土木工程索赔基本理论讲解

第九章章土土木工工程索索赔基基本理理论第一节节索索赔赔的基基本概概念在市场场经济济条件件下，，工程程索赔赔在土土木工工程市市场中中是一一种正正常的的现象象。在在我国国，由由于工工程索索赔处处于起起步阶阶段，，对工工程索索赔的的认识识尚不不够全全面、、正确确，还还存在在一些些意思思问题题。因因此应应加强强对索索赔理理论和和方法法的研研究，，认真真对待待和搞搞好土土木工工程索索赔。。工程索索赔索赔的的基本本概念念及特特点索赔的的含义义:工程索索赔通通常是是指在在工程程合同同履行行过程程中，，合同同当事事人一一方因因非自自身责责任或或对方方不履履行或或未能能正确确履行行合同同而受受到经经济损损失或或权利利损害害时，，通过过一定定的合合法程程序向向对方方提出出经济济或时时间补补偿的的要求求。索赔的的特征征:1、索赔赔具有有双向向性2、只有有实际际发生生了经经济损损失或或权利利损害害3、索赔赔是一一种未未经对对方确确认的的单方方行为为，它它与工工程签签证不不同。。索赔与与违约约责任任的区区别:１、索索赔事事件的的发生生，不不一定定在合合同文文件中中有约约定；；而工工程合合同的的违约约责任任，则则必然然是合合同约约定的的。２、索索赔事事件的的发生生，既既可以以是一一定的的行为，也也可以以是不不可抗抗力事事件所所引起起的；；而违违约责责任，，必须须要有有合同同不能能履行行或不不能完完全履履行的的违约约事实实的存存在，，发生生不可可抗力力可以以免除除对方方的责责任。。３、索索赔事事件的的发生生，可可以是是合同同当事事人一一方引引起,也可以以是任任何第第三人人行为为引起起;而违反反合同同则是是当事事人一一方或或双方方的过过错造造成的的4、一定定要有有造成成损失失的结结果才才能提提出索索赔．．因此此索赔赔具有有补偿偿性；；而合合同违违约不一一定要要造成成损失失结果果，因因为违违约具具有惩惩罚性性．５、索索赔的的损失失结果果与被被索赔赔人的的行为为不一一定存存在法法律上上的因因果关关系。。如因因业主主指定定分包包人原原因造造成承承包人人损失失的，，承包包人可可以向向业主主索赔赔等；；而违违反合合同的的行为为与违违约事事实之之间存存在因因果关关系。。索赔的的起因因１、工工程项项目的的特殊殊性２、工工程项项目内内外部部环境境的复复杂性性和多多变性性３、参参与工工程建建设主主体的的多元元性４、工工程合合同的的复杂杂性及及易出出错性性５、投投标的的竞争争性三、索索赔管管理的的特点点和原原则（一））特点点1、索赔赔工作作贯穿穿于工工程项项目始始终2、索赔赔是一一门融融工程程技术术和法法律与与一体体的综综合学学问和和艺术术3、影响响索赔赔成功功的相相关因因素多多（1）合同同管理理（2）进度度管理理（3）成本本管理理（4）信息息管理理（二））索赔赔应遵遵循的的原则则1、客观观性原原则2、合法法性原原则3、合理理性原原则四、工工程索索赔的的作用用（一））索赔赔既是是合同同和法法律赋赋予正正确履履行合合同者者免受受意外外损失失的权权力，，索赔赔是当当事人人保护护自己己、避避免损损失、、增加加利润润、提提高效效益的的手段段（二））索赔赔既是是落实实和调调整合合同双双方经经济责责、权权、利利关系系的手手段，，也是是合同同双方方风险险分担担的再再一次次划分分。（三））索赔赔是合合同实实施的的保证证（四））索赔赔对提提高企企业和和工程程项目目管理理水平平起着着重要要的促促进作作用。。（五））索赔赔有助助于政政府转转变职职能（六））索赔赔有利利于承承发包包双方方更快快地熟熟悉国国际惯惯例，，熟练练掌握握索赔赔和处处理索索赔的的方法法和技技巧，，有助助于对对外开开放和和对外外工程程承包包的开开展。。第二节节索索赔赔的分分类一、按按索赔赔有关关当事事人分分类承包人人与发发包人人之间间的索索赔总承包包人与与分包包人间间的索索赔以上两两种索索赔也也称施施工索索赔发包人人或承承包人人与供供货人人、运运输人人间的的索赔赔发包人人或承承包人人与保保险人人间的的索赔赔以上两两种也也称商商务索索赔二、按按索赔赔的依依据分分类合同内内索赔赔合同外外索赔赔道义索索赔发包人人一般般在下下面几几种情情况下下，可可能会会同意意并接接受这这种索索赔。。1、若令令找其其他承承包人人，费费用会会更大大2、为了了树立立自己己的形形象3、出于于对承承包人人的同同情和和信任任4、谋求求与承承包人人更理理解或或更长长久的的合作作。三、按按索赔赔目的的分类类工期索索赔费用索索赔四、按按索赔赔处理理方式式分类类1、单单项项索索赔赔2、综综合合索索赔赔道义义索索赔赔案案例例：：1、合合同同分分析析合同同条条件件中中关关于于工工程程变变更更的的条条款款为为：：““………业主主有有权权对对本本合合同同范范围围内内的的工工程程进进行行他他认认为为必必要要的的调调整整。。业业主主有有权权指指令令不不加加代代替替地地取取消消任任何何工工程程或或部部分分工工程程，，有有权权指指令令增增加加新新工工程程………但增增加加或或减减少少的的总总量量不不得得超超过过合合同同额额的的25%。这这些些调调整整并并不不减减少少乙乙方方全全面面完完成成工工程程的的责责任任，，而而且且不不赋赋予予乙乙方方针针对对业业主主指指令令的的工工程程量量的的增增加加或或减减少少任任何何要要求求给给予予补补偿偿的的权权利利。。””在报报价价单单中中有有门门窗窗工工程程一一项项，，工工作作量量10133.2平方方米米。。对对工工作作内内容容承承包包商商的的理理解解（（翻翻译译））为为““以以平平方方米米计计算算，，根根据据工工艺艺的的要要求求运运进进、、安安装装和和油油漆漆门门和和窗窗，，根根据据图图纸纸中中标标明明的的规规范范和和尺尺寸寸施施工工。。””即即认认为为承承包包商商不不承承担担门门窗窗制制作作的的责责任任。。对对此此项项承承包包商商报报价价仅仅为为2.5LE(埃磅磅)每平平方方米米.而上上述述的的翻翻译译““运运进进””是是不不对对的的,应为为““提提供供””，，即即承承包包商商承承担担门门窗窗制制作作的的责责任任，，而而报报价价时时没没有有门门窗窗详详图图。。如如果果包包括括制制作作，，按按照照当当时时的的正正常常报报价价应应为为130LE(埃磅磅)每平平方方米米。。在工工程程中中，，由由于于业业主主觉觉得得承承包包商商门门窗窗报报价价很很低低，，则则下下达达变变更更令令加加大大门门窗窗面面积积，，增增加加门门窗窗层层数数，，使使门门窗窗工工作作量量达达到到25090平方方米米，，且且大大部部分分门门窗窗都都有有板板、、玻玻璃璃、、纱纱三三层层。。2、承承包包商商的的要要求求承包包商商以以业业主主扩扩大大门门窗窗面面积积、、增增加加门门窗窗层层数数为为由由要要求求与与业业主主重重新新商商讨讨价价格格，，业业主主的的答答复复为为，，合合同同规规定定业业主主有有权权变变更更工工程程，，工工程程变变更更在在合合同同总总额额25%范围围之之内内，，承承包包商商无无权权要要求求重重新新商商讨讨价价格格，，所所以以门门窗窗都都以以原原合合同单单价价支支付付。。对合合同同中中““25%的增增减减量量””是是合合同同总总价价格格，，而而不不是是某某个个分分项项工工程程量量，，例例如如本本例例中中尽尽管管门门窗窗增增加加了了150%，但但墙墙体体的的工工程程量量减减少少，，最最终终合合同同总总额额并并未未有有多多少少增增加加，，所所以以合合同同价价格格不不能能调调整整。。实实际际付付款款必必须须按按实实际际工工程程量量乘乘以以合合同同单单价价，，尽尽管管这这个个单单价价仅仅为为正正常常报报价价的的1.3%。承包商商在无无奈的的情况况下，，与业业主的的上级级接触触。由由于本本工程程承包包商报报价存存在较较大的的失误误，损损失很很大，，希望望业主主能从从承包包商实际情情况及及双方方友好好关系系的角角度考考虑承承包商商的索索赔要要求。。最终终业主主同意意：（1）在门门窗工工作量量增加加25%的范围围内按按原合合同单单价支支付，，即12666.5平方米米按原原价格格2.5LE(埃磅)每平方方米计计算。。（2）对超超过的的部分分，双双方按按实际际情况况重新新商讨讨价格格。最最终确确定单单价为为130LE(埃磅)每平方方米，，则承承包商商取得得费用用赔偿偿：（25090－10133.2×1.25)××(130－2.5)=12423.5××127.5=1614978.75(LE)3、案例例分析析（1）这个个索赔赔实际际上是是道义义索赔赔，即即承包包商的的索赔赔没有有合同同条件件的支支持，，或按按合同同条件件是不不应该该赔偿偿的。。业主主完全全从双双方友友好合合作的的角度度出发发同意意补偿偿。（2）翻译译的错错误是是经常常发生生的，，它会会造成成对合合同理理解的的错误误和报报价的的错误误。由由于不不同语语言之之间存存在着着差异异，工工程中中又有有一些些习惯惯用语语。对对此如如果在在投标标前把把握不不准或或不知知业主主的意意图，，可以以向业业主询询问，，请业业主解解答，，且不不可自自以为为是地地解释释合同同。（3）在本本例中中报价价时没没有门门窗详详图，，承包包商会会有很很大风风险，，就应应请业业主对对门窗窗的一一般要要求予予以说说明，，并根根据这这个说说明提提出的的要求求报价价。（4）但有有些索索赔或或争执执难以以解决决时，，可以以由双双方的的高层层进行行接触触，商商讨解解决办办法，，问题题常常常易于于解决决。一一方面面，对对于高高层，，从长长远的的友好好合作作的角角度出出发，，许多多索赔赔可能能都是是“小小事””；另另一方方面，，使上上层了了解索索赔处处理的的情况况和解解决的的困难难，更更容易易吸取取合同同管理理的经经验和和教训训。五、按按索赔赔的对对象分分类1、索赔赔2、反索索赔第三节节索索赔赔的依依据与与证据据一、索索赔的的依据据索赔的的依据据主要要是法律、、法规规及工工程建建设惯惯例。尤其其是双双方签签订的的工程程合同同文件件。由由于不不同的的具体体工程程有不不同的的合同同文件件，索索赔的的依据据也就就不完完全相相同，，合同同当事事人的的索赔赔权利利也不不同。。二、索索赔的的证据据索赔证证据是是当事事人用用来支支持其其索赔赔成立立或和和索赔赔有关关的证证明文文件和和资料料。索索赔证证据作作为索索赔文文件的的组成成部分分，在在很大大程度度上关关系到到索赔赔的成成功与与否。。常见见的索索赔证证据主主要有有各种合合同文文件经工程程师批批准的的承包包人施施工进进度计计划，，施工工方案案、施施工组组织设设计和和具体体的现现场实实施情情况记记录。。施工日日志及及工长长工作作日志志、备备忘录录等工程有有关施施工部部位的的照片片及录录象等等工程各各项往往来信信件工程各各项会会议纪纪要、、协议议及其其其他他各种种签约约、定定期与与业主主雇员员的谈谈话资资料等等发包人人或工工程师师发布布的各各种书书面指指令和和确认认书，，以及及承包包人要要求、、请求求、通通知书书。气象报报告资资料。。投标前前业主主提供供的参参考资资料和和现场场资料料施工现现场记记录工程各各项经经业主主或工工程师师签认认的签签证。。施工现现场记记录工程各各项经经业主主或工工程师师签认认的签签证。。工程结结算资资料和和有关关财务务报告告。各种检检查验验收报报告和和技术术鉴定定报告告各类财财务凭凭证。。其他。。例某公公司承承包的的一幢幢地下下2层、地地上30层的钢钢筋混混凝土土高层层建筑筑，合合同规规定结结构施施工工工期仅仅为13.5个月，，每拖拖延1天罚款款6000美元。。开工工之初初，许许多人人都预计计要拖拖期1个月。。但在在施工工过程程中，，项目目经理理部严严格管管理，，设立立专职职管理理人员员，及及时收收集、、整理理、保保存各各种资资料和和来往往函件件，他他们根根据合合同中中不可可抗力力条款款，从从当地地天文文台、、气象象台取取得日日降水水量超超过25mm、6小时内内风速速连续续超过过7级的气气象资资料，，及时时与工工程师师办理理了签签证，，成功功地向向业主主索赔赔40天工期期，并并在原原定的的工期期内完完成了了合同同范围围内的的结构构施工工。例2、在一一起施施工合合同纠纠纷诉诉讼案案件中中由于某某工程程承包包公司司采取取了与与国际际惯例例相接接轨的的管理理方式式，在在施工工过程程中设设立专专职人人员，，根据据签证证和索索赔的的不同同要求求，按按不同同标准准分类类积累累资料料，做做到所所有的的设计计资料料、图图纸及及设计计变更更通知知均有有原始始的交交接记记录，，有发发包人人、承承包人人、双双方及及监理理方参参加的的共84次每周例例会都有有详细的的书面记记录及其其各方负负责人的的签名。。此外，，施工中中重大问问题的会会议纪要要、双方方信函往往来以及及技术措措施的确确定、设设备选型型以及造造型改变变和相关关技术要要求等都都留有包包括照片片在内的的书面资资料。对对提出的的102项工程索索赔都能能配套提供供原始设设计图纸纸、设计计变更资资料、发发包人书书面指令令、变更更后发生生的购料料合同、、发票以以及实物物或现场场照片等等五六项项相互说说明的书书面证据据材料。。这些严严密、齐齐全的原原始资料料，成为为一个能能够清楚楚地说明明整个施施工过程程真实情情况的巨巨大宝库库。根据据这些证证据，他他们不仅仅反驳了了业主提提出的质质量与工工期延误误索赔66.5万美元，，而且还还成功地地索回了了工程欠欠款，签签证增加加款、索索赔款及及利息共共计161.56万美元和和554.74万人民币币。三、索赔赔证据的的基本要要求（一）真真实性（二）及及时性（（反应了了承包人人的态度度和管理理水平））（三）全全面性（（不能零零乱和支支离破碎碎）关联性（（证据与与事件有有必然联联系）（四）有有效性（（证据必必须具有有法律效效力）例、某国国一个输输油码头头的建设设。某承承包人在在1978年6月12日向业主主提出投投标条件件，8月7日，一个个咨询公公司代表表业主发发回一个个信函，，游客站站有意接接受承包包人6月12日的投标标书，建建议承包包人考虑虑向有关关厂商发发出钢板板桩的订订货，并并提出了了钢板桩桩的具体体尺寸。。承包人人在他认为需需要进入入施工现现场的时时候，可可以随时时进入。。2周以后承承包人与与钢板桩桩的厂商商订了合合同并通通知了业业主。3周以后，，承包人人将一些些临时工工棚及部部分设备备、小型型翻铲和和部分按按中国人人进入了了现场，，并开始始作业。。12周后，咨咨询公司司突然代代表业主主通知承承包人：：业主决决定放弃弃该码头头的建设设，要求求承包人人拆除现现场已建建的设施施及设备备，恢复复原状。。承包人人为此提提出索赔赔。索赔赔项目如如下：拆拆除费用用4826美元，临临时工棚棚、房屋屋租金1200美元，开开办费10000美元，钢钢板桩解解除合同同赔偿费费7295美元（以以上合计计23321美元）、、利润（（上几项项之和乘乘以30%的6996.3美元），，管理费费2500美元，总总索赔32817.3美元。双双方提请请仲裁，，结果承承包人索索