法律概念辨析

法理学基本概念辨析 课后辅导*法律思维强调的是建立在对概念、命题（以概念为基础）严格界定前提下的严谨推理。所以，要尤其重视二者的语境。这里既然强调了嘱念的辨析二也就意味着我们首先认为将要对比的概念是有差异的，这也是此处的语境，是我们接下来要进行的思维活动的前提。―、法vs.法律（一）修辞层面1、中文（1） 古代汉语在古文中的“法”与“律”往往是可以通用的。主要都指称制度层面上的法律，对应着的是西方法律二元论中的“实在法”。尽管中国历史上有个别思想家①也有过将“法”与“律”分别论述的观点，可是毕竟未成为历史理论的主流。（2） 现代汉语现代汉语中对“法”和“法律”的使用比较混乱，辨析它们之间的区别，关键是弄清它们各自所在的语境。比如，一般大众语汇中的“法”和“法律”区别不大，“守法公民”，“犯法”等等的使用，基本上是作为同义语使用的。但在法学术语中，“法”和“法律”有时就有明显的差异。如果它们被区别开来，常见的语境就会表现如下：即涉及法学流派、法律思想及法学文化。这时的“法”对应着的是自然法学派所称的“自然法”，是指包含着人类最高理性，以及公平、正义等价值追求的“法”。而“法律”则对应着分析法学派所称的“实在法”，是指以文本表现的国家的制定法，也就是老百姓常称的“法”或“法律”。值得注意的是，当我们在反思现实中的“法律”是不是符合人的理性追求，是不是“善”的“法”时，其实我们也是在不自觉地对“法律”进行价值判断，②，也就是我们说的，我们在对“法”和“法律”做二元的分类。只不过在学习法学思想之前，我们并没有意识到这一点，也不知道曾有如此多的法学家研究、据史料记载，元代有学者，苏天爵，曾指出“法者，天下之公，所以辅乎治也。律者，历代之典，所以行乎法也。古自昔国家为治者，必立一代之法，立法者必制一定之律。”这里的“法”和“律”有西方那种自然法和实证法之分的意味。【为免困扰，课堂教学未涉及此处，这里列举也仅供参考。】注意我此处使用的“法”和“法律”的不同。探讨过与此相关的文化层面上的问题。2、西文西文中有各自的词汇大体对应着我们上文所论述的“法”和“法律”，此处不列举。西文背后的强大的“法律二元论”文化并不只是历史的偶然，我们课堂上曾经分析过，这种文化背后暗含的强烈的“个体”意识，还有西方经济、政治发展的规律与轨迹都是影响他们法律文化的重要原因。（二）文化层面课堂中曾提到过，“法”和“法律”在不同的法学流派的理论中，是有着不同的解读方式的。1、 自然法学派它们从伦理的角度，用价值分析的方法去区别“法”与“法律'。符合“法”之精神的“法律”，就是“法”，是良法。反之，即使有“法律”的形式，不符合“法”所要求的理性和价值追求，那么就不能称为“法”。这种理论强调对法的内容的严格要求，强调法应该和道德有某种联系，对我们现今倡扬的立“人民”的法的实践是有好处的。2、 分析法学派它们从构造的角度，以立法者的视角去看待“法”或“法律”。这里使用“或”是因为在分析法学看来，只有法律的文本，没有“法”和“法律”的区分，这个时候“法”和“法律”又基本是同义语了。3、 社会法学派它们从“法”或“法律”的适用效果的角度，以司法者的视角去看待“法”或“法律”的关系问题。和分析法学一样，他们也不注重做这种所谓“法”和“法律”的区分，他们当中有些代表人物比如马克思•韦伯就曾认为做法的价值的讨论意义不大。所以，在这里，“法”和“法律”也无需区分。4、 历史法学派它们从历史的角度，看待“法”的起源问题，也未涉及价值判断，也未作“法”和“法律”的区分。5、 哲理法学派它们从哲学的角度解读“法”的概念，“法”和“法律”区别的意义不大。由此看来，最注重“法”和“法律”区分的是自然法学派，它们是在和分析法学的论争中不断强化其观点的。当然，你们得注意，自然法学派历史悠久，在其发端之时和鼎盛之机，它们不会使用‘法’和'法律’不同”这样的表述，这样的表述方式是我们后人所为，尤其是在二战之后密集出现的。总归一句话，“法”和“法律”要么不区分，要区分就分别对应“自然法”和“实证法”，涉及两大法学流派的发展及争辩。二、应然法vs.实然法这是按照“法”的状态进行的分类。“应然法”对应着“自然法”，一般是指的我们理想中的，符合理性和人类基本价值的法。“实然法”对应着“实在法”，是指实际生活中对我们的行为发生作用的那些主要以文本呈现的法。“实然法”虽然在对象上指向了我们通常理解的“法律”，但是我们不会由此认为“实然法”可以叫做“实然法律”。不过有些时候，我们可以借用“应然〃、“实然”的概念分类，表述为“法律的应然状态”与“法律的实然状态”。这里就是指的我们在制定“实在法”层面的“法律”时的理想状态与实际状态。三、程序法vs.实体法这是按照“法律”的内容进行的分类。虽然名称用的是“法”，但实际上指的是“法律”（即规范性法律文件）或者更微观的“法律规范气“程序法”分别对应“诉讼法'、“仲裁法”等，比如我国的《民事诉讼法；、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》等。但有的实体法中也包含“程序法”的法律规范。比如《公司法》中有“公司登记”的程序规定。“实体法”主要规定实体权利，比如我国的《民法通则》、《刑法》、《侵权责任法》等。相比较而言，我国的实体法还是要多过程序法的。公法vs.私法vs.社会法这是按照“法律”（尽管这里称作“法”，但我们认为它更倾向于“法律”）的性质做的分类。其中“公法”和“私法”的分类历史最为悠久，可追溯至古罗马的五大法学家之一乌尔比安。我国长久以来受前苏联影响①，摒弃了“公法和私法”的划分标准，而这种划分的逐渐被接受，也体现了我们过去推行的极端国家主义的逐步弱化，体现了我们对私人权利的承认与尊重。社会法对“公法”、“私法”划分的补充是近些年来渐现的趋势。一方面，传统的“公”、“私”划分不能完全涵盖新时期的法律种类，另一方面，公法私法化，和私法公法化的倾向也打破了传统分类的平衡。需要注意的是，这里的“社会法”是我们为了实现现阶段新型法律类别划分的逻辑周延而进行的设计，它是指的除了典型的公法（如：宪法、行政法、刑法、诉讼法）和传统的私法（如：民法、商法）以外的，“亦公亦私”的法律，如经济法、劳动法、社会保障法等。它并不完全等同于在《中国特色社会主义法律体系》白皮书中与“经济法”并列，包含劳动法和社会保障法的“社会法”的法律部门。所以说，“社会法”究竟是何具体含义，这就取决于对其所在语境的具体分析。五、法律规范vs.规范性法律文件vs.法律部门vs.法律体系这是一组层次不一的概念，当然它们都指向“法律”。如果把法律体系理解成是“一国现行的全部法律规范的话”，那么“法律规范”就是这组概念中最微观的层面。它是指我们理想中②包含“假定、行为模式、法律后果”的法律规则，是“法”的最主要的要素。若干个法律规范组在一起就是“规范性法律文件③”。比如《中华人民共和列宁认为社会主义社会没有私有制，因而也没有私法。现实中我们立法技术的不成熟，常常导致有法律条文，然而条文未能涵盖三个逻辑要素，成为不了法律规则或规范。可以被反复适用和普遍适用，区别于房产证、结婚证、判决书等针对特定人的“非规范性法律文件”。国民法通则》。它一共有156条（法律条文），但是法律规范就少得多。若干个规范性法律文件有着相同的调整对象与方法就可以组成法律部门。比如《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等可以组成“民法”这个法律部门。所有的部门法加在一起，就构成我国的法律体系。所以，“法律体系”的概念，如果不太严格的话，也可以表述成“一国现行全部的规范性法律文件，或者法律部门”。六、法的渊源vs.法的起源“法的渊源”表述成“法律渊源”也可以。但它是个后人着墨较多，以致模糊了本来面目的概念。在它的含义里确实还留有“源泉”的词义，只不过这个“源泉”并非指法律制度的源泉，而主要指效力的源泉。“法的渊源”主要分“实质渊源”和“形式渊源”两类。前者与“法的本质”相当，后者主要指“法律的存在形式”，比如，在我国，法的形式渊源究竟是法律，还是法