网络广告不正当竞争行为的现行法律规制分析研究 法学专业VIP

目录2468网络广告不正当竞争行为的现行法律规制 116038前言 28829一、网络广告不正当竞争行为概述 34114（一）网络广告不正当竞争行为的含义 3222621、不正当竞争行为 3659二、网络广告不正当竞争行为的分类 512624（一）传统方式的网络广告不正当竞争行为 5146101、侵犯商业秘密的行为 5112172、涉及虚假宣传的不正当竞争行为 591393、涉及混淆行为的不正当竞争行为 616673（二）新型的网络广告不正当竞争行为 6HYPERLINK\l_Toc146661、通过发送垃圾邮件进行的不正当竞争行为 61012、利用“网络水军”诋毁、排挤其他同类经营主体 6311083、类似插播广告等一些新形态的不正当竞争行为 719272三、对网络广告不正当竞争行为进行规制的原因（必要性） 725925（一）只有对其进行严格规制才能够维护正当的竞争 721856（二）只有对其进行严格规制才能够维护正常的社会秩序 718188（三）只有对其进行严格规制才能够保护消费者的合法权益 730596四、对网络广告不正当竞争行为进行规制的原则 813145（一）创新与继承相结合 816146（二）中国国情与外国经验相结合 810605（三）在鼓励的同时进行必要的管制 88252（四）坚持稳中求进的原则 916090五、针对网络广告不正当竞争行为的应对措施 911214（一）通过完善相关立法规制此类行为 921690（二）充分发挥司法、行政和仲裁的作用 9HYPERLINK\l_Toc27659（三）对网络广告主及广告内容进行有效审查 92957结语 1027028参考文献 104873致谢 10网络广告不正当竞争行为的现行法律规制摘要近些年来，现代科技发展速度之快给我们的衣食住行带来了巨大的变化同时，使我们的的日常生活变得更加高效、便利。与此同时一种全新的商业模式——电子商务，即以互联网为媒介而展开交易的一种交易模式，即将成为全球范围内各种经济贸易来往的一个主要方式。一直以来，市场主体总是愿意采取各种时候手段以使自己在市场中占据主导地位,以获得高额利润,运用网络广告这样一个便捷、低成本、影响力又足够大的传媒方式宣传业务已经成为一个主流方式,但一些利用网络技术采取违背道德和法律的不正当竞争行为也随之而来,对建设健康的社会主义市场经济秩序产生了负面影响。只有法制跟上时代的脚步,才能为经济稳步增长清除障碍，我国对此方面的法律规制在现阶段不够完善,文章拟对利用新媒体——网络广告进行的不正当竞争行为进行解释，并分析此行为带的危害，以及进行法律规制的必要性、相应解决对策。关键词网络；广告；不正当竞争；原因LegalRegulationonUnfairCompetitionofNetworkAdvertisementAbstractInrecentyears,thespeedofthedevelopmentofthemodernscienceandtechnologytoourbasicnecessitiesoflifebroughtgreatchangesatthesametime,makeourdailylifemoreefficientandconvenient.Atthesametimeanewbusinessmodel,e-commerce,namelytotheInternetasamediumandtomakeakindoftradingmode,willbecomeamainwayoftheworldwideeconomictradedealings.Hasbeensince,marketmainbodyisalwayswillingtotaketimetomaketheirowntooccupythedominantpositioninthemarket,inordertoobtainhighprofits,applicationofnetworkadvertisingsuchaconvenient,lowcost,influenceisbigenoughandthemediapublicitybusinesshasbecomeAmainstreamway,butsomeuseofnetworktechnologytotakeagainstthemoralandlegalactsofunfaircompetitionalsofollowed,onthehealthoftheconstructionoftheorderofthesocialistmarketeconomyproducednegativeeffects.TheonlylegaltokeepupwiththetimesthepaceoftoeconomicsteadygrowthQinginadditiontoobstacles,Chinathisaspectsoflegalregulationinthepresentstageisnotperfect,thisarticleintendstoexplaintheuseofnewmedia--networkadvertisementofactsofunfaircompetitionandanalysisthisbehaviorwiththehazard,andthenecessityofthelegalregulation,thecorrespondingcountermeasures.KeywordsNetwork;advertisement;unfaircompetition;reason前言计算机网络产生以来，人们目睹了网络市场的潮起与潮落，弄潮也好，泡沫也罢，几经喧嚣浮躁之余，面对过去的热情、海量的网页与纷繁的概念，面对未来的可能的成功、无限的空间与巨大的市场，何去何从，我们清楚的意识到：似乎还没有哪一个领域像网络市场一样如此广泛、如此深刻地影响着法律并被法律所影响着，无论其走向何方。与从表面上看似红火的计算机网络市场很不一致的是,对于此类不正当竞争行为，我国在法律规制方面,仍处于一个初级阶段,相当不完善。如果说中国的电子商务在商业模式上落后美国两个月,在技术上落后美国一年,在对此的法律规制领域,我国恐怕要落后美国五年以上,而这种落后,是阻碍着我国网网络经济朝着健康、完善发展的重要原因。当然,对于现阶段不完全成体系的互联网相关立法进行查漏补缺，使其形成一个完整的法律体系对我们而言需要做的还很多，任重而道远，并不像表面上看起来的如此简单，要顾及立法、执行、管理等多个方面，并且涉及多个部门法在互联网贸易方面的适用,也包含了网络市场准入标准、电子支付、市场审查等诸多相关问题。我们处于一个较为特别的阶段—社会主义初级阶段,相关立法并不完善,在传统商业模式下的法制建设任重而道远。一、网络广告不正当竞争行为概述（一）网络广告不正当竞争行为的含义不正当竞争行为不正当竞争行为,是指违反善良正义,违反诚实信用准则，不合情理的竞争行为[1]。在贸易活动中,不正当竞争行为通常可以体现为：采取不正当或者有违道德的方法与其他市场主体进行竞争,从而占据更大的市场份额,谋取利益的行为。伴随着计算机技术的快速发展和电子贸易的出现，不正当竞争行为出现了形式上的转变，通过媒介的转换，使用互联网广告进行不真实的宣传、或者采取一些非正常手段扩大影响力，已经成为这一时期内传播较广、影响力较大、比较典型的一种方式。网络广告不正当竞争行为学者李明伟将网络广告定义为:“一定主体利用互联网广告采取多种方式向大众介绍自己业务的宣传活动[2]。”而网络广告不正当竞争行为则可以简单定义为,就是经营者利用互联网技术从事的不合理的竞争行为[3],具体而言,就是经营者使用网络传媒的手段,对自己所经营的业务进行夸大的、不符合实际的宣传,排挤同类其他主体,破坏其他主体正常的经济活动,甚至是阻碍经济健康发展的行为。根据现阶段的《反不正当竞争法》,这样的行为,一部分可以直接使用,进行规范,但随着技术的发展,不正当竞争行为的表现方式各异,一些规范不能够直接适用就需要我们对相关法律不断进行完善,从而加以规范。由网络广告不正当竞争行为带来的危害1、长久以来，已经成为我国网络经济建设、发展的掣肘因为传统法律的种种不完善与制约性，同时也缺少相应的新的法律规范进行规制，在我国的网络经济的规划与发展中存在着许多不协调的混乱现象，对于其中产生的一些负面的效应难以控制，因此，我们必须采取有效措施，从立法、行政、司法等各个方面理清、理顺权利义务关系，从而为我国的网络经济建设提供一个和谐、洁净的生长环境。2、不仅影响到了网络本身发展，对于国家、社会安定、经济健康稳步发展也产生了负面影响网络广告发展至今,已经成为了影响力最大、影响范围最广的一种传媒方式,它能够触及到大众生活的各个角落,对于新时期产生网络侵权问题,原有法律就显得力不从心,实践中,已经有许多网络广告侵权案件,因无法可依,而被搁浅。网络技术发展速度之快,快到让人还没回过神来,与此有关的案件就已经堆积如山,如果没有必要的新的法律规范的出现,这次问题无法得到及时解决,国家、社会的安定必然受到影响,经济的发展秩序一定会被破坏。3、侵犯了普通消费者或者其他市场主体的利益这场无声战争中最大的受害者无疑就是消费者，消费者作为普通大众，自我保护的能力相对较弱,与原来的购物方式相比,看货、了解商品详情、对比商品质量、商讨价格、交易付款等环节都变成了虚拟化的方式,消费者与经营者并没有见面,仅仅通过网络广告的宣传进行了解,加之经营主体利用广告媒体进行不真实的宣传,我们普通大众的利益用什么来保障?为确保网络市场的稳步发展,在保护普通大众利益的同时,也要确保其他市场主体的利益受到保护。对于采取不正当竞争行为的经营者,正常经营者的利益无疑会受到排挤,其竞争力也大大被削弱,就不能够正常的健康发展。伴随着利用网络广告进行的不正当竞争行为,应运而生的就是网络市场环境不断恶化,消费者则会对电子商务这种新型交易方式产生极大的不信任,得不到消费者的支持,网络经济谈何发展与壮大?此时,无论是遵纪守法的市场主体或是不正当的市场主体都无法从中获得利益。网络广告不正当竞争行为的分类无论是在原有的市场交易中,还是在新时期的电子贸易市场中,不正当竞争行为从来没有销声匿迹过,只不过是表现方式有所差异,无论是何种方式,都会对市场经济秩序带来破坏,对消费者和其他经营主体的合法权益带来侵害,所以本文对于这种新型行为进行了归纳分组,分为保守方式的和新型的不正当竞争行为,以下将列举说明。（一）传统方式的网络广告不正当竞争行为1、侵犯商业秘密的行为伴随着现代科技的发展以及互联网的普及，在这个开放的社会，避免商业贸易中的秘密被侵犯已经成为现阶段我们不得不面对的一个重要问题。涉及到商业贸易中的秘密泄露主要体现为黑客行为、经济间谍等等，其中电子邮件在贸易来往中应用十分广泛,当然，它也成为了秘密泄露的一个主要途径，单位或者是单位中的职员通过其泄露商业机密的行为已经不止一次地出现。一本名叫《工作场所的因特网》的书曾经讲过一个生动的例子，当一个员工已经将本公司的商业机密泄露出去时，老板并没有意识到已经发生了什么，仍以为员工在努力地工作，此时公司已经遭受了巨大的损失，当然也存在一种情况，就是工作人员因操作失误将秘密传送给其他公司人员，并不是处于故意[4]。对于故意采取不正当手段泄漏有效的商业秘密的行为，要进行准确的界定，并针对此问题建立良好的管理秩序，对违法者进行有效的法律制裁。2、涉及虚假宣传的不正当竞争行为至于一些利用不真实宣传手段使大众产生错误理解的不正当竞争行为，现有法律体系中已经有相关部门法做出了界定。近些年来，由于新媒体——网络广告业发展十分迅猛，占据的市场份额也急剧上升，这种新媒体已经处于一种可以与传统广告相抗衡的地位，这种情况的出现，意味着新媒体形式的广告甚至已经成为现阶段我国电子贸易谋取利润的主要途径之一。市场主体通利用使人难以理解、容易混淆或者虚伪不实的语言对自己的业务加以宣传，迷惑、诱导、欺骗消费者，消费大众因受到误导而做出错误的决定，其他经营者的利益必然受到侵害，这些不怀好意的市场主体从而可以谋得更多的利润。曾经有一起引人注目的利用网站进行不真实宣传的案例，一个名叫泰可思的公司冒用国税局的名义，这个公司使用网页刊登变更企业信息的行为，使大众产生错误认识，以为其为国家行政机关所办，属于非常明显的故意引导大众产生错误判断的行径[5]，相关机关适用我国反不正当竞争法进行了适当处罚。同类型案件在实践中已经数不尽数，给消费者和同类经营主体都带来了很多麻烦。3、涉及混淆行为的不正当竞争行为网络经济中,混淆行为主要包括冒充他人商标和商业混同行为[6]。混淆行为主要是未经允许使用与著名品牌的类似名称、包装等，借用他人的竞争力、影响力等，使消费者对商品产生偏差理解，从而损害了消费者和其他经营主体利益的行为。比如关于两个”东方网“的纠纷，上海和山东两地均出现了此网站，但差别在于域名只有一个字母的差别，让人不得不怀疑的是山东的网站中有很多内容与前者与前者相似，连装修风格、频道名称都几乎一样[7],难以分辨，甚至连网站中出现的错误都一模一样，很明显，是一种混淆行为，最直接的受害者无疑是普通大众，当然，对于经济秩序也造成了一定程度的冲击。新型的网络广告不正当竞争行为1、通过发送垃圾邮件进行的不正当竞争行为这样一个新型手段的产生，很多情况出于一个原因就是消费者个人信息的泄露，这些不正当竞争行为的主体是如何得知消费者的个人邮箱？我们的隐私是如何泄露？一连串的问题需要我们进行考虑。另外一个原因就是，相比传统邮件，电子邮件实现阶段使用最为广泛、最便捷、成本最低的一种方式，随着技术的发展，自动转发、批量转发已经很容易就能够实现，我们的邮箱中堆积了越来越多的垃圾邮件，其中最多的就是商业广告。而众所周知，这样的方式正是利用了电子邮件的隐秘性这个特点，几乎囊括了很多形式的此类行为。2、利用“网络水军”诋毁、排挤其他同类经营主体雇佣“网络水军”相比已经成为了大家都并不陌生的一种手段，经营者采取给付佣金的方式，雇佣大量“网络水军”故意对于其他经营者的产品、服务进行诋毁、贬低，损害他人的商业信誉，这就是采取直接方式的贬低。至于商业诋毁，学者沈冲认为，如何判断是否构成商业诋毁，应当是在维护正常合理的经济秩序与贸易自由之前寻找一种相对的平衡，并不是简单的用一种道德标准进行衡量[8]。间接贬低一般是经营者雇佣“网络水军”对自己的商品、服务进行大量正面的、夸大的虚假宣传，制造虚假的商业信誉，激发其他大众的购买欲望，变相地排斥其他主体，误导消费者，使其利益受损。3、类似插播广告等一些新形态的不正当竞争行为网络传播与传统媒体形式相比，有很大的不同，他可以是任意链接，可以是交互式的，可以随时访问，也可以无数次地打开，这样就产生了许多形态各异的广告，比如“按钮式”、“插播式”、“链接式”以及“关键字”广告。这种广告又分为可退出式广告和不可退出式广告，相信我们平时在浏览网页时都会经常遇到，特别是一些全屏的不可退出式的广告，给我们带来了很大的困扰，我们的合法权益也受到了一定程度上的威胁，需要对其进行进一步的规范，给我们带来更加洁净的发展氛围。三、对网络广告不正当竞争行为进行规制的原因（必要性）只有对其进行严格规制才能够维护正当的竞争在当今社会，各种企业激烈竞争，如何实现优胜略汰，在这场战斗中存活下来，拥有立足之地，占据较大的市场份额，是每一个企业愿意付出任何代价而实现的目的。新兴媒体快速发展，使用网络广告媒体而展开的不正当竞争行为不断出现，各个企业采取不正当手段上演了一幕又一幕的刀剑相向，一场场违背道德和法律的策划，严重地破坏了市场经济秩序，正当的竞争无法在这样的环境下进行。只有对其进行严格规制才能够维护正常的社会秩序网络广告不正当竞争行为变得更加激烈，因此而引起的社会矛盾逐渐凸显，严重影响了电子贸易的进步，如果不对此类行为加以规制，一定会影响到正常的网络经济秩序，损害消费者和其他市场主体的合法权益。当然社会大众对于电子贸易的信任程度会大大削弱，市场因此缺乏活力，变成一潭死水，止步不前，由此而产生更加严重的问题就是社会矛盾会更加激化，我们安定的生活也因此受到影响。（三）只有对其进行严格规制才能够保护消费者的合法权益在整个网络市场中消费者本身就处于一个弱势地位，与传统交易模式不同，电子商务有很大一个特点就是虚拟化，了解商品详情、讨价还价、支付款项这一系列行为都处于看不见摸不着的环境之中，消费者无法对商品或者服务进行实体感受，其判断就会产生偏差，在很大程度上都受经营者广告宣传的影响，如果经营者就利用消费者的这一弱势，对自己的业务进行虚假宣传，诱导、欺骗消费者，一旦这样的侵权行为产生，严重时候甚至连侵权主体都难以辨认，维权更是无从谈起，当然涩会大众的购买欲望会受到负面影响。四、对网络广告不正当竞争行为进行规制的原则创新与继承相结合尽管此类不正当竞争行为是在互联网这样一个虚拟的环境下进行的，但是他没有也不可能脱离现实社会而存在，尽管随着技术的更新换代，一些新型问题不断涌现出来，我们要不断完善，制定的新的法律规范，但这并不意味着我们会完全抛弃的原有的法律框架，去制造一系列全新的规范，而是要将原有理论和现实状况相结合，在继承传统法律规范的基础上针对新情况进行创新，在宪法的指导下，与传统法规步调一致的情况下对于此类不正当竞争行为进行规制。中国国情与外国经验相结合此类行为在全球范围内都是很广泛地存在的，一些发达国家对于互联网市场的管理和建设经验比较丰富，在法律规范上也比较完善，一些研究在早期就已经展开，因此借鉴他国的实践经验无疑是促进和完善我国网络立法的有效措施。但是我们有着独特国情，我国的经济和信息产业发展的并不是很成熟，仍处于一个入门水平，不同地区表现得也很不平衡，照搬其他国家的经验不足以解决我们的自身问题，因此，对于此类行为进行规制，要在立足我国基本国情的基础上，借鉴其他国家经验，在如此纷繁复杂的情况下寻找平衡。在鼓励的同时进行必要的管制现阶段是我国计算机网络发展的大好时机，采取措施调动各方面的活力，为计算机网络市场、技术的发展创造有利条件，建立一个公平的竞争机制，尽量使互联网资源不被浪费。同时为了规制网络中的不正当竞争行为，在网络环境的安全、负面信息的控制、消费者的隐私权和知识产权等方面也要进行必要限制，在保证不限制电子贸易发展的情况下，有效制裁互联网利用技术采取的违法竞争行为。首要目的是发展，必要手段是限制。（四）坚持稳中求进的原则网络技术的发展日新月异，但是针对这类问题的法律规范要保持相对的稳定性，这是由于法律本身的严肃性所决定的，对于这类行为的法律规范要处于一个稳中求进状态，既能够跟上时代的步伐，又能够保持本身的权威性。五、针对网络广告不正当竞争行为的应对措施通过完善相关立法规制此类行为由于网络广告的全球化、跨区域化、无地域特征化等特点，在完善相关立法的同时一定要主义遵循国际惯例，做到与国际接轨。同时也要充分考虑我国的现实状况，坚持自己的原则和立场，制定出适合我国国情的总体方案。网络经济的产生无疑对传统的法律框架构成了一定程度上的“挑衅”，但是，这并不意味着传统的框架应当完全被抛之脑后，反之，应当充分利用现有的框架，保持现有法律框架的完整性，对于传统法律没有完全涵盖的内容，通过修改法律或者发布司法解释的方式加以解决。充分发挥司法、行政和仲裁的作用应对此类不正当竞争行为，要以成文法裁判案例为主，但同时应适当加大司法运用法律的自由度。很多法院在审理一些知识产权案件当床都创立了很多新的原则，这些原则在司法实践中都可以得到应用，并检验其有效性，值得借鉴。行政方面，面对此类行为，国家行政机关的日常监管担负起很大的工作量，版权、工商、公安等相关部门的执法起到过重要作用，在此过程中，建立有效的监管机制十分重要，可以针对此类行为建立一个切实可行的准入门槛，从市场准入就把好监管这一关。仲裁有着其独特的灵活性、秘密性与国际性，使其在解决网络技术引发的各类法律问题中的作用得到了大众的认可，在我国首例跨国域名纠纷中，南京的信息空间公司就在世界知识产权组织的国际仲裁中获胜，保护了自身的合法权益[9]。对网络广告主及广告内容进行有效审查由于产品的广告，特别是一些与公众健康直接挂钩的一些产品，对这些广告中任何