浅论外观设计相同相似性判断的思考

浅论外不雅方案雷同相似性断定的思索

论文摘要本文援引中王法院针对外不雅方案雷同相似性断定的案例，探究在外不雅方案以及商标的雷同相似性断定中涉及生理学的认知纪律的题目，提出在知识产权的行政和司法审理傍边，引入生理学的认知要领，使外不雅方案的雷同相似性断定更为客不雅、科学和更具有说服力，以此加强行政和司法构造的公信力、摈除外不雅方案雷同相似断定上的主不雅随意性。同时提出了一个将生理学要拥有用于知识产权审理之中的假想和详细要领。

论文关键词知识产权生理学外不雅方案雷同相似性断定认知殽杂分值表

一、题目的提出

2022年中旬，中国最高法院宣布了2022年中国知识产权庇护十大案件，此中包罗一件申请再审行政案件。在该案件中，申请再审报酬日本的本田技研产业株式会社，被申请再审报酬中国国度知识产权局专利复审委员会，原审第三报酬石家庄双环汽车股份和河北新凯汽车制造。

该案件的根本案情是：本田株式会社是01319523.9号“汽车〞外不雅方案专利权〔简称本专利〕的专利权人。双环公司于2022年12月24日、新凯公司于2022年12月10日别离就本专利向专利复审委员会提出无效宣告哀求。专利复审委员会将上述两无效宣告哀求案合案检察，于2022年3月28日举行了口头审理。2022年3月7日，专利复审委员会做出第8105号无效宣告哀求检察决定〔简称第8105号决定〕，宣告本专利无效。该决定以为：“…将本专利与日本外洋不雅方案公报jp1004783〔简称证据1〕举行比力可以看出…但是，本专利与证据1的产物在外不雅上的上述区别均属于局部的差异，按照团体不雅察、综合断定的原那么，上述差异对付汽车的团体视觉外形和气势气派来说属于较渺小的差异，不敷以使平凡消耗者产生显着差异的视觉结果而将两者认定为具有差异格局的产物，而两者的主体局部的雷同之处却使平凡消耗者易于将两者混淆。〞

本田株式会社不平专利复审委员会做出的第8105号决定，向北京市第一中级人民法院提告状讼。北京市第一中级人民法院维持专利复审委员会做出的第8105号决定。

本田株式会社不平一审讯断，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审以为，本案中，断定的主体应当是对“汽车〞这一类产物有知识性相识的人，其对外不雅方案产物之间在外形、图案上的差异具有一定的区分力，但不会留意到产物的外形、图案的微小变革。“…本专利与证据1所存在的差异属于局部的差异，一样平常消耗者必要施以特殊的存眷、重复比对才气区别开来，如许的差异对团体视觉结果不具有明显的影响。…〞据此讯断：驳回上诉，维持原判。

本田株式会社仍旧不平，随后申请了再审。中国最高法院经审理以为：“基于被比方案产物的一样平常消耗者的知识水安然平静认知本领，对被比方案与在先方案举行团体不雅察，综合断定两者的差异对付产物外不雅方案的视觉结果是否具有明显影响，是?专利检察指南?划定的断定外不雅方案是否雷同大概相近似的根本要领。按照?专利检察指南?的划定，一样平常消耗者的特点是，对被比方案产物的同类大概相近类产物的外不雅方案状态具有知识性的相识，对外不雅方案产物之间在外形、图案以及色彩上的差异具有一定的区分力，但不会留意到产物的外形、图案以及色彩的微小变革。据此得出结论：“这些差异对付本案诉争范例汽车的一样平常消耗者而言是显而易见的，足以使其将本专利图片所示汽车外不雅方案与证据1所示汽车外不雅方案的团体视觉结果区别开来。因此，上述差异对付本专利与证据1汽车外不雅方案的团体视觉结果具有明显的影响，二者不属于相相似的外不雅方案。〞至此，该案“盖棺论定〞。

由于最高法院是中国的最高级别的司法审理构造，其对付此案的再审审理结果无可变动，是中国对付这起行政纠纷所涉及的全部题目的终极复兴，是被明白为准确的、中肯的和全面的终极裁决，应该说本已没有质疑和思索的余地。然而，假设我们对此案的审理全历程做进一步观察，不难创造此案仍旧遗留了一个关于怎样断定外不雅方案雷同相似性的焦点题目，即：确定一个“断定主体〞的知识水安然平静认知本领的客不雅尺度是什么？

众所周知，对付一个客不雅事物举行性状断定，在一个特定的时空域内重要有三方面因素参与到断定历程之中：断定主体、断定客体和断定要领。外貌看来，中国的执法法例在怎样断定外不雅方案雷同相似性方面，对付这三个方面的因素似已范例得非常过细和精细。好比，?检察指南?第四局部第五章之4就对“断定主体〞范例为“一样平常消耗者〞，并且是按照有用外不雅方案的产物种类的差异，具有“对涉案专利申请日之前雷同种类大概相近种类产物的外不雅方案及其常用方案手段具有知识性的相识。〞以及“对外不雅方案产物之间在外形、图案以及色彩上的区别具有一定的区分力，但不会留意到产物外形、图案以及色彩的微小变革。〞等本领的差异消耗者群体。中国最高法院在其宣布并于2022年1月1日起施行的?最高人民法院关于审理侵占专利权纠纷案件应用执法多少题目的说明?第十条中也对“断定主体〞相应地范例了：“应当以外不雅方案专利产物的一样平常消耗者的知识水安然平静认知本领，断定外不雅方案是否雷同大概近似。〞然而，在司法理论中，上述范例并非被落实成原所方案或预期的那样精细和严谨，终究上，作为断定主体的“一样平常消耗者〞及其“知识水安然平静认知本领〞的看法和程度并未形成相对同一的共鸣和实验。笔者按照“北大宝贝〞对近两年来中王法院的外不雅方案专利诉讼案件做了大概的检索和核查，创造中国差异法院以及国度知识产权局复审委员会对付“一样平常消耗者〞及其“知识水安然平静认知本领〞具有差异的熟悉和断定，好比：

1．在云南省昆明市中级人民法院〔2022〕昆知民初字第302号民事讯断中，法院以为：“平凡消耗者施以一样平常留意力，轻易产生两者团体美感相近似的印象。〞

2．在北京市第一中级人民法院的(2022)一中知行初字第482号行政讯断书中，法院以为：“参照2022年版?检察指南?第四局部第五章第4节划定，〔该款划定断定主体是‘一样平常消耗者’－笔者〕…但从团体不雅察、综合断定的角度而言，本专利与附件1的团体外形近似，前述方面的差异仅属于外不雅方案局部的渺小差异，不敷以对两外不雅方案的团体视觉结果产生明显影响。〞。而在同一案件中，被告专利复审委以为：“一样平常消耗者在不雅察本专利电炖盅和附件1电炖盅团体外不雅结果时，会留意到二者之间在操纵装置和操纵面板部位存在显着区别而不易殽杂。〞

3．在广东省广州市中级人民法院的(2022)穗中法民三初字第115号民事讯断书中，法院以为：“经比拟，被控侵权产物与原告外不雅方案专利各面视图比拟两者的团体视觉结果根本雷同。〞

上述案例“1〞中，法院把?检察指南?以及最高法院范例的对外不雅方案雷同相似性做断定的“一样平常消耗者〞认定为“平凡消耗者〞，并且把最高法院明白地在司法说明中范例的“团体视觉结果上无差异〞解释为“两者团体美感相相似〞〔见“被诉侵权方案与授权外不雅方案在团体视觉结果上无差异的，人民法院应当认定两者雷同；在团体视觉结果上无本色性差异的，应当认定两者近似。〞－?最高人民法院关于审理侵占专利权纠纷案件应用执法多少题目的说明?第十一条〕。可见该案法院与最高院对付断定主体的“一样平常消耗者〞及其“知识水安然平静认知本领〞的看法和程度是有差异的。假设说一样平常消耗者里的“一样平常〞与平凡消耗者里的“平凡〞属于同义词并可互释，那么作为丈量“一样平常消耗者〞及其“知识水安然平静认知本领〞尺度的“团体视觉结果上无差异〞一语与“团体美感相近似〞那么相去甚远了。在上述案例“2〞里，复审委的“会留意到〞和法院的“不敷以〞在一样平常消耗者的知识水安然平静认知本领的断定上或称拟制程度上以及把握的尺度上出现出直白的对立或对抗。在上述案例“3〞中，三地法院固然都在断定主体上接纳了一样平常消耗者的看法，但在以断定结果作为尺度对付断定主体的断定本领的认定，那么产生出不甚雷同的断定：最高法院对付外不雅方案断定的“团体视觉结果上无差异〞或“无本色性差异〞的范例，在三地法院的解释下成为了“团体视觉结果根本雷同〞、“团体视觉结果上的近似〞和“明显的视觉差异〞。

从上面引述的案例和比拟中不丢脸出，即便有了相对明白的范例，如今施行的外不雅方案雷同相似性的断定仍出现为一种客不雅根据较差、主不雅意识较强的人类对付客不雅事物的认知历程。对待“一样平常消耗者〞是否“底子不存在明显的视觉差异〞，照旧“会留意到二者之间…存在显着区别而不易殽杂。〞这一题目，在举行断定的时间仍旧存在有很大的主不雅性，因此造成民众/当事人对付外不雅方案雷同相似性断定结果难以预判或使讯断结果难以到达更趋公正的讯断公安然平静公平度。

同样的环境也产生在中国青年观光总社yts商标与中国国际观光社its商标的驳复兴审案件等案件上。我们是否可以对外不雅方案雷同相似性的断定探究出一个较为行之有用的要领来？

只有把握了客不雅的、人类熟悉、阐发和断定事物的纪律，才气够对人们会不会在“相干民众不会殽杂或误认〞或“相干民众会殽杂或误认〞的题目上得出准确的结论，才气够有大概到达或尽最大限度地靠近社会民众、法制建立所需求的公平和公平以致公理。

二、生理学和外不雅方案的断定所谓生理学，如今获得比力同等性的不雅点是：研究人类和动物的生理历程和举动的科学。按照研究目的、东西和要领等等的差异，将生理学大抵可分为平凡生理学、执法生理学、认知生理学、审美生理学、等数十个生理学分支学科。与知识产权接洽相比拟力严密的，当属执法生理学。然而，正如某生理学家所言，生理学家在执法题目上开展的研究“太过犯法化〞了。应当说，执法生理学应当除对与执法具有精细接洽的、立法生理、普法教诲生理、司法生理、劳动改革生理和民事诉讼生理等局部的研究外，还应当包罗对侦查生理、预审生理、审讯生理、犯法民气理、受害民气理、侵权民气理、证民气理、法官生理等之外的、知识产权诉讼中涉及的对付两种以上事物的感知生理、遐想以及错觉生理等内容。可以说，涉及知识产权的生理学应当是随人类社会和科学技能的生长必要而应当建立起来的一个新兴生理学学科，它当归属于执法生理学的一个局部学科。它是将执法生理学的研究范畴和东西从上述刑事司法审讯历程中的生理征象扩展到在涉及知识产权的执法环境中相干社会民众和/或消耗者对事物的认知生理征象和纪律上的学科。

同样原理，外不雅方案的雷同相似性断定，如上所述本色上是一个生理学上的对客不雅事物的认知历程，它听从于客不雅存在的人类认知生理纪律。面临外不雅方案的各种构成要素，如外形、线条、色彩等，做雷同相似性断定，人们就是举行了感觉、知觉、影象、表象、想象和头脑等生理运动。因此，为了使外不雅方案的雷同相似性断定越发科学化和有用化，将人类的对事物感觉和知觉以致头脑历程中产生的此类认知和偏向纪律有用到知识产权执法理论傍边去，就成为了办理外不雅方案雷同相似性断定的一个较为行之有用的要领。

三、知识产权执法生理学有用假想

将生理学研究结果、要领和人的生理纪律结合到知识产权执法实验的理论之中去，实际上是研究、把握和运用人们是否会按照一个外不雅方案连带想起另一外不雅方案并进一步将两者混淆起来的生理学中“遐想〞以及“错觉〞等等这种人类熟悉事物的生理纪律的题目。

终究上，只管存在有人的知识条理和社会生存理论的差异以及头脑本领的差异，但造成人对两个以上的外不雅方案产生殽杂的生理历程都具有切合上述生理学的遐想和错觉的纪律：它以被感知事物的各个特性，即由人的感知器官如视觉、嗅觉、听觉和触以为到的特性信息为底子，在感知一事物历程中，引发出与其在各个特性相靠近、相干联的它事物的回想，进而在知觉的历程中，将此与它事物误以为雷同。

就外不雅方案而言，使人就一外不雅方案遐想起在其知识和履历中的另一外不雅方案，乃至造成两者相殽杂〔雷同或相似〕的生理历程在很大程度上取决于该外不雅方案的底子特性信息，即：该外不雅方案的根本构成要素以及其构成方法。一个外不雅方案的根本构成要素以及其构成方法可以拆分成各个差异形态的元素。按照?检察指南?第一局部第三章之7.2款的范例：“构成外不雅方案的是外不雅方案要素或要素的结合，此中包罗外形、图案大概其结合以及色彩与外形、图案的结合。〞同理，两个商标的遐想以及殽杂的生理构成历程也是取决于商标底子特性信息，即商标构成要素及其方法。按照商标法的划定：“第八条任何可以或许将天然人、法人大概其他构造的商品与别人的商品区别开的可视性标记，包罗笔墨、图形、字母、数字、三维标记和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。〞这里可以看到，执法对商标构成要素划定了笔墨、图形、字母、数字三维标记或颜色等项内容。然而，对这些元素做进一步阐发可以看到，一个商标的底子特性信息终究上应当由以下元素所构成：点、线、颜色、点线组合构成的发声〔笔墨发声〕、点线组合构成的标记寄义〔笔墨寄义〕、点线面组合而成的三维物体形态〔方形、长形、圆柱形、菱形、球形…〕、上述要素的组合方法以及摆列挨次。

从上述范例和阐发中不丢脸出，构成外不雅方案和商标的根本要素，无非是点、线〔条〕，颜色〔呼唤〕及其组合。而这些能为人们所感知的视觉和听觉客不雅要素，是造成人们遐想和错觉的根本素材或基矗生理学报告我们，由于人类生理布局的限定，人们通过视觉或听觉感知这些根本要素的某些时间，一定会产生认知结果与客不雅实际符合或不相切合的生理征象。因此，我们可以假想，假设把这些天然〔生理〕征象或纪律加以网罗、整理、归纳并抽象出来多少纪律或定律，然后应用到外不雅方案和商标的雷同相似性断定的行政和司法理论中，那么可以制定出科学的和客不雅的雷同相似性断定准那么、尺度和尺度，这不但会大大进步讯断的公信度、公