《刑法》第六章(上)

第六章客观（违法）构成要件第一节客观构成要件与违法性概述1第一款客观构成要件概述一、客观构成要件的概念犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对于刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必需具备的各种客观要素。它具有以下几个特点：1、客观构成要件具有法定性。2、客观构成要件的内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。3、客观构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。2第一款客观构成要件概述二、客观构成要件的机能第一、自由保障；第二、犯罪个别化；第三、故意规制技能；故意是对符合客观构成要件的事实的认识、容认。第四、违法性推断机能。3第二款违法性概述一、违法性的意义所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的。4第二款违法性概述二、形式的违法性与实质的违法性根据形式的违法性论，只要行为符合构成要件，而又不具备法定的违法性阻却事由，即具有违法性。而实质的违法性，有法益侵害说和规范违反说的争论。规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。本书采法益侵害说。本书认为，形式的违法性与实质的违法性不一定是对立的，将二者结合起来有利于说明违法性的本质。5第二款违法性概述三、客观的违法性与主观的违法性客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力的人的侵害行为，也具有违法性，应当允许进行正当防卫。主观的违法性将规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题。本书采客观的违法性论。6第二款违法性概述四、结果无价值与行为无价值结果无价值论和行为无价值论，原本是关于违法性实质的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性。结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果。本书采结果无价值论。7第二款违法性概述五、可罚的违法性8第三款客观构成要件与违法性的关系一、德国、日本的理论概述9第三款客观构成要件与违法性的关系二、本书的立场本书将构成要件分为客观构成要件与主观构成要件，认为构成要件符合性与违法性是部分判断与整体判断、暂时判断与最终判断的关系。1、客观构成要件不是纯粹的法律形式，客观构成要件所描述的事实不是价值中立的事实。10第三款客观构成要件与违法性的关系2、从客观构成要件是违法性的存在根据出发，在区分客观构成要件符合性与违法性的基础上，认为符合客观要件的行为原则上具有违法性，只是在例外情况下阻却违法性的观点存在疑问。3、本书不认为客观构成要件是积极的客观构成要件，正当防卫等违法性阻却事由是消极的客观要件。11第三款客观构成要件与违法性的关系4、本书认为，正当防卫、紧急避险等不是形式上符合客观要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地活暂时地判断具有客观构成要件符合性，但整体地、最终地判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。12第六章客观（违法）构成要件第二节客观构成要件符合性13第一款客观构成要件要素一、客观构成要件要素概述客观构成要件要素，是表明客观违法性的要素。首先是主体与行为，除此之外，特定的行为状况与条件、特定的行为时间与地点、特定的行为对象与手段，也可以说是某些犯罪的客观构成要件要素。本书认为，因果关系不是客观构成要件的要素。14第一款客观构成要件要素二、客观构成要件符合性的判断认定犯罪是从客观到主管的判断过程。犯罪的成立，首先要求行为符合客观构成要件。15第二款行为主体一、自然人（一）自然人主体概述（二）特殊身份的意义身份犯包括真正身份犯和不真正身份犯。16第二款行为主体真正身份犯，是指以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪。如刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形。第243条【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。问:国家机关工作人员在该罪中属于真正身份犯还是不真正身份犯？17第二款行为主体（三）特殊身份的类别1、以特定职务为内容的特殊身份。对于国家工作人员的范围的争论：身份论和公务论（职责论）。身份论：作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论（职责论）：犯罪主体是否国家工作人员，应以其是否从事公务来决定。本书采公务论（职责论）。18第二款行为主体第400条

【私放在押人员罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的……19第二款行为主体2、以特定职业为内容的特殊身份。3、以特定法律义务为内容的特殊身份。4、以特定法律地位为内容的特殊身份。第305条【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的。问：辩护人伪造证据是否构成伪证罪？20第二款行为主体5、以持有特定物品为内容的特殊身份。6、以患有特定疾病为内容的特殊身份。第360条【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。21第二款行为主体7、以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份。8、以不具有特定资格为内容的特殊身份，又称消极身份。第336条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……22多选题在下列案例中，哪些案例中的犯罪主体构成该种犯罪的特殊主体?(

)A．公安人员甲利用工作关系，向他人索要炸药到水库炸鱼，造成经济损失30余万元

B．在粮食局工作的乙偷配仓库大门钥匙，让其弟潜入仓库，盗窃仓库保管物品

C．国家工作人员丙多次伙同他人进行走私活动，从中获利30万元

D．某厂厂长丁指使本厂财务人员作假账以达到少缴税款的目的，3年内偷税数额累计达200余万元23第二款行为主体BD。解析：这里考查特殊犯罪主体的问题。B项的乙利用了其特殊身份，构成贪污罪。D项是偷税罪，需要负有纳税义务的人才能构成，因而是特殊犯罪主体。其他两个都不是，因为行为人的行为与其身份没有任何关系。24第二款行为主体二、单位（一）单位犯罪的概念与特点单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。特点：1、单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。25第二款行为主体2、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。3、目的是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。4、单位犯罪以刑法明文规定为前提，只有刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可以将单位认定为犯罪主体。5、再法律后果上，对于单位犯罪，除处罚单位外，还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑。26第二款行为主体（二）单位行为主体的一般要素单位犯罪的主体必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。（三）单位行为主体的特殊要素但是有些犯罪对于单位犯罪主体有特殊条件。如要求：27第二款行为主体1、单位具有特定的所有制性质。第327条【非法出售、私赠文物藏品罪】违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。2、单位有特定的职能性质。第396条第2款

【私分罚没财物罪】司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。3、单位具有特定义务。28第二款行为主体（四）单位行为主体变更的处理涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。29第二款行为主体（五）我国关于单位犯罪的规定《刑法》第30条【单位犯罪的成立范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这就意味着刑法没有规定为单位犯罪的，只能对自然人定罪量刑。30第二款行为主体根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》1、刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。2、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。31第二款行为主体3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。32习题1.下列哪些行为不构成单位犯罪?(2005年试卷二第52题)A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动B.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动C.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分D.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款33习题答案：ABCD34习题1．关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的？

（）A．不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体

B．刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施

C．单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体

D．为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体35习题答案：A36第三款行为一、行为的概念与特征（一）行为概念的功能本款所探讨的行为，是排除行为意识内容之后的行为，仅有这种意义的行为还不能构成真正意义上的犯罪，但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。（二）行为理论1、因果行为论2、社会行为论3、目的行为论4、人格行为论5、消极的行为概念37第三款行为（三）行为的定义和特征行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。1、行为是人的身体活动，包括消极活动与积极行动。因此思想被排除在行为之外。法律格言：任何人不因思想受处罚。孟德斯鸠：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西鸟斯的喉咙。狄欧尼西鸟斯因此把他处死，说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行为。38第三款行为2、行为是基于人的意识而实施的，或者说意识的外在表现，这是行为的主观要素。因此无意识举动被排除在行为之外。法律格言：无犯意则无犯人。损害并不一概导致违法。39第三款行为3、行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外。40第三款行为二、实行行为“实行行为”的机能1、刑法分则所规定的行为是实行行为，实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素。2、实行行为的开始就是实行的着手，如果已经着手实行犯罪，则不再属于犯罪预备。3、就因果关系而言。4、在共同犯罪之中的作用。41第三款行为实行行为的实质特点：1、实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。判断以下行为是否实行行为：A甲为杀死乙，去某地下市场买枪。B甲骑着马去杀乙，手里拿着枪。C甲骑着马寻找乙，看见乙，于是举起枪，瞄准，准备射杀乙。42第三款行为2、实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。丙准备好毒药后放在自己的书架上，打算在C到访时给C喝。但在C到访前，丙的女儿D误当饮料喝了毒药。43第三款行为三、不作为（一）作为与不作为的区别作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。以下哪些属于不作为：1、甲带乙的小孩丙去河里游泳，却因疏于照看发生乙溺水死亡。2、消防队员见大楼即将倒塌，虽然明知大楼里仍有人未救出，但是仍然不再冲进去。3、甲与妻子到湖边散步，妻子不慎掉进湖中，妻呼救，甲说，又不是我推你下去的，湖又不是我挖的，于是置之不理。4、桥上很多围观群众，见桥下有人落水，但是无人跳下水施救。5、甲路过某百货大楼，见该大楼起火，但是并未播打119报警。44第三款行为不作为犯的类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯。第311条【拒绝提供间谍犯罪证据罪】明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯。许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。这种情况的不作为犯，可谓不真正不作为犯。45第三款行为（二）处罚不作为犯的法理与问题本书认为，处罚不真正不作为犯，并不违反罪刑法定主义。但不可否认的是，在不真正不作为犯的场合，由于欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚范围不明确。46第三款行为（三）真正不作为犯的成立条件1、作为义务的发生根据（1）法律明文规定的义务。（2）职务、业务要求的义务。（3）法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。（4）先前行为引起的义务。问题：先前行为是否包括犯罪行为？2、作为可能性3、结果回避可能性47第三款行为（四）不作为与作为的等价性1、刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为不一定明确，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。第316条

【脱逃罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。问：行为人以作为方式从关押场合逃出的，无疑属于脱逃。因为正当原因离开关押场所，而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？48第三款行为2、行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。49第三款行为四、持有的性质本书认为，持有属于作为。（1）持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。（2）刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。（3）作为的实质时行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有履行应当履行的积极义务。（4）将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。五、行为的时间、地点、状况及方法50单选题（2006）4．下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（）A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪51答案答案及解析：C不作为是指在能