《疫情背景下中止制度研究（论文）10000字》

疫情背景下中止制度研究TOC\o"1-3"\h\u26355摘要 13摘要疫情防控及应急处置措施给企业生产经营造成困难，并且导致很多合同无法履行，尤其是劳动合同。疫情期间企业能否以客观原因导致的停工停产来中止劳动合同的履行，便成为企业十分关注的问题。新冠疫情作为一种不能克服、不能避免的不可抗力存在。我国劳动法应该将劳动合同中止制度引入到劳动合同法中，把私法的因素纳入到社会法的调整范围，将不可抗力作为劳动合同中止的情形之一。这不仅能够解决疫情带来的问题，更能在全国形成统一的裁判规则，完善我国的劳动合同制度。关键词：不可抗力；劳动合同中止；客观原因用人单位和劳动者之间的劳动关系是一种兼具平等性、对抗性、人身性和财产性相结合的关系。劳动法从本质上讲属于社会法，即是为劳动者及与劳动者类似的一般社会阶级服务的法律。赵红梅著，私法与社会法第三法域之社会法基本理论格式，中国政法大学出版社第46页劳动法是以倾斜立法和保护弱者为基本原则，具有私法和公法的特征。劳动法是劳动合同法的上位概念，并且劳动合同法从属于劳动法，具有劳动法的性质。劳动合同法在承继了劳动法性质的基础上集中突合同法中私法的因素。董保华.论劳动合同法的立法宗旨.[J]现代法学2007(06)69-75劳动合同应是一种私法主导兼具公法性质的复合性质的合同类型。赵红梅著，私法与社会法第三法域之社会法基本理论格式，中国政法大学出版社第46页董保华.论劳动合同法的立法宗旨.[J]现代法学2007(06)69-75穆随心.试论劳动合同性质定位.[J]河北法学2007（08）130-133沈建峰.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究.[J]比较法研究2020（02）40-532020年6月22日人力资源社会保障部财政部税务总局《关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限等问题的通知》一、中央和地方现行政策的综述本次疫情发生后中央和地方迅速出台相关的政策，保障劳动者权益和扶持企业因疫情受到的各方面损失以保护企业利益。人社部按照1994年《工资支付暂行规定》第12条劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号，以下简称5号文），明确了在劳动者无法提供劳动期间企业的工资支付义务；企业不能正常生产经营期间由企业支付正常工资、最低工资或者发放生活费等义务。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅发明电[2020]5号企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。2020年1月31日，北京市人力社保局联合市教委发布《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字〔2020〕13号），该文件规定，“每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发”。上海市人社局规定以上政策对劳动者的保护主要是对劳动者的工资进行保障，要求企业不管怎样都要支付最低生活费。对企业的扶持是通过减免租金、发放补贴，信贷支持，降低贷款利率、延长社保缴纳等。以上的政策文件是政府出台的稳岗措施，但是这些规定不可避免的出现了“国家请客、企业买单”的现象。比如北京出台的未成年人看护人，企业也要支付全额的工资；以及延长的假期性质属于休息日，工作人员正常上班，企业需要支付加班费等。依据清华经管学院对212家大中型企业调研报告显示，29.72%的企业认为疫情下企业的人工负担过重。2020年2月12日2020年2月12日财新网《清华经管212甲大中型企业调查报告:新冠疫情影响多大》二、新冠疫情不可抗力事件在劳动法中的效力突发公共卫生事件（简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。参考《突发公共卫生事件应急条例》第2条不可抗力起源于罗马法，是指致使债务不可能履行的各种事件，而不是指‘仅仅使债务履行需要更大代价’的事件。《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第873页参考《突发公共卫生事件应急条例》第2条《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第873页《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判，执行工作的通知》不可抗力在我国劳动法律关系的适用困境部分学者认为在劳动法领域不能引进不可抗力制度，原因在于不可抗力制度的处理结果。在民法领域中，不可抗力作为法定的免责事由，法定后果是进行解除合同和变更合同，并且属于一种形成权。在劳动关系中，特别是劳动合同的特殊性所在，由于不存在一种免责的方式，即不能免除雇主的责任，不能不保障劳动者的生存权，不能不符合劳动法倾斜保护劳动者的宗旨，所以在劳动关系中不能引入不可抗力。笔者认为，在这种特殊突发事件的发生下，依旧让用人单位承担较长时间的工资支付，不免除用人单位的责任承担是不符合过错归责原则。向春华向春华.新冠肺炎疫情下劳动合同不可抗力事由的正当性及其效力财经法学2020（03）66-76基于劳动法的特殊性所在，采用民商法的不可抗力规则后果是不符合的，可以将其进入到劳动法领域进行限缩适用。在疫情不可抗力事件发生后，双方的法律责任都应当适当免除，而不是简单地以增加用人单位一方的法律义务去弥补另一方的损失来处置。不可抗力在劳动立法中发展在国家立法层面，在2004年《劳动合同法》草案里，曾明确写到“用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同”。以及后来《劳动合同法实施条例》草案中在劳动合同中止的具体情形中删去不可抗力。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿中又将不可抗力作为劳动合同中止的法定情形。足以说明立法者主义到不可抗力在劳动合同中止中的具体应用。在各个省份的劳动合同实施条例中，有不少省份也都将不可抗力作为其中止的法定事由。基于对现有劳动中止案例的检索，法院没有依据不可抗力进行劳动合同中止的案例。原因是多方面的，首先就是能适用到劳动关系领域的不可抗力事件很少。不可抗力事件的事件分为两种，一是自然原因比如地震、山洪暴发、火山等自然灾害；二是社会原因引起的比如战争、罢工、政府的特殊措施等。其次就是没有上位法的依据，各个法院不能直接依据其地方性法规进行裁决，公信力比较小。不可抗力在劳动法领域中明确规定的两部法律。第一部就是《社会保险法》第60条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。此法条虽然不是直接涉及劳资双方，但是本次疫情政府也直接适用这一规定对企业应交的社会保险费给予一定的优惠。第二部就是《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。这都是程序性的规定，不足以解决目前的现有问题。不可抗力在劳动关系变更和解除中的适用。在我国《劳动法》和《劳动合同法》中都没有使用“不可抗力”这一表述。首先从现实情况来讲疫情在没有“不能实现合同目的”的程度时，劳动关系应该存续，但合同的内容可能需要变更调整。比如社会动乱、自然灾害等都可引起劳动合同的变更。徐智华著，劳动合同法研究，北京大学出版社徐智华著，劳动合同法研究，北京大学出版社2011年版1-4在客观状况发生改变时，我国《劳动法》第二十六条第三款规定《劳动法》第二十六条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。，以及《劳动合同法》第四十条第三款和第四十一条第1款第四项《劳动法》第二十六条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。《劳动合同法》第四十条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条第一款第三项其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。支果，吴斌，涂强编著,劳动合同法学,西南交通大学出版社,2007.09,第159-160页三、劳动合同中止制度的概述（一）劳动合同中止的理论基础劳动合同又被称为劳动契约、劳动协议是，是劳资关系建立的核心，是确立双方当事人劳动关系的法律表现形式。合同的本质在于双方合意的达成，通过合同的内容来设定各自的权利义务，并通过合同的履行来实现各自订立合同所追求的目的。劳动合同是从罗马法时代租赁合同说到中世纪日耳曼的身份合同说，再到资本主义时期的雇佣合同说和特殊合同说。对劳动者的保护是逐渐增大的，不再把劳动力当做一个商品进行独立的定价。而是逐渐认识到劳动力不同于一般的可以定价的商品，具有人身性的特征。劳动合同区别于其他的合同的特征就在于劳动者和用人单位的地位不平等所造成的从属性以及处于弱势地位的劳动者的意志表达不充分所导致的附和性等。通过事先明确的协议约定，会减少劳资纠纷，维护双方当事人的权益。由于劳动合同还具有继续性的特点，必须经过一定的时间的持续给付才能实现合同双方的目的，在劳动合同有效期内劳动者需要按照合同约定完成工作任务，用人单位需要按照约定提供劳动报酬等。当疫情等不可抗力事件发生的时候，会导致双方都无法及时履行其义务，那必然会影响劳动合同的效力。我国《劳动法》以及《劳动合同法》中都没有明确规定劳动合同履行过程中出现不可归责于双方事由的问题出现时如何处理其合同变更的问题。合同中止是附条件中断履行合同的一种行为状态。在《合同法》第六十八条和第七十条予以规定。从合同原理来看，中止制度的功能包括以下两层含义。第一，当合同继续履行遭到障碍，且这种客观事由的障碍不可以归责到任何一方的时候，并且合同又不能予以解除和终止，暂时停止履行。第二，作为合同履行的一种抗辩。一方缺乏合同履行能力或者丧失了履行信用，另一方为避免自己继续履行合同可能造成的损失，为不履行合同义务设置的一种抗辩。在劳动关系中上述的两种现象也是存在的，但是由于缺少民商事合同的自治性和对劳动者的特殊保护，使得中止制度在劳动合同旅行中并不能发挥作用。民事合同领域合同中止制度产生良好的社会效果，在解除和终止之外通过另一种方式实现了维护当事人利益与维持合同关系。在疫情下劳动合同的解除，用人单位（雇主）单方解除劳动合同必须具备两个条件：第一就是与劳动者进行协商，可以就薪资以及工作范围等；第二就是提前30日通知或者支付同等金额的补偿金。在企业面临着资金短缺、停产停工等，无法遵守30日的预告期或支付经济补偿的要求。如今情况下的协商，劳动者必然会存在着不妥协，不愿意放弃自己的薪资等情况。那么规则的适用很可能导致企业破产，雇员的劳动债权无法清偿。依据如今的政策和法律的规定，用人单位尽管没有能力支付工资等情况，但是依旧也承担不起解除合同的负担。笔者认为此时可以援引劳动合同中止，合同效力继续存在，只是暂时履行双方义务的一种救助方式。在总结我国各个地方立法经验以及司法实践和借鉴国外立法经验的基础上明确提出劳动合同中止制度。（二）劳动合同中止的发展1、国外的劳动合同中止制度在国外有比较多的国家直接在其劳动法中规定了劳动合同中止制度，不仅是为平衡劳资的利益，也是完善劳动合同履行的整个过程。法国的劳动合同中止制度发展的比较完善，规定了中止的情形以及中止之后劳动关系的处理等。中止情形比较多，包括因为劳动者本人的原因，即生病、生育、被选为议员等，用人单位的原因包括工厂闭厂，以及不可归于双方的服兵役、罢工等不可抗力缘由。王守俊.我国需要建立统一的劳动合同中止制度[J].中国劳动,2009(10)王守俊.我国需要建立统一的劳动合同中止制度[J].中国劳动,2009(10)12-14.王倩.浅议劳动合同中止在“法谷云谈”第二期讲座中所述2、我国的劳动合同中止制度劳动合同中止制度并不是第一次进入大家的视野，只是今年疫情的发生又再次引发争论。1995年《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）曾对劳动合同中止有规定，但只针对劳动者因涉嫌犯罪被限制人身自由这一种特殊情形，后扩展到取保候审。2004年《劳动合同法》的初次讨论稿中“有下列情形的，可以中止或者部分中止劳动合同的履行：（一）应征入伍或者履行国家其他义务；（二）不可抗力；（三）法律行政法规规定可以暂时不履行的其他情况。”并且在送审稿的立法说明中，明确说明该条的目的在于从维护公平和尊重当事人的意思自治出发，劳动合同在履行过程中可能因为主客观条件的变化而不能继续履行合同，可以进行法定中止和协商中止的规定。以及在后来国务院法制办公室起草的《劳动合同法实施条例》具体规定，用人单位和劳动者可以协商或者按照法定情形进行中止，中止期间暂停双方的有关权利义务和中止期间最长年限5年，不计算工龄等具体的立法设计。但是在后续的定稿中均删去此规定，在现有的材料中并不能查明当时删去此制度的原因。苏文蔚关于劳动合同中止制度的几点认识中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2010年会议论文[D]44-53苏文蔚关于劳动合同中止制度的几点认识中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2010年会议论文[D]44-53《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿第67条有下列情形之一的，劳动合同可以中止：(一)经双方当事人协商一致的；(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；(四)法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。（三）劳动合同中止的实践探索对劳动合同中止的地方立法实践中，有十几个省份在其《劳动合同条例》规定中基本包括以下具体情形：（1）经双方当事人协商一致；（2）劳动者涉嫌违法犯罪被司法机关限制人身自由；（3）劳动者服兵役；（4）发生不可抗力使劳动合同无法履行；（5）试用期患病或者非因工负伤停工治疗；（6）法律行政法规规定的其他情况。但各地规定有所区别，有的地方称为劳动合同暂时停止履行，但是绝大部分还是称为劳动合同中止，本质上都是暂时履行有关的合同权利义务。对劳动合同中止的具体规定的有很大差异，比如山东、江苏、安徽、宁夏等规定中止情形包括不可抗力；在中止期间是否可以和其他企业建立劳动关系，只有安徽、上海明确规定不可以建立新的劳动关系，依据劳动者认为的法无明文规定不为罪的原则，则会出现在中止期间建立新的劳动合同关系；中止期间工龄的计算，上海江苏等直接规定不计算为工作年龄。在司法实践中，通过检索关键词“劳动合同中止”检索到715篇。2020年6月28日最后访问/judgment-documents/list通过相关度分析查看其中相关案例，集中在2013年之后，以江苏、上海、山东为主。在裁判中止的情形主要有：劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由、协商一致、双方长期两不找的、约定事假延长等。没有一起案件是直接引用不可抗力情形进行规制的，从而可以看出，司法对不可抗力在劳动关系的适用持一种非常谨慎的状态。在司法实践中，一般都是劳动者诉求要求继续延续劳动关系，要求用人单位继续支付生活费、补缴社保等；用人单位一般就主张劳动合同中止，双方的主要权利义务停止，用人单位不继续承担支付生活费和缴纳社保费。但是劳动者可以和用人单位约定社会保险费的缴纳。法院也是判决支持用人单位的诉求更多些。2020年6月28日最后访问/judgment-documents/list四、劳动合同中止制度构建的设想政府的对待劳资关系出台的临时性措施随时侧重保护劳动者，但长期执行却无益于企业和经济的稳定和发展。我们需要朝向实现劳资双方关系协调与利益平衡的目标前进，制定一种常态化法律制度，以期能够对以后的突发事件进行应对。在劳动合同中止，是指劳动合同履行过程中，由于一些特殊情况发生，暂时停止合同双方当事人的义务，待中止情形消除后，恢复履行原来的合同。秦国荣.劳动合同中止制度:劳动者权利维护及制度架构[J].政法论丛,2010(04):17-26.具有的特征是，第一，劳动者和用人单位之间之间存在劳动关系（包括签订劳动合同和建立事实劳动关系）；第二，当事人由于一些客观原因无法继续履行原合同；第三中止期间劳动关系继续保留；第四，中止事由消失后，劳动关系即恢复，这是双方当事人的一种法律允诺或者法律强制；第五，中止不超过一定的期限。秦国荣.劳动合同中止制度:劳动者权利维护及制度架构[J].政法论丛,2010(04):17-26.姜颖著劳动合同法论法律出版社2006.07205-206（一）劳动合同中止的具体情形劳动合同中止的条件是劳动者和用人单位双方均无过错，因客观原因导致暂时无法履行劳动合同义务，但是仍有继续履行合同的条件和可能的情形。在我国劳动合同中止的情形分为协商中止和法定中止。协商中止给予劳资双方更多的意思自治，协商中止是中止的基本原则，比如劳动者脱产学习、生病（非职业病）休养、非带薪休假等，只要双方同意就可以中止劳动合同的履行。法定中止的情形在我国地方立法实践和国家立法草案征求意见中已经明确规定，即（1）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（2）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（3）劳动者应征入伍后；（4）法律法规规定的其他情形。（二）劳动合同中止的法律后果处理劳动合同的中止分为强制性中止和任意性中止。任意性中止是双方合意基础上达成的中止。从现有的立法实践中看，没有规定可以强制劳动合同中止的情形，都是以“可以中止合同”的表述出现。笔者认为应该加上强制中止的规定，在法定中止情形下，用人单位不具有一个强制性的中止形成权，而是应该在劳动仲裁部门设立速裁程序的存在，处理用人单位或者劳动者提交的劳动合同中止的申请，平衡双方利益的基础上进行仲裁。中止期间国家应该统一规定不得另行与其他用人单位建立劳动关系，但是不排除劳动者可以进行一些短暂和临时性的劳动关系的建立。中止履行期间和工作年限方面，应该设置最长中止期间避免“长期两不找”现象的发生，也不利于对劳动关系的监管。中止履行劳动合同的期间，不计入其工作年限，用人单位可以不对劳动者计发经济补偿金。支果，吴斌，涂强编著,劳动合同法学,西南交通大学出版社,2007.09,第161页中止期间满后的恢复劳动合同履行，我国的各个地方立法实践中没有规定恢复履行的方式。我国也是仅在《保险法》中有规定人寿保险合同恢复履行中有所涉及中止合同的履行方式。其目的在于平衡分期付款的长期寿险合同中投保人、被保险人与保险人之间的利益。樊启荣著樊启荣著.《保险法》北京大学出版社2011年版，第208页五、疫情期间适用劳动合同中止制度的必要性（一）疫情期间适用中止劳动合同合情合理也合法合同中止制度在民商事合同关系领域具有良好的社会效果。在劳动关系领域，由于缺少一般民商事合同的自治性，使得在劳动关系中发生相关情形的时候，没有相应的调整手段，会使得双方利益受损，从而影响劳动关系的稳定性，造成社会关系混乱。劳动合同本质上仍然是合同，是一种特殊的合同，具有合同的共性，在劳动法律法规等特别法没有规定的情形下，可以适用一般法。因疫情导致的延迟复工属于影响劳动合同履行的特殊情形，企业与劳动者不愿解除劳动合同，在不违反法律不损害社会公共利益的前提下，可以中止劳动合同的履行。（二）侧重劳动者利益同时兼顾企业的利益，充分体现公平原则劳动关系的核心就是劳动者向用人单位提供劳动，遵守用人单位的规章制度，用人单位支付劳动的对价。在劳动者没有提供实际劳动，企业相应可以免除支付劳动报酬的义务，这对双方均是公平合理的。劳动关系的人身属性是最重要的社会性的体现。延迟复工期间劳动合同无法正常履行，暂停双方权利义务但依然保持劳动关系，劳动者不会因未提供劳动而失去工作机会，企业在未获得劳动的情况下也可以不支付成本，对于劳动合同的履行具有重要作用。建立劳动合同中止制度既能暂停双方对合同约定义务的履行，又能有效维持当事人合同关系和合理信赖，促进劳动关系和谐。（三）统一执法尺度，维护法律尊严在北京、上海、天津、江苏等多个省份都有规定不可抗力作为劳动合同中止制度的具体情形。但是在目前的劳动关系争议解决中并没有具体应用。我国目前人社部出台的政策实质上是和各个地区的劳动合同条例有一定程度上的冲突。以及目前多个省份在裁决这种类型案件的时候评判标准不一样，以及各个地方规定的法律后果也不尽相同。从事实的角度考虑劳动合同中止制度在现实工作情况中是经常发生的事情，比如“长期两不找”以及南方很多工厂的“长期性放假”等都是劳动合同中止的具体实践。（四）特殊情形下的制度探讨依据