设单位、售房单位表现出上列违法行为的，由市级或区、县级房地产治理部门责令其改正、限期履行，能够并处罚款；情节严峻的，能够暂停开发建设单位的房地产开发资质。

4.阻碍治理的违法行为

阻碍治理的违法行为是指行政相对人阻碍、阻扰国家物业治理行政主管部门等有关行政治理部门和其他享有物业治理监督权的主体，依法对物业治理实施的客观治理监督事实行为。大致分为两类：

(1)阻碍执行公务的行为。指物业治理公司及其职员和物业的业主、使用人以非法手段，无理阻止、阻碍国家有关行政治理部门执行公务的活动，如阻碍对自己所为的违章建筑行为所进行的行政查处公务活动，阻碍刁难环境卫生园林部门、消防部门等的检查活动。对这类行为，可依照《治安治理处罚条例》分不情况予以警告、罚款、行政拘留等行政处罚，必要时可对行为人实行劳动教养等行政措施。

(2)阻碍实施监督行为。指物业治理企业及其工作人员拒绝或阻碍业主团体组织及业主对物业治理工作实施正常监督的行为。这种阻碍行为不仅有违物业托付治理合同的监督约定，而且违反国家物业治理法规对业主团体组织和业主的授权规范，应当承担相应的行政责任。但现行物业治理规范性文件对这类行为还没有明文规定相应的行政责任，只是视为违约行为，今后应通过立法加强和完善物业治理监督法制，增加规定与监督相配套的行政责任。物业治理法律行为的形式

一、物业治理法律行为的内涵和形式

物业治理的法律行为，是本书第3.3节所论述的法律事实分类之一，它是指物业治理行为主体为了设立、变更或终止一定的物业治理法律关系，取得一定的法律后果而有意识进行的行为。法律行为是与行为人的意志相联系的一种人为的法律事实，以行为人的意思表示为必要的要素，没有意思表示就没有法律行为。

法学中所谓“意思表示”是指表意人(表达意思的人)将其内心期望发生一定法律后果之内在意志通过一定形式表示于外部的行为。这种意思表示必须是为了引起一定的法律后果，即为了今后享受一定的权利和承担相应的义务，或为了改变、结束原先存在的权利义务关系。例如，业主表示要买某种服务，物业治理公司表示同意提供该种服务，双方的意思表示一致了才订立该种服务交易合同，从而形成了服务交易合同的法律行为。法律要求行为人的意思表示必须是真实的。意思表示真实有两层涵义：一是行为人的意思表示要与其内心意思相一致；二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的，不是受他人欺诈、胁迫或者在自己有重大误解等类似情况下所为的。若意思表示不明确，则应通过对意思表示内容的解释使之变得明确；当意思表示不完整时，则应通过对意思表示内容的补充方式而使之臻于完备。意思表示所含的目的，是决定法律行为内容的指针；意思表示的方式，也确实是法律行为的形式。

物业治理法律行为的形式是指物业治理法律关系主体作为行为人表示意思的方式。这种表意方式，能够分为法定的形式和行为当事人协商自主决定的约定形式两类。从物业治理实务看，物业治理法律行为的要紧类型是民事行为和行政治理具体行政行为两种。

中国《民法通则》第57条规定：“民事法律行为能够采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”物业治理中提供服务的行为大多数属于合同行为，中国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。”

“口头形式”确实是以口头谈话、口头语言叙述的形式来进行行为人的意思表示。口头形式的合同简便易行，但其缺点在于一旦发生合同纠纷，当事人面临举证的困难，司法机关难以查明事实的真相，当事人的合法权益就得不到法律爱护。因此关于不能及时清结、标的较大的合同(包括涉外合同)，不宜采纳口头形式。

“书面形式”是指以文字等有形的表现方式来进行行为人的意思表示，又分为一般书面形式和专门书面形式(公证书、鉴证证明文件等)两类。就合同书面形式而言，中国《合同法》第11条具体规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式。”

“其他形式”是指法规规定的推定行为形式、默示形式和当事人约定采纳的或商事交易惯例采纳的非口头、书面形式。例如，凡是物业治理规范性文件规定应当送行政主管部门备案的物业托付治理服务合同、业主委员会组成名单、业主公约等文本，当事人依法送呈备案的，只要行政主管部门不提出文本有违法之处的异议，就可视为行政主管部门以默示形式同意或认可所送文本合法有效。行政治理具体行政行为只要对行政相对人的权利和义务有实质性利害阻碍二、物业治理中民事行为的有效条件

物业治理中民事行为的一般有效条件，是指民事行为具备什么样的条件才能生效即产生法律上的约束效力，其差不多涵义是指使差不多成立的民事法律行为(包括合同行为)发生完全效力的必要的事实。依照中国《民法通则》第55条关于民事法律行为应当具备的要件和《合同法》第三章关于合同的效力之规定，物业治理中民事法律行为的有效必须具备下述三个要件：

(1)行为人具有相应的民事行为能力，此称为当事人合格要件。民事行为能力是指民事主体通过自己的行为，取得民事权利，承担民事义务的能力或资格。依据《民法通则》第11、12、13条关于自然人的民事行为能力的规定，18周岁以上的自然人是成年人，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为要紧生活来源的，视为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人能够独立作出包括合同行为在内的民事法律行为。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制民事行为能力人，能够进行与他的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理其活动。

应注意以下两点：一是限制民事行为能力人和无民事行为能力人尽管不能作为部分或者全部合同的订约主体，特不是不能作为不动产或物业性的合同订约主体，然而却能够成为合同主体，只只是合同行为需要由其代理人进行；二是中国《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”依照该条款规定精神，可推知无民事行为能力人并非在任何情况下都不能成为合同当事人，在无民事行为能力人纯粹获利的情况下，应当承认其行为的法律效力。与自然人的民事行为能力不同的是，法人和其他组织的民事行为能力与其民事权利能力同时产生、同时终止，它们的行为能力是由其法人机关或者代表人、负责人来实现的，因此法人和其他组织的行为能力范围取决于核准的登记范围。

由于经营业务或事业的登记范围的不同，因此各个法人和其他组织的行为能力范围也不同。中国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人明白或者应当明白其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，在物业治理实务中，不能简单地依据《合同法》第9条第1款关于“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定否认越权合同的法律效力。

(2)行为人意思表示真实，即当事人所为的行为应与其真实的自情愿志相符合。意思表示不真实的有意行为包括虚假表示行为和伪装表示行为两种情况。民事行为(包括合同)的内容本质上是依当事人所为的意思表示的内容而定，假如意思表示尽管真实，但其内容不能确定，不可能实现，则该民事行为也是无效的。

(3)行为不违反法律或者社会公共利益。从事物业治理中民事活动的行为人，其行为形式应当符合法定形式，其行为内容应具有合法性和其社会内容的妥当性。法规条文中标有“不得”、“应”或“须”字样的，一般是强行法，不问当事人的意思如何，必须遵照执行强行法，即必须适用法规的规定。民事行为内容违反强行法，为不合法，无法律效力。中国的民法承认意思自治原则，合同法承认合同自愿(自由)原则，但并不是承认个人意思的绝对自由。民事行为的社会内容应具有妥当性，即不得违背社会公共利益。民事行为属于要式行为而其形式不符合法定形式要求的，依照中国《合同法》第10、36、44条等有关规定的精神，应区分法定形式能够产生证据效力、成立效力、生效效力、对抗(第三人)效力等四种不同效力，依照立法的本义，来确定没有采纳要式形式的具体民事行为是否有效。

具备上列民事法律行为的生效条件，行为自成立或作出时发生效力即产生法律拘束力，在行为当事人之间发生权利义务关系效果，使当事人所预期的民事权利和民事义务发生、变更或终止，若当事人不履行义务，就得依法承担民事责任，强制其履行义务及赔偿债权人的损失；同时，对第三人也发生一定的效果，约束第三人负有不得侵犯当事人权利和不得阻碍当事人履行义务的义务。三、物业治理中民事行为的无效

无效的物业治理民事行为是指缺乏民事法律行为有效条件的行为。认定为无效的物业治理民事行为，从行为开始时就没有法律约束力，称为自始无效。民事行为部分无效，不阻碍其他部分效力的，其他部分仍然有效。民事行为的无效有两种含义：狭义仅指绝对无效，对中国《合同法》第52条所规定的5种情形，是合同也是其他民事行为绝对无效的类型；广义是指与民事行为有效相对应的民事行为效力不是在民事行为依法作出时就发生的，而是包括绝对无效、相对无效和效力待定三类情况。

(1)绝对无效的民事行为

是指差不多构成违反国家法规或政策规定，依法律规定必定无效的民事行为。这类行为不需要任何人的主张即依法归于无效。依照中国《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，按照违法表现不同，可将绝对无效的民事行为分为五种：

1)损害国家利益的欺诈、胁迫。在《民法通则》第58条中将欺诈和胁迫规定为绝对无效，而《合同法》中将欺诈和胁迫作了一次分解，划分标准是：损害公法意义上的国家利益的欺诈、胁迫，为绝对无效；其他的欺诈、胁迫，为相对无效。所谓欺诈是指行为人一方有意以某种欺骗手段，捏造虚构事实或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人信以为真陷于错误中并由此作出错误意思表示而与欺诈行为人订立合同或从事某种民事活动的行为。胁迫是指行为人有意采纳恐吓(即以今后发生的祸害)或者挟迫(即当场直接实施不法行为相威胁)手段，使另一方当事人产生心理上的恐惧或者对其直接造成损害，迫使对方当事人作出某种民事行为(如与胁迫人订立合同)的行为。

2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的当事人在主观上具有恶意即具有共同的非法目的，并相互串联、沟通，使当事人之间在希望的动机、目的、希望内容以及希望的结果上达成一致，使共同的非法目的得到实现，结果造成国家、集体或者第三人利益蒙受损害。例如，某一国有房地产开发公司将自己下属的一个资产总额1000万元的物业管理部，以200万元的对价，出让给对方当事人某民营企业，双方当事人均得到好处，然而却损害了资产所有者即国家的利益。如此的行为，确实是恶意串通。又如，某物业公司将自己管区内的一块公共绿化场地使用权有偿出让给一些摊贩，让他们毁坏绿地搭建售货亭棚屋，这类行为也属恶意串通，其损害了业主们的集体利益。对恶意串通所订立的合同，不能按照一般的绝对无效合同的原则处理，而是要按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体、第三人。

3)以合法形式掩盖非法目的之隐匿行为。隐匿行为是指当事人通过实施合法的行为形式来掩盖其真正的内容是非法的目的的行为。例如，将业主委员会的财产以赠与的方式，赠给业主委员会负责人或其亲属，赠与的形式是合法的，赠与的目的是侵吞业主委员会的财产，这就属于隐匿行为。隐匿行为强调的是行为本身而不是行为损害的后果，因此并不要求具备损害他人利益的要件。假如当事人订立合同的形式并不是所追求的真实目的，然而追求的真实目的并不违法，如此的合同不是无效合同，而是有效合同。例如，两公民的本来意图是要租赁私有房屋，然而为了掩盖其租赁的事实，却订立了一个借用合同，如此的合同不是无效合同，因为租用私房目的本身不违法。相反，假如承租人租用的是物业治理公司经营的营业房屋，且有禁止非法转租的规定，承租人擅自转租与对方当事人以借用合同掩盖非法转租的事实，如此的合同确实是无效的合同。隐匿行为与规避法律行为有相通之处，也有不同之处，关键的区不在于，隐匿行为重在“掩盖”，而规避法律行为则是赤裸裸地进行规避。

4)损害社会公共利益。按照中国民法立法的惯例，社会公共利益一词相当于国外民法的公共秩序和善良风俗用语。1986年颁布的中国《民法通则》使“社会公共利益”成为一项正式的民法概念，其第7条规定的差不多原则中强调“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。社会公共利益是一个极抽象、能适应社会变化的内涵弹性专门大的范畴，包括国家一般利益、社会一般伦理道德准则、国家社会的存在与进展所必要的一般秩序和社会正义等内容。它只是为法官自由裁量权的行使指出了一个方向，实际授权法官于个案中依其价值推断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案的社会妥当性。

在物业治理实务中，可能被推断为绝对无效的违背和损害社会公共利益的行为要紧有五种类型：①危害国家公共秩序行为。国家公序指国家政治、经济、财政、税收、治安等秩序，关系国家全然利益。如规避课税行为，将从事犯罪或者关心犯罪的行为作为内容的合同。②违反性道德的行为。如为开设*馆性发廊而求租物业治理公司经营的房屋之契约。③非法射NB062行为。指未经政府特许，以他人之损失而受偶然利益的行为，如物业治理公司擅自搞彩票活动、业主间赌博合同。④违反人权和人格尊重的行为。如规定物业治理公司保安人员有权对管区内犯罪嫌疑人搜身检查的规约。⑤限制经济自由的行为。如业主委员会与物业治理公司制定由该公司垄断管区内一切装修服务活动，业主不得越过该公司自行找人装修的规约。其他损害社会公共利益的类型，如危害家庭关系行为、违反公平竞争行为、违反消费者爱护行为、暴利行为等，属于中国已有有关法律、法规作出明文规定的，则不适用社会公共利益原则。

5)违反法律、行政法规的强制性规定。民事行为所违反的法律规定只包括国家合法机关通过颁布的法律和中央政府即国务院制订、颁布的行政法规，不包括地点法规、行政规章和司法解释。在国家的立法中，包括强制性内容、倡导性内容和任意性内容。民事行为违反倡导性和任意性的法律规定不存在违法问题，只有违反强制性的规定，才能判定为违法。当事人在民事行为(包括合同行为)目的、具体内容和形式上都违反法律、行政法规强制性规定的，绝对无效。

(2)相对无效的民事行为

是指民事行为本身差不多违反了国家有关法规或政策规定，但由于违法程度较轻微，没有给国家和社会公共利益造成损害，法律规定可由行为当事人来决定是否请求变更或撤销此行为而使其无效，当事人或行为受损害方未行使请求变更或撤销权的，则该行为仍可接着有效并产生合法后果。

相对无效的民事行为包括重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈和胁迫订立的合同行为。

1)重大误解。是指当事人一方由于自己的过错，对行为(合同)的要紧内容等发生误解而订立了涉及损害自身利益重大的合同，使行为的后果与自己的真实意思相悖的行为。例如，某物业治理公司经营10间门面房，共分成5大间，一大间内有4个钢柁，两个钢柁之间为一个自然间，每一大间为5个自然间即5间房屋。该公司与承租人吴某签订房屋租赁合同中约定：公司将门面房5间出租给吴某使用。后来吴某找到公司称：公司应按合同约定将五大间门面全部给其使用，现只给他一大间，属于违约，双方发生纠纷。在那个纠纷案中，公司与吴某签订房屋租赁合同时，吴某对合同的标的物——5间房屋存在着主观上错误的概念，将出租5个自然间的一大间误认为是公司的5大间门面房，此行为应属重大误解。

2)显失公平。是指当事人一方在情况紧迫而有迫切需要或缺乏经验或一时疏忽的情况下，与对方当事人订立对自己明显有重大不利的合同，造成行为内容的权利和义务在双方当事人之间明显不对等的行为。在法律许可范围内，自愿同意不等价条约的，不能认为是显失公平。

3)乘人之危。是指行为人有意利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方当事人违背自己的真实意愿而作出同意某种明显不公平、在通常情况下不可能同意的条件之意思表示的行为。例如，利用当事人急于卖房筹款救治危重患者的机会，将买房价压低于正常市场价格的一半，明显违背公平原则，超出了法律所同意的范围，确实是乘人之危的行为。

4)不是损害国家利益的一般欺诈和胁迫。

关于相对无效的民事行为(合同行为)，《民法通则》第59条(只包括重大误解和显失公平)和《合同法》第54条都规定：当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。被撤销的民事行为从行为开始起无效。最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见试行》第73条第2款规定：可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予爱护。《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权终止：①具有撤销权的当事人自知或者应当明白撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；②具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”该条第1项规定了撤销权即使差不多生效的合同行为归于无效或者进行变更的权利之除斥期间，期限为1年。这种规定某种权利通过一定期间不行使权利就终止的，不是诉讼时效，而是除斥期间。诉讼时效则是首先规定一定期限届满，终止的是胜诉权并不是终止起诉权；同时还要规定一个与一般时效相对应的最长时效。撤销权在期间届满之后，既终止胜诉权，也终止起诉权，当事人起诉不予受理。

民事行为无效的法律后果，依照《民法通则》第61条第1款和《合同法》第58条规定的一般处理原则，民事行为(合同)被确认为无效或者被撤销后，有三种结果：一是返还财产。当事人因该行为(合同)取得占有的财产，应当返还给对方。这是一种回复原状的责任形式，而不是一种过错责任。二是折价补偿。这是《合同法》新规定的以金钞票的方式进行补偿的责任形式，即不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。三是损害赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失。对恶意串通的处理，适用《民法通则》第61条第2款和《合同法》第59条的规定。的，就应依法采取书面形式。涉外物业治理民事法律关系

一、涉外物业治理民事法律关系概念定义及理解

涉外物业治理民事法律关系概念定义有广义和狭义之讲。广义是指某种物业治理民事关系在法律上的权利义务内容及其司法管辖涉及不同法域的法律选择适用问题的先行处理后方能确定的民事法律关系，狭义是指特定法域境内物业治理民事关系，因其构成要素中的主体境位身份、客体或者引起该关系易化的法律事实，涉及该法域以外的其他相关法域的法律适用效力问题，必须先依本法域的法律冲突规范作出处理，才能确定对该民事关系应适用的实体法的民事法律关系现象。

在中国法学界普遍流行着关于涉外民事法律关系的“三要素”论，即只要某一民事法律关系的主体是外国人(包括无国籍人)，或者该法律关系指向的标的存在于外国(或国外)，或者该法律关系据以形成的法律事实发生外国(或国外)，这一民事法律关系确实是涉外民事法律关系。1988年4月20日颁发的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法(办)发［1988］6号)第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”法学界把涉外民事法律关系的“三要素”简称为“涉外因素”，并将涉外民事法律关系定义为是含有涉外因素的民事法律关系。1989年3月24日《法制日报》(北京)第3版刊载了夏普所写《涉外民事法律关系“要素论”质疑》一文，正确指出了“三要素论”不能准确划定涉外民事法律关系的界围，不能讲明该关系的法律特质和“三要素”定义不符合形式逻辑规则。冲突法上讲的“涉外因素”(foreign

element)中的“涉外”之“外”，不仅是指“外国国家”(foreign

country)，而且是指不同法域，英国冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分，笼统叫做冲突法，既适用于解决国际法律冲突，也适用于解决区际法律冲突。在英国冲突法看来，“涉外”涉及的“国家”一词不是指宪法或国际公法意义上的国家，而只是一个具有独特法律制度的“法域”(lawdistrict)的代名词。因此，国际冲突法与区际冲突法并不能绝对等同，依旧有一定差不的。从涉外民事法律关系问题的实务看，要紧是解决涉外民事案件的管辖权、法律适用或法律选择、民事司法协助三大问题，而解决这些问题的各种法律规范构成冲突法的内容。其中，应该依照什么原则或标准来确定一个国家或地区有权或无权管理某一涉外民事案件和决定该事件所牵涉的各种问题选择适用何种法律，这是将涉外民事法律关系单独划出而与纯国内本法域直辖民事法律关系并列的全然缘故。因此在涉外(物业治理)民事法律关系定义表述中，应当体现出这种全然缘故决定的特征。对涉外民事关系的法律适用选择，是选择具体规定民事关系当事人权利义务和法律报应的实体法，而不是程序法。

二、涉外物业治理民事法律关系产生缘故

涉外物业治理民事法律关系的产生有其必要条件：一是不同法域的国家和地区之间开展经济、文化和民事来往，建立起国际社会的物质生活关系即国际(区际)经济关系；二是在民法规范体系中，不同法域的国家和地区的法律因本国国情、本地点地情不尽相同而对同一民事关系问题的规定有所不同，如对自然人行为能力的规定存在差异；三是对其他不同法域的国家和地区民法规定的效力予以承认。尽管有前述两个条件存在，但假如一国拒不承认任何外国、不同法域地区民事法律的效力，那么也就可不能发生法律冲突。承认不同法域国家和地区民法的效力，是出于正常的政治、经济和文化交往的需要。

一国给予外国人在民事权利方面何种待遇的制