劳务外包合同与劳务派遣合同的区别

劳务外包合同与劳务派遣合同的区别劳务派遣与劳务外包的区别分析一、劳务派遣和劳务外包：劳务派遣指用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。基于此，两者是不能混在一起去考虑。劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包与劳务派遣的共同之处是，用工单位(或发包单位)都不与劳动者签定劳动合同。二、企业使用劳务派遣的目的企业使用劳务派遣和劳务外包的目的主要是考虑以下几点：1、可以通过劳务派遣、劳务外包跨省（地区）进行派遣、外包，更好地满足了用工需求。2、使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制比较灵活，面对工作需求的变化反应快。3、能够使企业从繁琐的劳动人事管理事务中解脱出来。减轻了企业各类手续和相关管理工作的负担。4、可以做到合理控制用工使用期限，对劳动替代性强的岗位实现人员能进能出更有促进作用。5、保证了合理合法用工，降低了用工风险，降低了企业与员工直接发生劳动纠纷的几率。6、企业用工政策管理方便，劳务派遣跟随市场型的薪酬福利成本政策，综合用工成本与收益比较好。三、劳务派遣在实践中的分析1、法律环境：《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。xx版《劳动合同法》对“三性”进行了解释，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由__劳动行政部门规定。从《劳动合同法》的立法原意看，显然是要对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，可以看出将来劳动关系立法模式会有重大的调整，对劳务派遣用工形式将加以限制。《劳动合同法》解决劳动合同短期化，诱导劳动合同长期化是基于我国长期发展战略所作出的一项制度选择。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量，为了防止用工单位规避法律风险，法律明确用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。（选择劳务派遣的最大缺点为承担连带赔偿责任详细本条第3款）2、选择合适的派遣商：《劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于二百万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。3、相关责任承担（用工单位退回的符合用人单位有赔偿的单方解除劳动合同条件由用人单位承担责任赔偿）xx版《劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第九十三条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是，劳务派遣单位拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，有时是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位而带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，为了最大限度地保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”在派遣协议当中，应约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付的待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况。4、劳务派遣的退回机制与法律风险用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。5、未来劳务派遣机构的发展目前，劳务派遣机构在提供专业化培训和日常管理等方面大部分做得还不够，只有少数劳务派遣机构能做到为企业专业化服务。从劳务派遣机构从业人员构成情况来看，日常事务性管理如社保的缴退、工资的发放、招聘、解除等可以满足用人单位需要，但其在针对性的培训、提供高层次的专业技术、专业管理人才的储备方面不足。如果劳务派遣机构在这些领域自身获得较大的发展就有可能通过专业化外包的形式实现未来劳务派遣公司的转型。四、劳务外包在实践中的分析（现在劳务外包仍主要针对高端外包）1、法律环境在《劳动合同法》的背景下，派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，派遣公司与企业承担连带责任，受其制约。在这种情况下劳务外包或专业外包（有时称为服务外包）会成为未来劳务派遣发展的一个主要方向和趋势。劳务派遣走向人力资源外包，是管理服务适应经济社会发展的必然趋势。作为使用外包的企业来讲成本上可能略有提高，但往往在效率和法律风险上却更为合理。2、外包单位的选择人力资源外包更多的是针对企业的宏观而言，是针对用工单位的决策面而言，而劳务派遣则主要针对的是企业的操作层或针对具体使用劳动者而言。无论是基于预防风险，还是节省成本，首先需要对企业本身的用工模式和实质需求作出基本面的判断，然后再根据市场上提供的人力资源服务内容选择最适合企业自身的整体策略和具体安排。在劳务外包中，应结合企业所处行业主流组织模式，明确哪些职能可以外包，哪些职能不适合外包而必须限制在企业内部进行，在选择时应充分考虑自身的规模、性质、制度等，从企业实际出发，选择最适宜、最有效果的职能进行外包。在选择外包承包商时，应针对外包内容，选择可靠的承包商。可以从承包商实力、其服务客户群体、专业背景，以及业内口牌方面结合价格综合确定。在选择时，除技术部门参加外，人力资源部门也应参与，通过对承包商的调研，尽量选择实力雄厚，公司历史较长，有本行业服务丰富经验，并获得了所服务客户良好评价的承包商。3、劳务外包的优点在社会分工日益细化的背景下，将企业部分业务或职能委托给外部公司正成为现代企业一种重要的组织方式和竞争手段。通过把非核心业务（我们可以转为操作一线）承包给专业性比较强的公司去做，自己集中精力把核心或控制业务做好做大做强，利用外部优势，达到增加企业竞争力和综合实力、提高效率，使企业效益最大化的目的。外包后，双方之间通过《民法》来调整劳务关系。这种方式不需要涉及员工的社会保险、福利、加班费等问题，相对来说管理成本较低，人工成本也降低了，同时也避免了劳动争议。_劳务外包合同与劳务派遣合同的区别。4、劳务外包需注意的事项真正的劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。劳动用工面临的法律环境日趋复杂，人力资源监控应到位，避免违反劳动法律法规的情况在承包商处发生，使企业面临风险（如承包商不签订劳动合同，使之与用工单位形成事实劳动关系）。在外包合同执行前，对承包商派来的工作人员进行验证，保证这些工作人员有足够的业务技能和管理水平为企提供服务，企业人力资源部门应加强与外部专业承包商的交流，更好地履行企业赋予的战略职责。可以逐步探索建立服务商的评估机制，在过程中不断地进行评审、反馈和沟通。在外包服务使用过程中，企业与承包商应建立积极的关系，并保持承包商的相对稳定性，尽量减少短期的外包承包商。五、劳务派遣与劳务外包的区别：1、适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法。2、劳务承包单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。（不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判为劳动关系）劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于五十万元的法人实体；劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。且应具备劳务派遣相关资质，具体包括下列材料：（1）申请开办劳务派遣组织的报告；（2）成立劳务派遣组织的可行性报告和实施方案；（3）劳务派遣组织的章程及有关规章制度；（4）办公用房证明(契约、租用协议、产权证)复印件；（5）法定代表人职务任命书及__复印件；（6）工商行政管理部门核准的《名称预先核准通知书》。3、劳动者管理的责任主体不同：发包企业（或用工单位）对劳务承包单位（或用人单位）的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。4、劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结劳务派遣与服务外包的区别xx年7月1日，《中华人民__劳动合同法（修订）》正式实施。全国人大常委会的此次修法，针对劳务派遣企业过多过滥、劳务派遣劳动者合法权益得不到有效保护、同工不同酬等问题，对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制。由于修订后的法律对劳务派遣用工岗位、用工比例、同工同酬、法律责任等问题作出了新的规定，大量使用劳务派遣制职工的企业将面临用工成本增加、法律风险加大的现实状况。如何依法对劳务派遣用工形式进行调整，保证人力资源管理工作的法律合规？如何重新筹划用工形式，用其它合法的用工形式代替劳务派遣？如何保证用工形式转换的平稳过渡？这些问题已经成为很多企业需要面临和思考的重要问题。在上述背景下，服务外包日益成为多方关注的焦点。很多主要经营劳务派遣业务的人力资源管理公司纷纷开发或者强化服务外包业务，并将之作为劳务派遣的最佳替代用工形式积极向大量使用劳务派遣制职工的企业进行推销。很多企业也准备或者正在进行劳务派遣转服务外包的用工模式调整工作。业内诸多人士认为，xx年实施的《劳动合同法》对标准劳动关系的严格规范直接导致了劳务派遣用工形式的繁荣；xx年实施的《劳动合同法（修订）》对劳务派遣用工形式的严格规范与限制，将会导致服务外包的繁荣。然而，服务外包真的是企业规避劳务派遣法律风险的一剂良方，劳务派遣转为服务外包就万事大吉了吗？本文将结合劳务派遣和服务外包的相关法律规定、典型案例、实践操作对两者的区别进行解析，以期能够帮助企业管理者准确区分两者的差别，合理规划用工形式。一、劳务派遣与服务外包的基本概念比较1、劳务派遣劳务派遣，是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳务派遣劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。在三方关系中，劳务派遣公司与劳务派遣劳动者是法律上的劳动合同关系；劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事关系，双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务；实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系，劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务，实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。2、服务外包从企业管理角度来看，服务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。服务外包的三方法律关系中，承包单位与服务人员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系；承包单位与发包单位是民事合同关系；发包单位与服务人员之间无直接关系，在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求，通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。3、基本区别从前述分析可以看出，劳务派遣关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而服务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动；用工单位并不参与劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人，只结合外包服务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。二、劳务派遣与服务外包的深入比较1、合同名称在劳动派遣关系中，劳务派遣公司与实际用工单位之间应当按照《劳动合同法》的相关规定签订劳务派遣协议；在服务外包关系中，对于合同名称并无法律特殊要求，其名称可以是服务外包协议，也可以是承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等。2、与劳务提供方的关系不同在劳务派遣关系中，实际用工单位与劳务派遣劳动者之间存在劳务用工关系；在服务外包关系中，发包方与服务人员无直接关系。3、对劳务提供方的管理权限不同在劳务派遣关系中，实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务；在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。4、应用的业务领域不同实践中，服务外包一般应用于企业的非核心业务领域，如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等，这些业务领域无需发包方对工作过程进行直接管理和监控，使用专业化的外包服务提供商，能够在降低自行运营的成本的同时提高工作效率；劳务派遣的业务领域可以是企业的非核心业务领域也可以是核心业务领域，这些业务由于各种原因需要企业直接对工作人员进行工作安排和工作过程中的指挥监督，而不能或不便有第三方代为行使。如商业银行的日常储蓄业务属银行的核心业务，由于银行柜员的工作性质较为特殊，一般不适合进行服务外包，须由银行直接进行管理，因此只能选择劳务派遣的用工形式。5、对外损害赔偿的责任承担不同在劳务派遣关系中，如劳务派遣劳动者在工作中给第三方造成损害，实际用工单位作为实际用工方，需向第三方承担赔偿责任；在服务外包关系中，如服务人员在工作中给第三方造成损害，承包单位作为实际用工方，需向第三方承担赔偿责任，发包方无需承担任何责任。6、劳动争议风险不同在劳务派遣关系中，如实际用工单位或者劳务派遣公司侵害劳务派遣劳动者的合法权益，实际用工单位均可能需要承担劳动争议的法律风险；在服务外包关系中，由于发包方和服务人员无劳动合同关系也无实际的劳务用工关系，因此发包方不承担任何劳动争议风险。7、工作成果的衡量标准不同在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费；在服务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支