二十世纪西方行政法治理论的经济学源流

二十世纪西方行政法治理论的经济学源流

在西方行政法治理论的进展史中，警察行政法观与福利行政法观分不是十九世纪和二十世纪行政法的差不多观念。前者将行政权看作是相对人权利的“天敌”，要求通过立法权或司法权限制其作用范围，后者则认为行政权的作用在于为公众谋取福利，只有不断地扩大其作用范围，才能为相对人提供更广泛的服务。十九世纪末二十世纪初，随着社会形势的变迁，福利行政法观逐渐成为西方行政法治理论的主流观念。经济学思想在这一演进过程中起了不容忽视的重要作用。本文拟以西方经济学为视角，阐释福利行政法观产生的历史必定性及其演进的轨迹，以触摸西方行政法治理论深层次的进展规律，把握其在新世纪的进展趋势。

一、经济自由主义与警察行政法观

西方行政法治理论产生和形成于资产阶级革命后的自由竞争资本主义时期。福利行政法观确实是从这一时期的警察行政法观演变而来的。因此，我们必须首先了解经济学思想在警察行政法观的形成和进展过程中所起的重要作用。

十七至十九世纪是资产阶级夺取并巩固政权，进展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级为了防止封建复辟，促进资本主义经济的进展，要求取消一切限制措施和政策，论证同时实现经济自由。因此，在经济学理论上，他们必须以代表其自身利益的，以经济自由主义为核心的古典政治经济学理论取代维护封建主阶级利益的，以国家干预主义为宗旨的重商主义学讲。这一任务是由代表那个时代的英国古典政治经济学家亚当•斯密（AdamSmith）完成的。他以资产阶级人性论为基础，以“经济人”的利己主义本性为依据，以“看不见的手”的论断为核心，系统地提出了经济自由主义思想，并论证了行政权力的扩张关于公共利益的危害。他认为，每个人“他通常既不打算促进公共利益，也不明白他自己是在什么程度上促进那种利益。……由于他治理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合，像在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。”斯密所推崇的那只“看不见的手”，实际上确实是资本主义竞争的自发势力。他坚信，假如给予人们以追求私利的自由，就会形成具有自我调节作用的市场机制。而这种机制的建立和运行，差不多上政府无法代劳的。他讲：“假如政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻苦恼地去注意最不需注意的问题，而且是在僭取一种不能放心地托付给任何个人，也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。”斯密的思想在一百多年的时刻里占据了经济学的统治地位，对两大法系行政法治理论的形成和进展也产生了深远的阻碍。这使得在自由竞争资本主义时期，人们深信“最好的政府，最少的治理”，各国也无不围绕“行政权力”构建本国的行政法制度。因此，在英法两国分不形成了“控权论”和“公共权力讲”。这一时期，行政法治理论的主题是通过立法权或者司法权将行政权的作用范围限制在国防、外交、治安、税收等有限的领域内，我们称之为“警察行政法观”。

到了十九世纪末二十世纪初，资本主义生产方式开始由自由竞争进展为垄断经营。人与人之间的交往日益频繁，社会关系日趋复杂，社会形势的变化也更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严峻制约。随着周期性经济危机的频繁爆发，就业、教育、交通以及环境等都成了严峻的社会问题，无产阶级与资产阶级的矛盾也日益尖锐。这对资本主义来讲是一个严峻的威胁。资产阶级迫切地需要如此一种理论，既能对经济危机产生的根源做出合理的解释，又能提出有效的对策，从而缓解和减轻经济危机的阻碍，美化资本主义制度，缓和阶级矛盾。因此，经济学上和行政法学上都在酝酿一场深刻的“革命”。

二、非“正统”经济学的兴起——实践中的政府干预

在经济学家眼中，十九世纪七十年代是古典学派“寿终正寝”的时候。受边际主义革命，特不是法国经济学家瓦尔拉（L.Warlas）提出的均衡理论和均衡分析方法的阻碍，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济的理性考虑，宏观经济学也由此进入了一个崭新的进展时期。

在这一时期，斯密建立起来的古典政治经济学理论体系差不多不复存在。然而，其中“自由放任”的思想内核却被以后的宏观经济学讲继承并得到了进一步的进展。英国经济学家马歇尔(A.Marshall)是那个时代西方经济学讲的集大成者。他在《经济学原理》第一版序言中指出：“借助于我们自己时代的新著作，同时关系到我们自己时代的新问题，本书打算对旧的学讲加以新的解释。”在那个地点，“我们自己时代的新问题”指的确实是周期性经济危机以及随之而来的一系列社会问题，“旧的学讲”指的是主张“自由放任”的古典政治经济学，“新的解释”只是是依照资产阶级的需要，将古典政治经济学改头换面，提出新的主张而已。由此，马歇尔以经济自由主义为基础，构建了系统而完整的理论体系。他的学讲在经济学界占据了“正统”地位，“以至他们的政治上和科学上的对手开始染上一种怕迫害的过敏症。”

然而，面对如此一些“我们自己时代的新问题”，资产阶级要设法挽救资本主义制度，必须也确实要执行国家干预的政策。如此一来，西方国家在经济上的实践和经济理论便发生了矛盾。一方面，资产阶级为了自身的利益要求国家干预经济；另一方面，居于“正统”地位的经济学讲却反对国家干预。在这种情况下，传统的经济自由主义学讲受到了挑战。以均衡理论和均衡分析方法为基础，瑞典经济学家缪尔达尔(K.G.Myrdal)等提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒(G.V.Schmoller)为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦(T.B.Veblen)为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，他们的理论与经济自由主义截然不同。他们主张政府应对经济进行干预，强调政府在社会经济生活中的作用。在政治方面，他们宣扬阶级利益调和，迎合资产阶级加强统治的需要。美国经济学家熊彼特(J.A.Schumpeter)在评价这些经济学家时讲：“他们的生活和思想极其接近于工商业和政治的实际，他们大多数是从切身经验中认识这种实际的。他们的著作充满现实主义和机敏的气氛，由此而部分地弥补了科学灵感的不足。”因此，“所有各国的经济学界差不多上拥护同自由主义相反的趋势的，而不是拥护依旧占统治地位的自由主义趋势。……经济学与自由主义的联盟……差不多瓦解了”，而“政治家们专门少会喜爱一个不是维护自由贸易，确实是沉迷于不切实际的自由主义派不。”因此，非“正统”的学讲成了西方国家政府制定政策的指导原则，行政权的作用范围也就开始拓展，政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事一些公共事业方面的活动。英国法学家韦德(H.W.R.Wade)在描述这一变化时曾讲道：“有人曾讲：‘直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人能够度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。’然而，……到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员确实是这些外在、可见的变化。现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊端是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”因此，我们认为当时资本主义经济实践的进展变化以及非“正统”经济学的兴起，不仅为政府干预主义和福利国家的形成制造了条件，也推动了行政法治理论的演变。

三、福利行政法观的萌芽——“公务讲”

周期性经济危机的频繁爆发，一系列社会问题的产生以及行政权作用范围的拓展同样使传统的行政法理论与资本主义实践发生了矛盾。进入垄断资本主义时期后，行政法学上传统的“公共权力讲”已不能适应社会进展的需要，无法界定行政法的内涵和外延。因此，“公务讲”在法国就应运而生了。

1873年法国权限争议法庭在布朗哥(Blanco)案的判决中，提出了“公务”的概念，并以此作为对行政机关适用行政法的标准。然而，对公务概念的理论论证，却是由法学家狄骥(L.Duguit)来完成的。

受杜尔克姆（E.Durkheim）的社会连带关系理论的阻碍，狄骥对那个世纪之交的社会变革有着敏锐的洞察力。他讲：“在每一个国家之中，一种经济变革都在不断地发生，……即在几乎每一个活动领域之内，民族经济都逐渐地在替代家庭经济。所伴随的结果是，同一个社会群体中的人们更加增强了相互依靠，即使是出于他们日常的和差不多的需要。”

狄骥还以一个法学家的视角对当时居于“正统”地位的经济自由主义进行了批判。他讲：“事实上，确实存在着如此一些经济学家，他们极其过时的研究结果表明，除了提供国防、外交与司法服务以外，国家不再负有其他职责，其他的一切活动都必须让个人自己来进行安排。因为通常情况下个人的这些安排足以保证所有的社会需求都能得到满足。关于如此的种种理论而言，事实是胜于雄辩的；因为现代意识是拒绝同意它们的。现代意识有着其他的一些需要，例如，要求国家不再将教育看成是私人的情况，同时在物质领域要求国家来组织慈善工作。”

在对社会现实的观看和对传统理论的批判中，狄骥进展了社会连带关系理论。他指出，社会连带关系是一种服务与合作的关系。“人是生活在社会之中，同时只可能生活在社会之中。组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能使社会存在下去。”人们有着一种不可推卸的社会责任，他们只能为社会连带关系的维持而努力。因而调整这种社会连带关系的法也只能是一种义务法，而不能是关于权利或权利义务的法。

狄骥还认为，社会连带关系理论是行政法治理论的逻辑起点。以此为基础，他提出并进展了“公务讲”。他认为，“一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务，同时认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成，公务概念的含义确实是显而易见的了。”对此，他从以下几个方面对此行了阐述：

第一，公共服务是政府职能得以产生和存在的基础。他讲：“在整个世界范围内发生的经济与工业的深刻变迁逐渐创设出各种新的、政府所负担的义务。人们之间明显存在的相互依靠关系、经济利益的连带关系、不断加强的商业联系、智力成果与科学发觉的广泛传播，都向国家施加了组织提供这些公共服务，以及长期保障国际交流的责任。”他还讲：“如此的例子是举不胜举的。每个人都作为其自身的‘公共运输员’的时代差不多慢慢过去了。”在狄骥眼里，“公共服务”成了“政府干预”的代名词。

第二，行政法是有关公共服务的法。狄骥认为，行政法“不再是由某个享有公布命令权的，并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的主权者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的、对组织公用事业进行规制、并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”

第三，行政行为也是一种服务。狄骥讲：“所有的行政治理行为都具有一个相似的特征，因为它们所实现的是某个相似的、公共的目标。……政府及其官员不再是向其臣民公布命令的人们的主人。……他们只是国家事务的治理者而已。”他还认为，公众不必为行政权的日益膨胀而担忧，因为“国家行为的延伸与扩张可不能必定强化政府的权力。尽管政府的事务增加了，其职责范围扩大了，但它的操纵权却消逝了，因为没有人会再信奉这种权力。……增加政府功能，确实是使某项公共服务处于它的操纵之下，同时保证这项服务能够不间断地得到开展。”从而，行政行为也就成了“以公共服务为目的的个不性行为”。

第四，行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系。狄骥认为，行政行为既然是一种服务，那么它也就“只能通过其臣民关于统治者履行他们所负职责的确信来维持自身的存在。不管这种确信是否正确，实际情况差不多上如此。”他讲：“假如政府的权力差不多走向衰落的话，它的义务仍然保留下来。……掌权者不能合法地要求服从，除非他们以履行某些职责作为回报，同时只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从。”

按照上述标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动差不多上公务行为；政府的职能在于通过执行法律为公众提供服务即公务，因而服务与合作关系确实是公务关系；行政法的要紧作用不在于确定“公共权力”的限度，而是使行政行为忠实于公共服务的目的；行政审判所制裁的行为也不再是“越权行为”，而是违反公共服务之目的的行为。“公共服务的概念取代了主权的概念而成为行政法的基础”，行政法将随着公务的需要而变化。从而，公务观念成了垄断资本主义时期法国行政法学的主流观点，并阻碍到了大陆法系的其他国家和地区，从此发生了行政法观念的世纪性伟大变革。

四、渗透了福利观念的“控权论”

在资本主义由自由竞争过渡到垄断经营的过程中，英美等国为了应付经济危机，解决由此而引发的一系列社会问题，相继采取了政府干预经济的政策措施。这种大概是不得以而采取的非“正统”的经济理论，从二十世纪二十年代开始逐步占据了主流经济学讲的舞台。

社会现实和经济理论的进展，引起了行政权力两个方面的变化：一方面，传统的权力划分原则逐步被打破。在美国，以1886年州际贸易委员会的成立为标志，新兴行政机构越来越多地行使了传统上被认为是议会独享的立法权和法院独享的司法权。“现代行政机构的显著特点是，它拥有对私人权利义务的决定权，通常是采取制定规则或者作出裁决的方式。典型的行政机构既享有立法权，也享有裁判权。……在行政权的范围之内，行政机关制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少能够和立法机关、审判机关行使的权力相比。”另一方面，政府承担的日益广泛的资源配置和福利分配的任务，使得政府的职能从消极行政向积极行政转变。在日益专业化、复杂化的行政事务面前，立法和司法不得不让位于行政。被传统行政法理论“冻结”的行政自由裁量权成了行政权的重要组成部分。同时，行政指导、行政合同等较少受到法律严格限制的、非强制性的行政行为也日益突破了传统的强制性行政行为的有限范围。而行政权行使方式的多样化，又使行政自由裁量权得到了更为充分的发挥。

然而，英美法系国家的学者对行政权有着天然的畏惧和敌视，经济学界关于自由放任的呼声也从未销声匿迹。面对政府干预的日益扩大，周期性经济危机却愈演愈烈的现实，“新经济自由主义”应运而生，并在二十世纪三十年代至四十年代形成体系。而且，随着英美两国经济实力的增强，经济地位的上升，那儿又成了“新经济自由主义”的中心。奥地利学派的经济学家哈耶克(A.V.Hayek)确实是当时“新经济自由主义”的积极拥护者。他对传统的“无为而治”的经济自由主义作了新的阐释。他认为，斯密理论中关于“每个人最清晰自己的利益”的假定容易引起误解。他讲：“个人主义者论断的真正基础是，任何人都不可能明白谁明白得最清晰；同时我们能够找到的唯一途径确实是通过一个社会过程使得每个人在其中都能尝试和发觉他能够做的情况。……真正的个人主义并不否认强制力量的必要性，然而都希望限制它，即把它约束在某些范围内，在这些范围内必须有其他人来制止强权，以便将其总量减少至最低限度。”总之，新经济自由主义尽管不再因循古典经济学把政府权力限制在最小限度，只充当社会“守夜人”的认识，然而却仍然坚持个人行为形成的市场及其竞争规则是最稳定的，最适应于自我调节的制度，而政府干预只能为市场机制的形成和完善做一些外在的、辅助性的工作。

新经济自由主义的盛行，使得行政法领域中一度有所松动的“控权”观念重新受到重视。然而，有一成不变的言语和词句，却没有一成不变的理念。当时，狄骥的理论在英美法系国家也产生了深远的阻碍。在英国，改良主义者拉斯基(Laski)对狄骥的理论进行了大力的宣传。在美国，社会实证主义法学派的要紧代表人物庞德(R.Pound)也同意了社会连带主义。他认为，“今后法学的道路大概是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”，合作是二十世纪法律的文明观念。他讲：“我们现在对合作所给予的价值，是在上一世纪给予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时看起来却不确实是过高代价的情况下出现的。”在谈及法的作用时，庞德还强调了“公共利益”的观念。他讲：“在前世纪，更确切地讲前两个世纪，法的职能被理解为保障和维护个人权利”，然而，“在本世纪，随着社会法哲学的兴起，我们所听到的法已不是这种意义了，——其目的是为了维护社会利益，即为了维护在文明社会中从社会生活角度所提出的愿望与需要。”

英美法系国家的学者对“服务与合作”、“公共利益”等观念的同意和认同，也使得他们不得不在经济自由和政府干预之间查找恰当的平衡。他们在强调行政法控权功能的同时，对它的理解已与传统观念有着相当的分歧。拉斯基、罗布森(W.A.Robson)和詹宁斯（W.I.Jennings）等一些比较现实的学者对传统的控权理念提出了挑战。他们认为，行政权为公共利益提供服务是正当的，“行政法的作用不在于对抗干预主义的国家，而是给予政府行为以便利。”在他们看来，“法学家的任务不是宣布现代干预主义是有害的，而是看到所有现代国家都采纳的政策的情况下，就保证政策效率和给予个人以正义所必需的技术性设置提出建议。……一种融合效率和公正的人道行政成为行政官员和行政法学家共同的目标。”

这种观念上的变化在另一个层面上则表现为，行政合理性原则被纳入到行政法差不多原则的体系中来。学者们普遍认为，行政权一方面是维护、分配和进展公共利益的必需，它应该随着公共利益范围的扩大而拓展其作用范围。而且，面对日益复杂化、专业化和多样化的行政事务，还有必要给予行政主体以自由裁量权。然而，行政权，特不是行政自由裁量权，假如不加以规范和操纵，又将会被滥用，去侵害相对人权利，进而也会损害公共利益。因此，对行政权应该既操纵，又保障。对此，传统的行政合法性原则差不多无能为力了，行政合理性原则应运而生，“法治原则”的含义也由此发生了变化。

在行政合理性原则的指导下，行政法和行政法学开始更多地关注行政程序。它要求在行政权的行使过程中，通过给予相对人以一定的程序权利和为行政主体设置一定的程序义务，通过一系列程序机制的设计，来实现对相对人权利的爱护，从而促进行政效率的提高、公共利益的实现。正如美国行政法学者杰斐（Jaffe）所讲的那样，“每个人有他关于政府的观念，有他自己的目标，这在现实中就会发生各种各样的冲突，合理的和不合理的动机，法律同意的和不同意的。由于行政官员比立法和司法人员享有更多更广泛的权力，同时受到更多的利益集团的压力，因此经常会发生权力滥用的行为。正是基于此，行政法是用来规定指导性原则和程序的法，以操纵行政官员的‘冲动’。”因此，垄断资本主义时期的控权是动态的控权，操纵行政权的运作过程是这一时期“控权论”的主题。从此，行政程序成了英美法系国家行政法的重要组成部分，并最终导致了战后美国《联邦行政程序法》的颁布。“控权论”的中心也由此而逐渐转移到了美国。

至此，两大法系的行政法学在逻辑起点——社会连带关系，行政法的目的或功能——服务，以及行政法的价值评判标准——公共利益等方面取得了一致。这无疑为两大法系行政法在以后的碰撞、对接以及趋同制造了条件。

五、“凯恩斯革命”与福利行政法观

到了二十世纪二十年代末三十年代初，爆发于1929-1933年的世界性经济危机，给资本主义世界带来了致命的冲击。这次经济危机的时刻之长、程度之深都大大超出了人们的预料。按照传统的经济理论，不管经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。但是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中挽救出来，政府不得已而采取的干预政策却或多或少地减轻了经济危机的“阵痛”。面对严峻的挑战，经济自由主义显得软弱无力。资产阶级理论家们真正地认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角色必须重新塑造。

1932年，倡导改革的罗斯福当选为美国总统，开始实施新的内政政策，史称“罗斯福新政”。“新政”是一系列工业、农业、财政金融和对外经济政策、法令的总称，其差不多精神是如何运用行政权力来调节国民经济。美国经济学家怀纳(J.Viner)、克拉克(J.Clark)等提出的，有关国家应要紧通过财政政策加强干预的政策建议，直接阻碍了罗斯福和他的经济顾问们。特不是他们关于公共工程投资反萧条作用的论述，以及关于公共工程投资“经济稳定器”的设想则对行政私法行为的必要性和可行性在经济学上进行了论证。

由此，“新政”使行政权的扩大从实践中的必要进展为在理论上得到认可。罗斯福政府实现了对几乎所有社会生活领域的全面管制。以此为契机，系统的公共福利制度也得以建立。正如美国历史学家洛克腾堡所讲的那样，“1933至1938年这六年，标志着美国制度上的巨变。……首先是大大扩展联邦政府的权力，加强国家的作用。……30年代的改革者们几乎毫不怀疑地运用国家的强制作用，以达到改革的目的。……运用政府的权力，不仅管束企业界，而且支持成立工会，给上年纪的人发放养老金，救助伤残人，救济穷苦人，向被遗忘的人们伸出援助之手。”他认为，“新政”“使十九世纪的个人主义让位于强调社会保障的集体行动”。

尽管“新政”实现了西方国家政府职能的一次全然性变革，然而“新政”时期的经济学讲却未能引起西方经济学史上的变革。时代呼唤出来一个全新的经济理论——政府干预主义。英国经济学家凯恩斯（J.Keynes）在1936年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。然而，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，常常使得市场机制失灵（marketfailure）。据此，他认为应当放弃主张自由放任、无为而治的经济自由主义，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，以刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅能够弥补私人投资的不足，而且政府每增加一笔净投资，还能够通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济进展。只有政府为社会进展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。

后来，凯恩斯的理论进展为凯恩斯主义。同时，以1944年英国政府《就业政策白皮书》的发表以及1946年美国《就业法》的通过为标志，它成为了西方要紧资本主义国家的“官方经济学”。政府干预主义终于取代了经济自由主义的“正统”地位，从而实现了政策上的“凯恩斯革命”。我们认为，假如讲“新政”为西方国家政府职能的