知识产权法考试重点

知识产权法考试重点知识产权法考试重点知识产权法考试重点知识产权法考试重点编制仅供参考审核批准生效日期地址：电话：传真:邮编:知识产权法考试重点总论部分：一、知识产权是人们对于科学技术和文学艺术领域的智力创造成果和工商业领域的识别性标记与成果享有的法定权益。二、我国现行法律所规定的范围（1）专利权。（2）著作权。（3）商标权。（4）发现权。（5）植物新品种权。（6）集成电路布图设计权。（7）反不正当竞争。（8）发明权及其他科技成果权。三、知识产权的特征：1、专有性：两层含义：（1）知识产权为其权利人所独占；（2）同一项知识产品，不得有两个或两个以上同属的知识产权并存。2、地域性：依照某一国家法律确认和保护的知识产权，原则上只在该国领域内发生法律效力。3、时间性：发明专利申请日起20年；实用新型和外观设计，10年；商业标识，不少于10年，通常无限制期限；版权作品，不少于50年。4、可复制性：是指知识产权所保护的客体（知识、信息、符号、形式）能够重复再现。5、法定性：知识产权的法定性是指知识产权的种类、内容、获得要件、限制、乃至救济制度等关键内容，须由法明文确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得根据自己的意愿在法律之外创设知识产权。6、非稳定性：对有形财产所有权而言，所有人可根据自己的自由意志对所有物进行占有、使用、收益和处分并得排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害和毁损，故有形财产所有权的权利保护范围是确定的。相比之下，对知识产权权利保护范围的界定就要困难得多。7.公益上的制约性：应该说任何权利都须受到公共利益的限制，因此禁止权利滥用成为民法的一项基本原则。但这里所说的知识产权的公益上的制约性，除了包括我们通常所说的权利均要受到公共利益的限制外，还包括知识产权所特有的公益上的制约性，如知识产权的法定保护期、合理使用、法定许可、强制许可、权利公示制度、一次用尽原则等等。四、知识产权侵权救济措施：P13临时措施：1、诉前责令停止侵权。2、诉前证据保全；3、诉前财产保全。著作权部分：一、作品：指文学和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。[二、受著作权保护的作品必须具备以下两项条件：1、独创性：也称原创性，是指由作者独立构思而成的，作品的表现不与他人已发表的作品相同，即不是抄袭、剽窃或者篡改他人作品。作品的独创性是指作品的表现形式，而不是作品所反映的思想、观点或者信息等。2、可复制性：著作权法保护的作品是能以物质复制的形式加以表现的智力成果。复制形式包括印刷、录制、摄影、绘画、表演等。不具备上述两个条件的智力成果不受著作法的保护。三、不受著作权法保护的对象：1、著作权法不保护思想。2、操作方法、技术方案和实用功能。如记账方法，算数方法。3、事实及事实无独创性的汇编。4、官方正式文件，如法律法规、法院判决、命令。5、竞技体育活动。6、公有领域的作品。7、违禁作品的作品。依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。(著作权法第四条)比如违背法律、宣传反科学、反人类、危害公共安全、破坏社会善良风俗的反动、淫秽的言论等作品。8、时事新闻。四、作品的类别：（一）文字作品：指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。（书面形式）注：1、文字作品不同于文学作品。2、文字作品还包括以数字、符号表示的作品。例如，计算机软件、盲文、数据的汇编。（二）口述作品：口头作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作，未以任何物质载体固定的作品。（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品：1、音乐作品：指能够演唱或演奏的带词或不带词的作品（交响乐、歌曲、乐曲等）2、戏剧作品：指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。3、舞蹈作品：指通过人体连续的动作、姿态、表情等表现思想情感的作品。注：舞蹈作品不是指在舞台上的表演，而是指被表演的舞蹈动作的设计。4、曲艺作品：指以相声、快书、大鼓、评书等说唱为主要形式表演的作品。5、杂技作品：指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。注：著作权法不保护任何操作方法、技术方案或实用性功能（四）美术、建筑作品：1、美术作品：指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。2、建筑作品：以建筑物或构筑物形式表现的有审美意义的作品。（仅指三维的建筑物或构筑物）如果建筑物的实用功能与艺术美感无法分离，则建筑物的外形不受著作权法保护。3、实用艺术品：实用艺术品这一概念，来源于《伯尔尼公约》规定。实用艺术品受保护的条件：（1）实用艺术品中的实用功能和艺术美感必须能够相互独立；（2）其能够独立存在的艺术设计具有独创性；（3）实用艺术品应当能够达到较高水准的艺术创作高度。（五）摄影作品：借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。（六）影视作品：摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。（七）图形作品和模型作品：1、图形作品：为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。注：保护的是图形本身所具有的美感，绝非其中的实用性功能。2、模型作品：为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。（八）计算机软件：计算机程序及其有关文档。五、著作权的主体与归属：（一）一般意义上的著作权主体：著作权的主体即著作权人。依据我国《著作权法》第9条的规定，著作权人包括作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。作者：1、自然人作者：创作作品的公民是作者。2、拟制作者：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。3、作者的推定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。六、特殊作品的著作权归属与使用：（一）职务作品：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。两个要件：1、存在劳动或雇佣关系；2、创作属于职责。职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。依《著作权法实施条例》第12条的规定，单位享有的优先使用权的期限是两年，自作者向单位交付作品之日起算。在此期限内单位的使用权是专有的，即非经单位同意，作者不得许可第三人以相同的方式使用其作品。须指出的是，单位只能自己行使其优先使用权而不能将其转让给他人。至于单位在业务范围内使用作品是否有付酬义务，法律上无明文规定。（二）委托作品：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。（三）合作作品：两个人以上合作创作的作品。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。（四）演绎作品：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。利用演绎作品时，必须同时征得原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重同意，并且分别支付报酬。演绎作品的归属：坚持两个底线：1、应当保留原作品独创性和个性化的表现部分；2、不得歪曲、篡改原作品。（五）汇编作品：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。（六）影视作品的著作权人：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。七、著作权的内容：（一）著作人身权1、概念：又称精神权利，是作者对作品中体现出的人格和精神享有的权利。著作人身权是指著作权中与作者的人身利益密切相关的权利。它是指因完成文学、艺术、科学技术的创作性劳动，就其作品所享有的法律赋予作者的与其名誉、声望以及其他人身利益相关的权利。2、特点：（1）永久性：有的国家对其有期限限制。（2）不可转让或继承：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。3、具体包括：发表权：指决定作品是否公之于众的权利。包括决定以何种形式、在何时、何地发表的权利。特点（1）是一种具有经济权利性质的著作人身权（2）发表权只能行使一次；（3）如果作者已转让著作财产权或许可他人以特定方式行使著作财产权，通常可以视情况推定作者许可发表作品；（4）作者对发表权的行使还可能受到他人民事权利的制约。（例如受肖像权、隐私权等权利的限制）署名权：作者有权在自己创作的作品上署名，向世人宣告自己与特定作品之间的关系。修改权：指作者有权对其作品进行修改或者授权他人进行修改。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。但对内容的修改，应当经作者许可。保护作品完整权：指作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的完整性。著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得篡改原作品。特殊权利：收回作品权：是指作者将著作权许可或转让之后在作者观点改变、作品内容错误等正当理由的前提下以赔偿使用者的经济损失为条件而要求收回已经许可或转让的作品使用权以制止作品继续流传的权利。接触作品权接触作品权，又称作品附着物接触权，其基本含义是指当作品原件为他人所有时，作者为了行使某种著作权而享有的接触作品的权利。追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。（二）著作财产权：经济权利，指作者和其他著作权人享有的以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利。复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利。【事例】某行政管理机构Z委托雕塑公司Y为其在公共场所做一个雕塑，Y未经X的同意，剽窃了雕塑中心X的作品，将该作品耸立在指定的公共场所。后来，得知此事的X提起诉讼，要求Y赔偿损失，要求Z销毁涉案雕塑。1、Z的行为是否构成侵权？

法院的立场：不侵权，因为Z合法取得了雕塑的所有权，为作品的最终用户，最终用户没有审查产品是否侵权的义务。2、是否应当销毁雕塑？

法院的立场：不应当，只需要令Y标明著作权人的姓名、名称。因为该物已经为Z所有，销毁它构成对物权的侵害。原告的损失已经从Y那里得到了赔偿，销毁导致交易的回转和资源的浪费。八、邻接权：（一）邻接权的概念不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的排他性权利。（1）邻接权客体与作品存在一定关联，与狭义的著作权在性质上都是专有权利。（2）邻接权的客体是未达到“独创性”标准，其享受的法律保护水平相应较低。（二）邻接权与著作权的区别：(1)主体不同。著作权的主体多是自然作者，而邻接权的主体是作品的传播者，它们通常是法人。(2)对象不同。著作权保护的是产生作品的智力劳动成果；而邻接权保护的是作品传播者传播作品的过程中投入的劳动和资金，至于其对象分别是表演、录音制品、录像制品和广播电视节目等。(3)权利的内容不同。就权利的内容而言，邻接权是一种简单的权利，而且它通常不具有人身权利的性质(表演者权例外)。而著作权则复杂得多，既包括人身权利，亦包括财产权利。(4)保护期不同，邻接权保护期比较短，通常是25年左右。而著作权保护期则长达作者终生加上死后50年。（三）表演者权：1、表演者权的概念：表演者对其表演活动所享有的专有权利。表演者：演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。注：非作品的表演者不是我国著作权法意义上的表演者，例如表演“球技”。2、表演者权的内容：（1）表明表演者身份；（表演者身份权）（2）保护表演形象不受歪曲；（形象不受歪曲权）（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（现场直播权）（4）许可他人录音录像，并获得报酬；（首次固定权）（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（复制、发行权）（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。（信息网络传播权）（四）录音录像制作者权：1、录音录像制作者权的概念：录音、录像制品的制作者对其制作的录音、录像制品享有的专有权利。录音录像制作者：首次制作录音、录像制品的人。录音制品：任何对表演的声音和其他声音的录制品。录像制品：影视作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。2、录音录像制作者权的内容：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。（五）广播组织权：1、广播组织权的含义：广播组织就自己播放的节目信号享有的专有权利。2、广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（1）将其播放的广播、电视转播；（转播权）（2）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。（录制、复制权）（六）版式设计权：版式设计权，系出版者对其出版的图书、期刊的版式享有的专有使用权。版式设计是指对图书、期刊的版面设计，包括对版心、字体、字距、行距、标点等的设计。版式设计是出版者在编辑加工过程中完成的劳动成果。版式设计权的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的１２月３１日。（七）其他邻接权：1、对特定版本的邻接权2、对照片的邻接权3、对无独创性数据库的邻接权九、对著作权的限制：（一）合理使用：可以自由使用他人的作品，不必征得著作权人的许可，也不必支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。合理使用的情形：《1》个人使用：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；1、个人使用的方式（个人、家庭等）2、须是已发表的作品。3、没有营利性的复制、出售等传播行为。《2》适当引用：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。 1、引用目的的正当性（限于“介绍、评论和说明） 2、被引用作品已发表。 3、适当性：引用的作品部分不构成引用人作品的主要部分和实质部分。《3》时事新闻报道中的使用：为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。 1、不可避免性；2、作品已发表。《4》对时事性文章的使用：刊登或者播放已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。《5》对公众集会上讲话的使用：刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。《6》在课堂教学和科研中使用：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。 1、限于课堂教学、科学研究；2、少量；3、已发表作品《7》国家机关公务性使用：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。《8》图书馆等对馆藏作品的特定复制和传播：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。《9》免费表演：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。《10》对室外艺术品的复制：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像（非直接接触）。直接接触的方式如拓印须经著作权人的同意。《11》制作少数民族语言文字版本：将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。《12》制作盲文：将已经发表的作品改成盲文出版。（二）法定许可：他人可以根据法律规定，以特定的方式使用作品，而不需要经过著作权人的同意，但需要向著作权人支付报酬。《1》报刊转载法定许可：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。《2》制作录音制品的法定许可：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。《3》播放作品和录音制品的法定许可：广播电台、电视台播放他人已发表的作品或已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。《4》编写出版教科书的法定许可：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。（三）期限限制作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。发表权有期限限制，即作者终生加死后50年。著作财产权的保护期限：1、公民作品著作财产权的保护期限作者有生之年加死后50年，截止作者死亡后第50年的12月31日。2、法人作品和职务作品著作财产权的保护期限50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。3、匿名作品的著作权财产权保护期限50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。十、著作权侵权及法律责任：（一）直接侵权：如果他人在未经过著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为。只要原告能够证明被告接触过作品、原被告作品具备同一性或者类似性、被告存在著作权法规定的利用行为，则被告构成著作权侵害，应当依法承担法律责任。第四十六条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（1）未经著作权人许可，发表其作品的；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（4）歪曲、篡改他人作品的；（5）剽窃他人作品的；（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（7）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。（二）间接侵权：教唆、引诱他人实施著作权侵权行为，或在知晓他人侵权行为的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助。只是为直接行为人利用著作权人的作品提供器具、场所、服务或者其他条件。网络环境中的间接侵权：如：不良链接；应立即移除。专利法部分：一、专利权的特征1、近乎绝对的独占性；2、以向社会公开技术为条件；3、经审查后才能依法定程序授予；4、地域性等限制更加突出。二、主体：发明人或设计人对发明创造或外观设计的实质性特点作出创造性贡献的人发明和实用新型的完成人称为发明人，外观设计的完成人称为设计人。注：发明人只能是自然人。发明是一种事实行为，不是法律行为，故未成年人虽无法律行为能力，也可以成为发明人。三、职务发明创造的概念：（归属基本与著作权相同）执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。委托发明也与著作权相类似。（参照）四、专利权的客体：（一）发明概念：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。特征：1、正确利用自然规律的结果。自然规律：自然界客观存在的，并且被人们所认识的规律。2、是一种技术方案。技术方案：各种技术手段的集合，是发明者创造的技术构思的具体体现。应当具体到能够被转换为技术并投入产业应用。种类：1、产品发明：以一定的物质形态存在的人工创造出来的新制品。例如机器、仪器、设备、装置、器具和各种物质等。包括：（1）物品发明，包括各种制成器和用品；（2）物质发明，包括化学物质、药品、食品等；（3）材料发明，包括合金、玻璃、陶瓷、水泥等。对现有产品发明或方法发明作出的实质性革新的技术方案。2、方法发明：一种实现某种技术效果的程序或步骤。包括：（1）制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化；（2）作业方法，这种方法不以改变所涉及的物品的结构、特性或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效果，例如测量、检验等，以及制冷、辐射、通讯等用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法；（3）使用方法，亦即用途发明，是对某种已知物质的一种新的应用方式，目的是产生某种技术效果或者社会效果，而不是改变被使用的产品本身。3、改进发明：对现有产品发明或方法发明作出的实质性革新的技术方案。如爱迪生发明白炽灯，而美国通用电器公司发明了给白炽灯充惰性气体的方法，改进了白炽灯生产的方法，从而使白纸灯的质量和寿命大大提高。（二）实用新型的概念：对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型的特征：1、实用新型是一种技术方案。产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。如古诗扑克、化学扑克等。2、是具有一定的形状或构造的产品。3、该形状、构造或组合能够解决技术问题。实用新型与发明的区别1、两者的专利性要求不同。实用新型的创造性水平相对较低。2、两者的保护范围不同。实用新型专利保护的范围仅限于对产品的改进。3、两者的申请审批程序不同。实用新型专利申请手续比较简便，只需初步审查，不进行实质审查。（三）外观设计的概念对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的特征1、是对工业产品外观的设计；注：工业产品必须是通过工业生产方法重复制造的2、是对产品形状、图案和色彩的设计；注：色彩不能单独构成外观设计3、富有美感。注：只要应用在产品上的设计有一定的特色，使一部分消费者认为美观外观设计与实用新型的区别1、外观设计专利保护的是产品外表的设计，不涉及产品本身的技术性能；而实用新型专利保护的范围既涉及产品的外形和外部结构，也涉及产品的内部构造。2、外观设计的目的是利用美学原理达到美感效果，而不重视技术效果；但实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。3、外观设计把产品作为载体仅对其外表进行独特设计；而实用新型的创造性方案与产品本身溶为一体，体现于产品本身。4、实用新型产品必须以固定的立体形态存在；而外观设计产品既可以是立体的，也可以是平面的。（四）不授予专利权对象：1、科学发现。2、智力活动的规则和方法。3、疾病的诊断和治疗方法。4、动物和植物品种：动物和植物是有生命的物体，是按照自然规律出生和生长的，不是人类发明创造的产物注：1、《植物新品种保护条例》规定可以对植物新品种提供类似于专利的保护。2、人为培养或分离出的微生物如果具有特定的产业用途，是可以被授予专利权的。5、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。五、发明或者实用新型专利的授予条件：（一）新颖性：该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。现有技术：申请日以前国内外为公众所知的技术。判断新颖性的标准公开标准：出版物公开；使用公开；其他方式公开。（二）创造性：与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。判断创造性的标准显著的进步：发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。（三）实用性：指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。六、外观设计专利的授予条件（一）新颖性；授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。（第23条）现有设计：申请日以前在国内外为公众所知的设计。（二）具备区别于现有设计特征；授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。（三）不与他人在先合法权利相冲突；授权专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。七、专利申请的原则：1、先申请原则：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。2、优先权原则（外国优先权）申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（第29条）享有外国优先权意味着在外国的首次申请日，即优先权日被视为在中国的申请日。3、单一性原则：一件专利申请应当限于一项发明创造或设计。八、专利的无效宣告：专利权经国务院专利行政部门授予并公告后，任何单位和个人认为该专利权不符合《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，自公告之日起可以请求国务院专利复审委员会宣告该公告的专利无效。专利权的无效宣告由专利复审委员会作出并由国务院专利行政部门登记并公告。申请人向国务院专利复审委员会提出专利权的无效宣告，应递交书面申请并附相关证据一式二份，申请书应具体说明无效宣告的理由并指明每项理由所依据的证据。申请人提出的申请专利权无效宣告请示，专利申请复审委员会受理后，申请人从受理之日起一个月内还可以补充﹑修改﹑增加证据，在规定的一个月期间外提供新的证据或对原提供的证据作修改﹑补充的，专利申请复审委员会可不予考虑。专利权宣告无效的法律后果是被宣告无效的专利权视为自始即不存在。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效以前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果按照上述规定，专利权人或专利权转让人不向被许可人或专利权受让人返还专利使用费或专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或专利权转让人应当向被许可人或专利权受让人返还全部或部分专利使用费或专利权转让费。九、发明和实用新型专利的内容：P3131、制造权；2、使用权；3、销售权；4、许诺销售权；5、进口权；6、许可实施权7、独占实施权；8、转让权。十、对专利权的限制：（一）不视为侵犯专利权的行为：1、专利权用尽后的特定实施行为；专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。2、先用权人的特定实施行为；先用权人：在他人申请产品或方法专利权之日以前，就已经制造了相同的产品、使用了相同的方法，或已经做好了制造或使用的必要准备的人。先用权人仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。“先用”只能是以非公开方式进行的。3、临时入境的外国运输工具对专利的使用；临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。4、将专利作为科学研究和实验对象使用；专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。5、药品和医疗器械的实验例外（Bloar例外）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。（二）善意使用或销售的赔偿责任免除：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。（三）强制许可：国家在特定条件下，可以不经专利权人的同意，通过法定程序，允许他人实施专利的措施。1、不实施时的强制许可（第48条）有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型的强制许可：（1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。2、为公共利益需要的强制许可：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（第49条）3、制造并出口专利药品的强制许可：为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。（第50条）4、为实施从属专利需要的强制许可：一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门可以依职权主动颁发。（第51条）强制许可的救济：1、被许可人实施了专利须向专利权人支付专利使用费。2、专利权人对强制许可决定不服的，专利权人可自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。十一、专利侵权及其法律责任：P342商标法部分：一、商标：商品或服务的提供者为了供的同种或类似商品或服务相将自己的商品或服务与他人提区别而使用的标记。二、商标具有如下特征：（1）商标是用于商品或服务上的标志；（2）商标是区别商品或服务来源的标志；（3）商标是可被人感知的标志。三、功能：1、识别功能：区分商品或服务来源、假冒商标侵权行为2、质量保障功能：使用相同商标的商品或服务具有相同的质量3、广告宣传功能。4、减少搜寻成本：经济学意义上5、增加心理满足：心理学意义上（炫耀性消费：人们不是为了喝咖啡才到星巴克，而是为了到星巴克才去喝咖啡）6、文化认同与精神影响。四、商标权的取得：商标的原始取得商标的继受取得1、使用取得1、转让取得2、注册取得2、赠与取得3、混合取得3、继承取得五、商标注册的对象——符合法律要求的特定标志（一）标志具有显著性（区别性、识别性）1、固有显著性：按照标志与它所指代商品或服务之间联系密切程度，可以将标志大致分为五类：（1）通用标志；（2）描述性标志；对商品特征或质量进行直接描述的商标。如“纯棉”服装、“强壮”健身器、“精确”手表等，一般不能获得注册如果描述性标记间接表示或暗示商品的特点，则具有区别性的标记可以作为商标被核准注册。例如，“万变”（游戏机）作为暗示性标志可以注册。（3）暗示性标志：“健力宝”、“野马”摩托车“象牙”肥皂、“566”洗发精。（4）任意性标志：“熊猫”电视、“长城”电脑（5）臆造性标志：“SONY”、“柯达”2、获得显著性：“描述性标志”在经过长期使用、获得“第二含义”之后，就具有了指示特定商品或服务出处的功能。第二含义/次要含（意）义，是指当描述性文字被独家使用于商品之上，而在消费大众脑海里已经产生一种产品来源之联想，并使其由非显著性变成显著性者，则其原始意义因之丧失而产生新的特殊意义——亦即此所称之次要意义。3、显著性的退化：显著性退化或丧失的结果一般表现为，一个原有效的商标演变为商品的通用名称，进入社会公有领域而失去商标专用权。六、不授予商标的情形：（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。（9）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（10）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（11）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。七、商标的撤销、无效情形：（一）注册商标撤销后的影响：商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。注册商标被撤销的，自撤销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。注册商标被撤销的，原《商标注册证》作废；撤销该商标在部分指定商品上的注册的，由商标局在原《商标注册证》上加注发还，或者重新核发《商标注册证》，并予公告。（二）商标注册无效的原因：1、使用了不允许作为商标的标志（第10条）2、使用了不得作为商标注册的禁用标志（第11条）3、使用了不得作为立体商标注册的标志（第12条）4、以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。5、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，容易导致混淆的，误导公众的。（5年期限制，恶意注册的不受5年的限制）6、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的。（5年限制）7、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。（5年限制）8、申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标注册无效的撤销程序：1、商标局依职权撤销不当商标的程序2、商标评审委员会裁定撤销注册不当商标的程序当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。八、商标权的内容：（一）商标专用权1、商标专用权的含义：商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。2、商标专用权的续展注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。3、、禁止权：禁止权，又称排他权，是商标权人支配权的重要内容。TRIPs协议第16条规定，注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。4、商标许可权：这是商标权人根据法律的规定，许可他人使用其注册商标的权利。商标权人有权自己使用其注册商标，也有权许可他人使用该注册商标。这是商标权人对其注册商标予以利用的重要表现。商标使用许可合同应当报商标局备案。（1）独占许可：商标权人/许可人通过许可合同的形式允许他人/被许可人独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订合同，并且，许可人自己也不得使用该商标。（2）排他许可使用，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。在排他许可使用中，商标注册人自己可以在合同约定的期间、地域以相同的方式使用注册商标。（3）普通许可使用，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。普通许可使用的本质特征，是商标注册人在合同约定的期间、地域，既可以自己，也可以许可其他人以相同的方式使用注册商标。即普通许可使用，给予被许可人的仅仅是依合同约定使用注册商标的权利，不包括禁止他人使用的权利。（4）分许可或再许可：由被许可人所作的许可，须以原许可合同中许可人的特别授权为依据。九、商标权的限制：（一）时间限制和地域限制↓↓保护期限地域性/非域外效力（二）合理使用/正当使用：商标合理使用的类型：商标的合理使用主要可分为两种形式，即商业性使用和非商业性使用。1、商业性使用：（1）叙述性（描述性）合理使用：其目的在于保护竞争者对自身产品进行描述的自由。其最典型的表现就是：商家除标示自己的商标以使消费者