2022年1月全国法考试卷二综合检测卷

PAGE页码492022年1月全国法考试卷二综合检测卷二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服，向省政府申请复议，复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定，提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权？A、争议土地所在地的基层人民法院B、争议土地所在地的中级人民法院C、市政府所在地的基层人民法院D、省政府所在地的中级人民法院【参考答案】：B2、下列哪一案件应由公安机关直接受理立案侦查?(2009年试卷二第22题)A、林业局副局长王某违法发放林木采伐许可证案B、吴某破坏乡长选举案C、负有解救被拐卖儿童职责的李某利用职务阻碍解救案D、某地从事实验、保藏传染病菌种的钟某，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种扩散构成犯罪的案件【参考答案】：D【考点】专门机关的立案侦查【解析】根据《刑事诉讼法》第18条第2款的相关规定，贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职罪，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权的犯罪，由人民检察院立案侦查。选项A中的林业局副局长王某违法发放林木采伐许可证案的行为触犯了《刑法》第九章渎职罪中第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪。王某系国家机关工作人员，他所实施的渎职犯罪应由人民检察院立案侦查。所以，选项A不当选。选项B中破坏乡长选举案的犯罪主体既可以由国家机关工作人员构成，也可以由一般主体构成，当吴某是国家机关工作人员时，该案应由人民检察院立案侦查。所以说“吴某破坏乡长选举案”并不理所当然地由公安机关直接受理立案侦查。选项B不当选。选项C中李某触犯《刑法》第九章渎职罪第46条第2款的规定，构成阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪。李某是负有解救被拐卖儿童职责的国家机关工作人员。他的行为构成渎职罪，应由人民检察院立案侦查，所以，选项C不当选。选项D中的行为触犯了《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第33条传染病菌种、毒种扩散罪。钟某主体上既不是国家机关安全人员，客观方面也没有渎职或者贪污贿赂等行为,所以，本案应由公安机关直接受理立案侦查，D项当选。[陷阱点拨]选项D极易与《刑法》第九章渎职罪第409条的传染病防治失职罪混淆。传染病防治失职罪的主体是国家机关工作人员，客观方面造成传染病传播或者流行，情节严重，属于渎职犯罪，由人民检察院立案侦查。而传染病菌种、毒种扩散罪的主体不要求为国家机关工作人员，客观方面造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重，属于妨害社会管理秩序罪由公安机关立案侦查，请考生注意区分。3、张某将一串价值10万元的钻石项链存放在某银行对外租赁的保险柜中。该银行工作人员李某借工作之便将保险柜中的钻石盗走，案发后一直潜逃在外。张某向法院起诉，要求该银行承担民事责任。在审理中，公安机关将李某抓获归案（但无法追回赃物），并移送检察机关，检察机关准备对李某提起公诉。法院应如何处理该民事案件A、中止此案的审理，待李某的犯罪事实查清后恢复审理B、终止审理，告知张某在李某的刑事诉讼中，提出附带民事诉讼请求C、延期审理此案，不得作出判决D、继续审理此案，并可作出判决【参考答案】：D【解析】：所考知识点：中止审理、终止审理、延期审理、继续审理的情形.此题要注意题目中的细节张某向法院起诉，要求该银行承担民事责任即被告是银行，案由是保管合同纠纷，而李的刑事案件与这个民事案件基本上无关，因为银行和李的关系是其内部关系不能对抗张，因此不符合中止审理、终止审理、延期审理的情形，所以应选D,如果此题换成是银行起诉李则选A4、陈某申请领取最低生活保障费，遭民政局拒绝。陈某诉至法院，要求判令民政局履行法定职责，同时申请法院先予执行。对此，下列哪一说法是正确的？（）A、陈某提出先予执行申请时，应提供相应担保B、陈某的先予执行申请，不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围C、如法院作出先予执行裁定，民政局不服可以申请复议D、如法院作出先予执行裁定，情况特殊的可以采用口头方式【参考答案】：C5、关于没收财产，下列哪一选项是正确的?A、甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产B、乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑C、丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产D、丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还【参考答案】：C【考点】罚金、没收财产【解析】选项A错在对于同一罪，不能同时判处罚金和没收财产。选项B错在对其扶养的家属都要保留必要的份额，无论该家属是否成年。选项C考查的是判处罚金时，要不要考虑罪犯有无可执行的财产。这个考点以前考过，结论是不要。暂时无力缴纳罚金的，可以以后再缴纳。所以C项正确。选项D考查的是在没收财产时，对于正当债务的处理。根据法条规定，要经债权人提出请求，人民法院才可以决定以没收的财产偿还。《刑法》第59条第l款：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的。应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。《刑法》第60条：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。6、甲在追索乙借用他的2000元诉讼中，向法院提交了乙向他商借2000元的亲笔书信一封，这封信是。A、原始的直接证据B、原始的间接证据C、派生的直接证据D、派生的间接证据【参考答案】：B【解析】：考查证据的分类。根据民事诉讼法指定教材，原始证据是直接来源于案件事实的证据，即第一手资料，本案中信为亲笔信，为原始证据；直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据，本案中借钱的信不能单独地、直接地证明借钱这一事实，不是直接证据，而是间接证据。根据以上分析即可知其他选项均不正确。考生首先必须理解，理解了自然就记住了7、甲、乙、丙拟设立一有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙为有限合伙人，下列不可以作为丙的出资的是：()A、著作权B、土地使用权C、房屋租赁权D、劳务【参考答案】：D【解析】：《合伙企业法》第64条规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。根据该条规定可知，D选项正确(注意：房屋租赁权是其他财产权利，可以作为合伙人的出资)。8、辛某到县公安机关报案称其被陈某强奸，公安机关传讯了胨某，陈某称他与辛某是恋爱关系。公安机关遂作不立案决定，并向辛某送达了不立案通知书。辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不符合法律规定?(2007年试卷二第35题)A、向该公安机关申请复议B、要求县检察院撤销该不立案决定C、请求该具检察院进行立案监督D、向该县法院提起自诉【参考答案】：B【考点】立案监督【解析】被害人的报案或者控告是立案的重要材料来源。《刑事诉讼法》第86条规定。人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事资任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。《公安部规定》第163条又规定了对于有控告人的案件。决定不予立案的，公安机关应当制作《不予立案通知书》，在7日内送达控告人。控告人对不立案决定不服的。可以在收到《不予立案通知书》后7日内向原决定的公安机关申请复议。原决定的公安机关应当在收到复议申请后处10日内作出决定，并书面通知控告人。根据以上法律规定，本案中的辛某作为控告人，可以向该公安机关申请复议。选项A正确。《刑事诉讼法》第87条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案公安机关接到通知后应当立案。根据此条规定。如果被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，可以向人民检察院提出，要求检察院进行立案监督。这里所说的检察院，应当是同级人民检察院。因此，本案中的被害人辛某可以向县级检察院提出，请求该县检察院进行立案监督。选项C也是正确的。选项D中提到了自诉问题。我们首先看看本案是否属于自诉案件的范围。《刑事诉讼法>第170条规定：自诉案件包括下列案件：(1)告诉才处理的案件；(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。本案中被害人辛某向公安机关控告陈某将其强奸，公安机关在听了陈某的陈述后即作出不立案决定，此种情形符合法律规定的自诉案件范围的第3种情形。因此被害人辛某可以向该县法院提起自诉。选项D正确。此时，我们可以用排除法得出选项B是错误的。而且。此说法于法无据选项B为应选答案。[陷阱点拨]本题的陷阱在于D选项，我们无法直接判断出D选项正确与否，而是首先需要了解自诉案件的范围，而后才可以判断被害人是否可以提起自诉。虽然选项B于法无据9、甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。关于本案，下列哪一选项是错误的?A、甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯B、甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯C、伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之问具有牵连关系D、由于存在牵连关系，对甲的行为应以诈骗罪从重处罚【参考答案】：A【考点】伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪、教唆犯、正犯【解析】甲伪造身份证与房产证，显然构成伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪。甲使用假证件出卖别人的房子，显然构成诈骗罪。本题真正的考点是甲是诈骗罪的教唆犯还是正犯。首先，甲不是教唆犯。因为，教唆犯是教唆他人，使他人产生犯意。他人接受教唆后，在犯罪时对自己在犯罪是明知的。甲并没有教唆中介公司去帮他诈骗丙，中介公司也并不知道甲的身份证、房产证都是假的，其并无帮助甲诈骗的故意。中介公司也被甲欺骗了。其次，甲也不是间接正犯。间接正犯是将别人作为犯罪工具，自己不参与犯罪的实行的人。在房屋买卖中，甲作为卖方，丙作为买方，双方直接建立合同关系。中介公司只是起一个中介作用，所以本案中甲是直接实行了诈骗行为的，他是正犯。故，选项A错误，选项B正确。甲为了进行诈骗伪造了身份证件和房产证，所以其伪造行为和诈骗行为之间具有牵连犯关系，选项C、D正确。【重点点拨】本案真正疑难的地方是对共同犯罪的考查。考生要分清教唆犯和正犯的区别。教唆犯是教唆者，正犯是实行者。本案中甲并未教唆中介公司，所以不能构成教唆犯。甲实行的是诈骗行为，他向中介公司谎称自己有房，委托其出售的行为就是诈骗的实行行为，所以他是正犯。10、王老汉与张老汉订了一买牛合同。王老汉向张老汉交付了两头牛，张老汉支付了相应价款，张老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄并得款8000元，对该牛黄款的归属。A、归王老汉B、归张老汉C、由王老汉与张老汉按份共有D、由王老汉与张老汉共同共有【参考答案】：B【解析】：评析：本题涉及慈息的归属问题。依我国《合同法》规定，慈息自交付时起转移，除非当事入另有约定。本题中，正确选项应为B。11、下列案件事实中，并非由被告承担举证责任的是：A、甲公司诉乙公司侵犯其产品制造方法发明专利，对于乙公司产品的制造方法不同于甲公司的专利方法B、李某诉供电局安装的高压线过低而电死其牛，对于供电局已经采取安全措施并尽到警示义务的事实C、胡某诉吴某饲养的狼狗咬伤自己，对于胡某有故意的事实D、曾某诉某公司产品存在严重缺陷致使自己人身伤害，就产品存在严重缺陷的事实【参考答案】：D【解析】：《证据规定》第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”《侵权责任法》第76条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”根据以上法条的规定，ABC选项是专利侵权、高危区域、饲养动物侵权的情形，所列事项是被告举证的，ABC选项不应当选。D选项的产品责任侵权产品损害缺陷的事实由原告举证，D选项应当选。12、李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内(未锁)。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的？（）A、李某的行为属于贪污既遂B、李某的行为属于贪污未遂C、李某的行为属于盗窃既遂D、李某的行为属于盗窃未遂【参考答案】：C【考点】盗窃罪与贪污罪的区别；犯罪既遂与未遂的认定标准【解析】李某虽身为储蓄所记账员，但其是趁下班后无人之机，将钱款盗出，非利用其工作关系或主体身份带来的便利条件，只是一种行为上的方便条件，应构成盗窃罪，盗窃罪的既遂不以行为人是否实际获得非法利益为标准，只要盗窃的财物脱离了所有人的控制，就可以认为是既遂。13、租船项下的提单称为租船提单，其性质和作用依租船人的身份而异，下列关于租船提单的表述哪项是错误的？A、当租船人运送自己的货物时，船东签发的提单起证据作用，提单要服从租船合同的约束B、当租船人运送自己的货物时，托运人与承运人双方的权利义务以租船合同为准C、当租船人以承运人的身份接受托运人的货物并签发自己的提单时，其性质和班轮运输提单一样，提单适用海牙规则的规定D、当租船人以承运人的身份接受托运人的货物并签发自己的提单时，承运人与托运人、提单持有人、收货人R权利义务以租船合同为准【参考答案】：D【解析】：当租船人以承运人的身份接受托运人的货物并签发自己的提单时，承运人与托运人、提单持有人、收货人的权利义务以提单为准，但船东与租船人的权利义务以租船合同为准。当租船人运送自己的货物时，租船人即托运人，承运人即船东。14、下列有关破产案件受理的表述不符合法律规定的有：A、人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人B、人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人C、人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告D、人民法院应当自裁定受理破产申请之日起30日内通知已知债权人，并予以公告【参考答案】：D【解析】：《企业破产法》第11条第1款规定，人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。故A选项符合法律规定，不当选。第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。故B选项符合法律规定，不当选。第14条第1款规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。故C选项符合法律规定，不当选。D选项不符合法律规定，当选。15、2003年12月5日，张某因生活需要未经批准购买少量“毒鼠强”饵料，经查虽构成犯罪，但没有造成严重社会危害，经过教育确有悔改表现。对张某的处理正确的有：（）A、不作为犯罪处理B、应当从轻、减轻或者免除处罚C、可以从轻、减轻或者免除处罚D、应处三年以上十年以下有期徒刑【参考答案】：C16、某甲借用某乙MP3一台，借用期间，甲因该MP3质量好而爱不释手，遂于10日与乙协商买下该MP3。因甲仅为12岁，身上无钱，双方约定15日由甲从家中拿钱支付给乙。甲、乙间的买卖合同：A、于15日生效B、于10日生效C、无效D、若在1个月内甲征得父母同意，则有效【参考答案】：D【解析】：效力待定合同《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。依此，甲、乙之间的买卖合同在订立后并不能立即生效，但若在1个月内甲征得父母同意，则该合同有效。故本题正确答案为D。本题考查的是效力待定合同，此为司法考试中的重点和难点。合同的成立与合同的生效并不是相同的概念；此外，合同的效力也分为几种不同的种类，而且每一种类又包含了不同的具体情形。所有这些都很容易成为命题的素材，也为命题者提供了不同的考查角度。《合同法》第47条与第48条内容极其相似，故这里只分析第47条，第48条从略。第47条可分以下几层意思：（1）限制行为能力人订立的纯获利益的合同有效。（2）限制行为能力人在行为能力范围内订立的合同有效。（3）相对人有催告权和撤销权。应特别注意有关撤销权的几个问题：①只有善意相对人有撤销权；②行使撤销权须在合同被追认之前；③撤销应以通知方式作出。（4）法定代理人有追认权和拒绝权，其中后者的行使可以沉默方式作出。（5）法定代理人的追认权和相对人的撤销权均是典型的形成权。17、由人民检察院提起附带民事诉讼时，其特别之处在于：（）。A、被害人遭受的精神损害也要赔偿B、不可调解或自行和解C、人民检察院并不具有民事原告人的身份D、在附带民事诉讼中，人民检察院的诉讼地位要高于被告人【参考答案】：B【解析】《高法解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”由此可见，人民检察院提起附带民事诉讼不适用调解或和解应选B、人民检察院在附带民事诉讼中，同样作为民事原告人，与民事被告人诉讼地位相同，且只能要求赔偿物质损失。故A、C、D均不选。18、普遍优惠制是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇?A、最惠国待遇B、国民待遇C、非互惠待遇D、互惠待遇【参考答案】：C【解析】：本题涉及外国人的待遇制度。国际私法中关于外国人的待遇制度包括国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇和不歧视待遇。优惠待遇是指一个国家给予另外一个国家的公民或法人在特定范围内优于本国公民、法人所享受的待遇。而普遍优惠制是优惠待遇的一种，专指发达国家进口发展中国家制成品、半制成品时，在关税贸易上给予后者普遍的、非互惠的和非歧视的优惠待遇。因此应选C项。提醒考生，外国人的待遇制度是国际公法、国际私法、国际经济法中都会涉及的重要的、基本的问题，也是常考题目。在我国入世之初，此问题尤显重要，因此应有所准备，掌握好这几种待遇制度的概念、范围、例外等问题。19、法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？A、拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为B、拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求C、拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效D、拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立【参考答案】：C20、在CFR条件下，除货物运输的投保责任应由负责外，其他双方责任与CIF相同？A、买方B、卖方C、运达目的港前由卖方到达后由买方D、双方共同负责【参考答案】：A【解析】：本题涉及国际贸易术语。CFR“成本加运费”与CIF“成本运费保险费”的相似，但CFR由买方投保而CIF由卖方投保。21、王某因犯煽动分裂国家罪被判处有期徒刑2年，剥夺政治权利3年。王某自2002年1月1日起被羁押，判决自2002年7月1日生效，王某的政治权利应当在什么时间内被剥夺?（）A、2004年7月1日至2007年6月30日B、2004年7月1日至2007年1月1日C、2002年7月1日至2006年12月31日D、2002年7月1日至2005年6月30日【参考答案】：C【解析】参见《刑法》第58条。注意剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。22、有关民事诉讼和人民调解的关系，下列表述中错误的是A、调解行为如有违法，人民法院有权予以纠正B、当事人经调解达成协议后不能向法院提起诉讼C、人民调解不是民事诉讼的必经程序D、人民调解委员会制作的调解书不具有强制执行力【参考答案】：B【解析】：根据我国法律规定，人民调解委员会调解纠纷的范围，人民法院均有权审理，调解不成或调解达成协议后反悔，当事人向法院起诉的，法院可以受理。另，根据民事诉讼法第16条，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。23、某地方对出租车的管理，在1999年以前，城内运营归城建部门管理，城郊运营归交通部门管理，因此出租车需要办理两个许可证；1999年，人民政府决定，将城内和城郊的出租车许可证合并，由交通部门统一管理。根据《行政许可法》，下列说法正确的是（）A、地方人民政府作出该决定必须经过省、自治区、直辖市人民政府的批准B、有权作出该决定的必须是市级以上地方人民政府C、该措施的根据是公开、便民原则D、以上说法均不正确【参考答案】：D【考点】集中行使许可权的行政机关【解析】《行政许可法》第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”因此，该措施只能由省级人民政府经国务院批准，根据精简、统一、效能原则做出，故ABC三项均错误，选D。24、下列选项中体现合同关系相对性的是：A、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力B、债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为C、债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任D、当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任【参考答案】：D【知识点】合同相对性理论。【解析】：合同相对性是指合同主要在特定合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同义务，合同债权也主要受《合同法》的保护。据此，正确答案为D。A项在理论上称为“买卖不能击破租赁”，实际上是赋予租赁权对抗第三人的物权效力。因此，这种债权物化的情形属于合同相对性理论的例外，不可选。B项体现的是《合同法》对撤销权的规定，债权人可以依据合同请求撤销债务人与第三人的行为，也属于合同相对性理论的突破和例外规定，不可选。C项中，涉及一个第三人侵害债权问题，虽然在学理上尚存在争议，但其是对合同相对性的典型突破，故也不选。本题很好地总结了合同相对性的几种例外，鉴于司法考试较偏重于理论考查的先例，希望考生多加注意。25、检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理，法院认定，某甲的行为属于刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为已有并拒不退还”的侵占行为。对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的哪种处理方法是正确的？（）。A、裁定驳回起诉B、裁定终止审理C、迳行作出无罪判决D、以侵占罪作出有罪判决【参考答案】：B【解析】《高法解释》第178条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照该解释第176条的有关规定依法作出裁判。《高法解释》第176条规定：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；(三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；(四)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……”本题中法院认为被告人的行为可能构成刑法规定的侵占罪，所以不能直接作出无罪判决，故选项C错误。驳回起诉的裁定是在法庭受理起诉或起诉经过对程序性事项的审理之后认为不符合受理的条件时所使用的裁定，因为本题中法庭已经进入实体审理的阶段，所以不应当适用裁定驳回起诉。因此A项错误。本案中，法院经审理认为行为人的行为可能构成侵占罪，因为侵占罪属于告诉才处理，因此在法庭审理阶段，法院不能直接就侵占罪作出判决，而应当裁定终止审理。正确答案是B项，ACD错误。26、中国甲公司进口一批日产空调，合同规定以信用证支付。甲公司开出的信用证规定装船期限为2001年6月10日至6月20日，由承运人所属的“东方”号货轮承运上述货物。“东方”号在装货港外锚地因遇大风走锚与另外一艘在锚地待泊的货轮相撞，使“东方”号不能如期装货。“东方”号最后于8月15日完成装货，船长在接受了托运人出具的保函的情况下签发了与信用证一致的提单，并办理了结汇。由于船舶延迟到港错过了空调的销售季节，给甲公司造成了很大损失。甲公司为此向承运人提出了索赔要求，下列关于承运人责任的选项哪个是正确的?A、延迟装货是因为不可抗力，因此承运人对延迟不负责任B、承运人的行为是倒签提单，承运人应对此承担责任C、承运人倒签提单是应托运人的要求，因此不应承担任何责任D、承运人的行为是预借提单，承运人应对此承担责任【参考答案】：B【解析】：本题考的是海上货物运输中承运人的责任问题，签发倒签提单和预借提单都是对买方的欺诈行为，保函无效，承运人都应当直接向买方承担责任，本题中承运人应当为其倒签提单的行为承担责任。27、以下关于有限责任公司股东代表诉讼的说法中，正确的是A、某董事因吸烟导致公司仓库失火，损失数十万元，股东可以提起代表诉讼B、董事、高级管理人员执行公司职务时违反公司章程给公司造成损失时，股东必须首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，而不得直接提起代表诉讼C、有限责任公司的任何股东郡具有提起股东代表诉讼的权利D、只有在董事、监事、高级管理人员执行公司职务给股东造成损失的情况下，股东才可以提起代表诉讼【参考答案】：C【解析】：《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，绐公司造成损失的，应当承担赔偿责任．A选项不属于执行职务时的行为，不当选．D选项中，“给股东造成损失”不属于给公司造成损失的情形，属于股东直接诉讼而非代表诉讼的情形，不当选．根据第152条第1款的规定，董事、高级管理人员有本法一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼．根据第152条第2款的规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼．由此可见，B选项中“股东必须首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，而不得直接提起代表诉讼”的说法是错误的．根据规定，有限责任公司的任何股东郡具有提起股东代表诉讼的权利，而无持股数量与持股时间的限制，C选项正确．28、根据我国《票据法》的规定，下列选项哪个是票据行为方式的准据法？A、行为实施地法B、出票地法C、票据债务人的属人法D、付款地法【参考答案】：A【解析】：我国票据行为方式的法律适用《票据法》第99条：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”《票据法》、《海商法》等法律中有关法律适用、管辖权等条款也不容忽视，熟记法条，别无他法。29、关于法定代表人的表述哪项是正确的？A、法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是法人的授权B、法人仅对法定代表人符合法人的登记范围的经营行为承担民事责任C、公司作出的撤销法定代表人的决定自登记公告之日其生效D、法定代表人与法人之间是代理关系，其履行职务的行为是法人的行为【参考答案】：A【解析】：《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”可见，法定代表人的职权来源于法律和章程，而非法人的授权，A选项正确。法定代表人所作的意思表示，就是法人的意思表示，法定代表人与法人之间是代表而非代理关系，因此法定代表人以法人名义从事经营行为的责任由法人承担，无论其是否在经营范围内，故BD选项错误。法定代表人的变更登记是一种公示行为，具有对抗效力，但并非撤销法定代表人决议的生效条件，C选项错误。30、下列关于冲突规范的表述哪项是正确的？A、冲突规范的“范围”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律B、冲突规范的“系属”是指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系或者所要解决的法律问题C、冲突规范的“连结点”是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据D、在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“连结点”是“侵权行为”【参考答案】：C【解析】：考察冲突规范、系属公式之行为地法。31、甲将其自行车借给乙使用，乙在使用时自行车发生故障，乙遂将自行车交给丙修理，丙将自行车修好后乙却无力支付维修费用，宽限期经过后丙变卖该自行车实现债权。下列说法中正确的是：A、丙不知乙对自行车无处分权，行使留置权有效B、因为乙对自行车无处分权，故丙无权行使留置权C、丙应单独赔偿甲的损失D、乙、丙应共同赔偿甲的损失【参考答案】：A【解析】：根据《物权法》第230条第1款的规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”乙虽对自行车没有处分权，但丙并不知晓乙无处分权，并且丙合法占有该自行车，故丙行使留置权有效，A选项正确，B选项错误。《物权法》第106条第2款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”即无权处分人乙应当对原所有权人甲承担赔偿责任，丙无需负责，故本题CD选项错误。32、悬挂不同国旗的甲、乙两船在公海相撞后，先后驶入我国港口，并在我国海事法院提起索赔诉讼。根据我国《海商法》，我国法院审理该案应适用什么法律?A、甲船先到达港口，应适用甲船船旗国法律B、乙船是被告，应适用乙船船旗国法律C、应适用我国法律D、应适用有关船舶碰撞的国际公约【参考答案】：C【解析】：[详解]根据《海商法》第二百七十三条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”33、被告人王某违反交通规则将某外国驻我国使馆工作人员轧成重伤，开车逃逸，此案应由那个法院管辖？（）。A、被害人所在国法院B、基层人民法院C、中级人民法院D、高级人民法院【参考答案】：B【解析】交通肇事案件不可能判处无期徒刑以上刑罚，本案的被告人是中国公民，只是被害人是外国公民，因此不属于“外国人犯罪的刑事案件”，所以不应当由中级以上的人民法院管辖。根据司法主权原则，我国公民在我国犯罪，自然不应当在外国法院审判，因此ACD都是错误的，只有B正确。34、李军向银行贷款，请张华帮忙作保。李军从银行贷款25万元，随后，李军与张华签订一份抵押合同，李军将其汽车抵押给担保人张华，约定如2001年10月15日李军到期不清偿贷款，张华依法行使抵押权。两人办理了汽车抵押登记。待李军偿还贷款临近时，经张华催促，李军一直没有还贷。10月8日，张华持抵押合同将李军作抵押的汽车开走寄放在当地交通大队院内。10月15日，李军向银行清偿贷款18万元，尚欠7万元及利息。张华催告李军还清欠款，否则拒绝返还汽车。张华的行为：A、符合法律规定，待李军清偿完贷款，张华返还汽车B、符合法律规定，如李军不能清偿，张华拍卖汽车还款C、不合法，张华应将汽车返还给李军，赔偿因扣押汽车给李军造成的损失D、不合法，但李军不能清偿时，张华可以提前行使抵押权【参考答案】：C【解析】：《担保法》第53条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依此，张华可以与李军就抵押权如何实现达成协议，或者向人民法院提起诉讼，但不可以直接将抵押物扣押。故本题正确答案为C。35、区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁入王某向区房管局提出申请，要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证。区房管局作出拒绝公开的答复。对此，下列哪一说法是正确的?A、王某提出申请时，应出示有效身份证件B、园王某与申请公开的信息无利害关系，拒绝公开是正确的C、因区房管局不是所申请信息的制作主体，拒绝公开是正确的D、拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出【参考答案】：C【考点】政府信息公开【解析】关于A选项，根据《政府信息公开条例》第25条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件.”本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，无须出示有效身份证件，故选项A错误。关于B选项，国务院办公厅发布的《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干闯题的意见>第五部分“关于依申请公开政府信息闷题”第14条规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供；对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属予政府信息公开的范围。”该规定意味着申请人可以申请获取相关政府信息，但该信息必须与申请人自身有某种形式的利害关系。所谓利害关系，是指申请公开的政府信息与申请人本人的生产、生活、科研等特殊需要要有关系。如果不存在这种利害关系，那么行政机关可以不予提供。本题中，王某申请公开的建设用地规划许可证，与作为被拆迁人的王某的生活关系重大，即王某与申请公开的信息有利害关系，区房管局不能以“王某与申请公开的信息无利害关系”为由拒绝公开。因此B选项错误。关于C选项。《政府信息公开条例》第17条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”由此可见，制作政府信息和保存政府信息的行政机关负责公开信息。本题中，建设用地规划许可证是城市规划行政主管部制作，并颁发给建设单位的法定许可凭证，该信息不是区房管局制作，也不由区房管局保存。据此知，该信息不属于区房管局公开的信息。同法第：条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式……”因此。区房管局对不属于其公开信息的申请，有权拒绝公开并告知申请人该信息的公开机关的名称及联系方式等，C选项正确。关于D选项，根据《政府信息公开条例》第24；规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予36、信用证的软条款是开证申请人开立的信用证在银行付款条件中，加进了银行付款要满足经开证申请人的签名或开证行通知或同意等条件后才能付款的条件的条款．下列有关信用证软条款的表述中，不正确的是A、信用证的软条款实质上是卖方为了保护自己的利益而制定的B、信用证的软条款实质上使受益人享有的信用保证付款条件变成了以买方的商业信用决定的条件来付款C、信用证的软条款是为了保护开证申请人的利益而开立的D、信用证的软条款实际上取消了不可撤消信用证的不可撤消性【参考答案】：A【解析】：信用证的软条款是买方为了保护自己的利益而制定的，是指信用证中规定一些限制性条款或信用证的条款不清、责任不明，使信用证的不可撤销性大大降低．这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易，其实质上使受益人享有的信用保证付款条件变成了以买方的商业信用决定的条件来付款．受益人处于受制他人的被动地位，因而对受益人非常不利．故BCD选项说法正确，A选项说法错误．本题的应选项为A．37、农民甲向该县法院起诉，要求法院判决本村农民乙将其占有的300棵果树退还给生产队。法院受理后，认为甲与本案无直接利害关系，应如何处理？A、判决驳回起诉B、判决驳回诉讼请求C、裁定驳回起诉D、裁定驳回诉讼请求【参考答案】：C【解析】：详见《民事诉讼法》第108条38、甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?A、属于正当防卫B、属于紧急避险C、构成抢夺罪D、构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪【参考答案】：B【考点】正当防卫与紧急避险的区别【解析】甲为了逃命而抢夺他人摩托车、毁弃他人摩托车的行为都是紧急避险行为。这是为了保护一个较大的合法权益而不得已损害一个较小的合法权益的情形，由于其损害的是合法权益，因此构成紧急避险而不是正当防卫。由于其损害的合法权益小于保护的合法权益，因此不构成犯罪。【重点点拨】很多考生认为丙都摔骨折了，因此不能构成紧急避险，应该是犯罪。大家知道，一个行为是构成紧急避险还是犯罪，关键在于两个合法利益的权衡。那么骨折和死亡相比，总还是小的，因此应当承认本行为构成紧急避险，并且没有过当。其实，题目专门告诉考生，丙只是被摔成骨折，已经是在“暗示”，甚至“明示”大家这是紧急避险。大家要善于接受这样的“信息”。39、下列哪种说法是正确的?（）A、将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B、将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释C、将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D、将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释【参考答案】：D【解析】刑法解释的种类．【解析】A项中将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，应属于类推解释，故A不正确。将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”显然缩小了此处人的外延，属于缩小解释。B项不正确。我国现行刑法明文禁止类推解释，另外变造货币是独立罪名，无需类推解释，C项不正确。本题应选D。40、张某和李某拟设立一有限合伙企业，张某为有限合伙人，律师给出的下列法律意见中不正确的是：()A、合伙企业的名称中应当有“有限合伙”字样B、李某必须是普通合伙人C、张某不能以劳务出资D、张某和李某均可执行合伙事务【参考答案】：D【解析】：《合伙企业法》第62条规定，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。所以A选项的意见正确。第61条规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。本题中张某是有限合伙人，李某必须是普通合伙人，所以B选项的意见正确。第64条规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。因此C选项的意见正确。第67条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。因此D选项的意见不正确。二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、下列关于有限责任公司组织机构的说法中，不正确的是：A、公司董事会不履行召集股东会会议职责，监事会也不代为召集主持的，股东可以向法院诉讼追究相关人员责任B、所有类型的公司都应当有职工代表出任的监事C、有限责任公司若未设立经理一职是违反《公司法》规定的D、公司章程规定董事任期一届为5年，不违反《公司法》规定【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《公司法》第41条第3款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。故A选项中“股东可以向法院诉讼追究相关人员责任”的说法不符合法律规定，当选。第52条前两款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。由此可见，监事会应当包括适当比例的公司职工代表仅仅是针对公司监事会作出的规定，只适用于监事会。但是，如果公司没有监事会，那么就不适用这些强制性规定了。对于那些股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，它们可以设1至2名监事，不设监事会，自然这些公司中就可以没有职工代表出任的监事。因此，B选项不正确，当选。第50条第1款规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……”由此可见，设经理一职并非法律的强制性规定，所以，有限责任公司不设立经理一职并不违反《公司法》。C选项说法错误，当选。第46条第1款规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。D选项中，公司章程规定董事任期一届为5年，显然是违反《公司法》规定的，当选。3、根据《民事诉讼法》及有关规定，下列案件中法院应当受理的是哪些案件A、当事人在仲裁条款中约定的仲裁机构不存在，一方当事人起诉的案件B、当事人超过诉讼时效期间起诉的案件C、法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的案件D、判决维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，被告在6个月内又起诉的案件【参考答案】：A,B,D【解析】：法院应当受理的案件与不予受理的情形。《民诉法意见》第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”《民诉意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”《民诉意见》第150条规定：“判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第111条第(7)项规定的条件的限制。”根据《民事诉讼法》第111条第7项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，如果原告在6个月内又起诉的，不予受理；但是在此情形下，如果被告起诉，法院应当受理。因此，ABD均正确。《民诉意见》第144条第2款规定：“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可依照民事诉讼法第111条第(7)项的规定不予受理。”故C选项不正确。4、位于甲地的甲加工厂与位与乙地乙单位在丙地签订加工承揽合同，约定，甲在其设在丁地的加工分厂为乙加工一台设备，合同还约定，如果将来发生争议，原告住所地和被告住所地人民法院有管辖权。合同签订后，经乙同意，改由甲设在戊地的分厂实际完成了该设备的。该设备投入使用后，因存在质量问题，给乙单位造成了巨大的经济损失，乙单位决定向法院起诉，乙可以向哪些法院起诉：A、甲地法院B、乙地法院C、丁地法院D、戊地法院【参考答案】A,D5、某造纸厂排放污水造成甲、乙、丙三村共同的水库严重污染、鱼类减少，损失数万元。三村联合向人民法院起诉要求索赔，法院调解后，造纸厂只同意索赔金额的2／3，甲、乙两村同意，并同造纸厂达成协议。调解书送达丙村时，丙村以自己不在场为由拒绝接受，坚持要求造纸厂按照诉讼请求进行赔偿。下列有关此案的说法正确的是A、本案属于普通的共同诉讼，丙村在诉讼中是共同原告B、甲、乙两村同造纸厂达成的协议有效，但丙村可以拒绝接受，坚持自己的赔偿要求C、甲、乙两村同造纸厂达成的协议无效，因为丙村不在场，无法发表自己的意见D、法院应在甲、乙、丙三村共同参与的情况下进行调解【参考答案】：C,D【解析】：参见《民事诉讼法》第53条。《民事诉讼法》第53条:当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。6、甲放假回家时，将电脑交由乙保管。根据我国《合同法》的规定，下列说法正确的是（）A、甲在签订保管合同后交付货物前解除合同的，不承担违约责任B、甲、乙双方没有约定保管费，乙有权依交易习惯请求甲支付C、乙不可以根据情况改变保管场所或方法D、在有第三人对甲寄存的电脑主张权利时，除了依法对保管物采取保全或执行的以外，乙应当履行向甲返还寄存的电脑的义务【参考答案】A,B,D【考点】保管合同【解析】《合同法》第367条规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。保管物的交付乃保管合同成立要件，故在交付保管合同之前不存在违约责任问题。A的表述令人费解：既然保管合同签订了，为何货物未交付？如果货物未交付，保管合同又是如何签订的？在要物合同中，当事人之间就保管达成合意只是保管合同的预约。揣测题意，A的前段表述虽自相矛盾，但其考点应在是否承担违约责任之上，故选上。《合同法》第366条规定：寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。第61条的规定是：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。B当选。《合同法》第369条规定：保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。故C项不当选。《合同法》第373条规定：第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。D选项正确。7、某甲系某山区县农民。一日夜晚，一头牛犊闯入某甲家院内，并径直到院中牲口食槽内吃草。某甲第二天早晨发现后将牛犊喂养起来。过了一个月不见有人来寻，便将牛牵往20公里外的外县某牲口集市出卖，得款700元。当某甲与买主到集市管理部门办理纳税手续时，被失主发现。某甲开始时谎称该牛为自己所有，后经失主提出证据，不得不承认是自己拾的。买主见牛犊并非某甲所有，遂不愿购买，某甲将款退还给买主，但仍不肯将牛犊返还失主。经集市管理部门调解无效，失主向人民法院起诉返还牛犊。某甲辩称自己并非偷盗，而且已经喂养一月，即使返还，失主也应赔偿自己的损失。下列选项中正确的是：A、某甲的行为开始时属于拾得遗失物，应按不当得利处理B、其后某甲拒不返还牛犊，应作为侵权行为处理C、某甲必须返还牛犊D、某甲不得要求补偿全部饲养费用和付出的劳务【参考答案】：A,B,C,D【解析】：不当得利《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民通意见》第94条规定，拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。抬得人格拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。依上述两个法条可知A、B、C、D项的表述都是正确的。本题主要考查的是不当得利制度，以及不当得利转化为侵权的情形，有一定的难度。对不当得利的考查主要集中在对其效力的考查上。这也是司法考试的重点所在．要求考生将该理论全面掌握。（1）不当得利的基本类型（这是不当得利理论的难点）①民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。②履行不存在的债务所引起的不当得利。③因合同解除产生的不当得利。④基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。⑤基于事件而产生的不当得利。重点注意第①、②种类型，许多考生对此很陌生。（2）不当得利的效力（这是不当得利理论的核心，也是司法考试重点）不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：①受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。②受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。③受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。8、甲与乙于1998年结婚，2001年甲所在公司破产，甲失去了工作，并渐渐染上了赌博恶习。乙多次规劝无效。甲长期赌博渐渐耗光了家中积蓄，夫妻感情受到了严重影响。2004年5月，甲在怀有身孕的情况下仍然通宵赌博，导致腹中胎儿流产。乙丧失了最后一丝希望，于2004年7月向人民法院起诉离婚。离婚时，两人所有的财产就只剩下了当年甲所在公司破产时发给职工的2万元破产安置费用。关于本案，下列说法正确的是：（）A、人民法院可以受理乙的离婚请求B、甲所在公司发给职工的破产安置费用属于夫妻共同财产C、乙有权申请人民法院对甲的破产安置费用采取保全措施D、甲对于离婚具有重大过错，乙作为无过错方在离婚时有权请求损害赔偿【参考答案】A,B,C【解析】A、B、C【解析】考点：离婚的条件及处理讲解：《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。由此规定可见，A项是正确的，因为本题中给出的情节应属于人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的情形。《婚姻法解释(二)》第11条第3项规定，一方取得的破产安置补偿费应属夫妻共同财产，B项也是正确的。根据《婚姻法解释(二)》第28条有关规定，夫妻一方可申请对配偶个人财产或夫妻共同财产采取保全措施，C项正确。根据《婚姻法》第46条有关规定，一方有权申请损害赔偿的情形为：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，不包括一方有赌博恶习的情形。因此，D项错误。9、万通公司开发的一套教育软件刚刚问世，尚未进行软件登记，市场上就冒出大量盗版软件。万通公司向盗版者追究法律责任，但有几个问题不太清楚，请你帮它指出其中不正确的说法：A、未经登记的软件，不享有著作权B、未经登记的软件发生纠纷，法院不予受理C、只要符合起诉条件，法院会受理该软件纠纷D、可以请求软件著作权行政管理部门处理侵权纠纷【参考答案】A,B10、根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，该公约不适用于的买卖。A、空气压缩机B、拍卖的轿车C、波音飞机D、轮船【参考答案】：B,C,D【解析】：本题考点是《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围。根据该公约第2条的规定，本公约不适用于以下的销售：（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售：（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。故选BCD。11、巨海集团公司的财务会计报告上，应当有以下哪些人员的签章？A、总会计师胡宝国B、董事长冯佩西C、主管会计工作的副总经理王何泉D、会计主管魏虎【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《会计法》第21条第1款规定，财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章。由此可知，ABCD选项均为法条规定的应在财务会计报告上签章的人员，均当选。12、乐乐玩具厂是张乐举办的个人独资企业，下列属于个人独资企业解散的法定事由的有：（）A、张乐决定解散B、张乐车祸死亡，又无继承人C、张乐被宣告死亡，其继承人决定放弃继承D、违法经营、被依法吊销营业执照【参考答案】A,B,C,D【解析】《个人独资企业法》第26条规定：“个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：(一)投资人决定解散；(二)投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；(三)依法吊销营业执照；(四)法律、行政法规规定的其他情形。”13、下列证据是“新的证据”或可视为“新的证据”的有：A、当事人在诉讼之前就持有，但在一审诉讼过程中一直没有向人民法院提供，到再审程序时，当事人才向人民法院出示的证据B、当事人在一审举证期限届满后才发现的证据C、当事人在二审中向人民法院提供的在一审庭审结束后才发现的证据D、当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理它可能导致裁判明显不公的证据【参考答案】：B,C,D【解析】：《审判监督程序若解释》第10条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。因此，A选项中的情形不属于再审中的新证据，A选项错误。《证据规定》第41条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”BC选项的情形都符合法律规定的新证据的情形，因此，BC选项正确。《证据规定》第43条第2款规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”因此，D选项正确。14、在下列哪些情况下，政府可以依照土地管理法的规定，收回国有土地使用权？A、某房地产开发公司有偿取得土地使用权后，因资金困难无力偿债，向人民法院提出破产申请B、原用地单位系国有企业，现已通过股份制改造，被一家私营企业控股C、县政府超越批准权限，将一片农用地批给某外商用于建设别墅区D、某工厂的自用铁路，因该厂转产，长期弃置失修，现已经核准报废【参考答案】：C,D【解析】：违法审批和长期废置的铁路用地应收回国有土地使用权。15、依据我国现行法，下列物中应归国家所有的有：A、甲从垃圾堆里捡回一件旧棉衣B、乙在田间劳作，捡回一只撞树死亡的野兔C、丙在耕作土地时，发现一只珍贵的宋代瓷器D、丁在游泳时捡到一只手表，上缴有关机关公告招领，期满而无人认领【参考答案】：C,D【解析】：甲从垃圾堆里捡回的旧棉衣为他人已经抛弃的物，因此甲因先占取得所有权。A不选。《物权法》第49条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源归属国家所有，但是野兔不属于，故乙可以取得野兔所有权，B不选。|学/法\网|所有人不明的珍贵文物属于国家所有，C应选。招领期已过的拾得物均为无主物归国家所有。D应选。16、《汉堡规则》与《海牙规则》和《维斯比规则》相比，最大的不同在于：。A、承运人的责任原则B、承运人的责任限制C、承运人的责任期间D、集装箱条款【参考答案】：A,C【解析】：《汉堡规则》规定对承运人实行完全过失责任制，该原则的制定从根本上改变了传统的承运人的责任原则，即废除了争议很大的驾驶和管理船舶过失的免责。对承运人的责任限制和承运人的责任期间，《汉堡规则》规定也与《海牙规则》和《维斯比规则》不同，但不是根本的区别。集装箱条款是《维斯比规则》的规定。根据《汉堡规则》的原则要求，承运人发生事故时，应采用推走过失与举证责任相结合的原则。承运人在运输途中发生货物灭失、损坏或迟延交货等行为，首先推定承运人有过失，如果他想主张免责，就必须负举证责任。17、柳某打算购买一辆轿车，某汽车销售公司销售员洪某承诺，若该公列销售的汽车年内降价，将返还柳某差价。柳某与洪某签订了汽车买卖合同，并在合同中对洪某的承诺作了约定。柳某购买该款汽车后2个月，汽车价格下调5000元。下列说法不正确的是：（）A、汽车买卖合同有效，洪某作出的承诺无效B、洪某的承诺有效，但应由其个人承担责任C、汽车销售公司应当返还柳某5000元D、汽车销售公司返还柳某5000元后可向洪某追偿【参考答案】A,B【考点】法人的责任能力【解析】法人工作人员的职务行为应当视为法人的行为，由此产生的责任由法人承担，但法人可以向有过错的员工追偿。本案中，汽车买卖合同有效，洪某作出的承诺有效，应由汽车销售公司对柳某承担责任，故C、D正确，A、B有误。18、甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同，在这一实例中，下列表述哪些是正确的？A、如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同B、如果丙不能提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力C、如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认D、若丙明知乙的代理权己终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任【参考答案】：A,B,C【解析】：《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此在A的条件下，乙构成表见代理，代理行为有效。A正确；《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”因此BC正确；《民法通则》第66条第四款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”D错误。19、张某三岁之子与王某四岁之女同在刘某家中玩耍，王某之女损毁刘某价值1万元的电脑。张某误以为是其子损毁的，于是赔偿刘某一台同等价值的电脑。刘某不知事实真相而受领，后将该电脑以1.1万元出售给何某。现张某得知事实真相，欲主张权利，则下列做法正确的是：（）A、有权要求刘某返还1.1万元B、无法要求刘某返还电脑C、只能要求刘某返还1万元D、有权要求何某返还电脑【参考答案】B,C【考点】不当得利的返还对象和范围【解析】根据《民法通则》第133条，被监护人致人损害，应当由监护人承担责任，所以，本题中对电脑的损失，应当由王某而非张某来承担赔偿责任。根据《民法通则》第92条的规定，张某交付电脑给刘某的行为属于非债清偿，构成不当得利。本题要确定的是不当得利的返还对象和范围。因为张某交付给刘某的电脑已经被刘转卖给何某了，所以无法向张某返还原物，只能返还相应的价款，因此B选项正确。问题是，返还1万元还是1.1万元？不当得利的返还范围要根据得利人的主观心态而定，如果是善意的，在损失小于得利的情形，返还利益的范围以损失为准。本题中，刘某显然是善意的。所以只需返还1万元即可，因此C正确。故答案为BC。20、某人于1996年5月8日向中国专利局提出发明专利申请，1997年5月6日就相同主题再次向该局提出申请，并声明要求优先权。对此，以下表述何者为正确？A、该项发明的新颖性判断，以1996年5月8日为时间标准B、如果与1996年5月8日以后和1997年5月6日以前的已有技术相比，该项发明缺乏突出的实质性特点和显著进步，则不能授予专利权C、自1997年5月6日起，在先申请视为撤回D、如果新申请的技术方案与在先申请的技术方案有实质性差别，则新申请应予驳回【参考答案】：A,C,D【解析】：专利申请的优先权（1）《专利法》第29条第2款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”又依《专利法实施细则》第10条第（一）款的规定，可知有优先权的，其专利申请日为优先权日。再依据《专利法》第22条第2款关于新颖性的有关规定，可知选项A正确，选项B错误。（2）《专利法实施细则》第33条第3款规定：“申请人要求本国优先权时，其在先申请自后申请提出之日起即被视为撤回。”故选项C正确。（3）根据前引《专利法》第29条第2款之规定，要求优先权须以两项专利申请具有相同主题为基础，D选项中，因两次专利申请具有实质性差别，且申请人要求优先权，故应驳回其新的申请。选项D正确。21、当发生裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的情形时，下列说法不正确的是哪几项?（）A、当事人既不得重新申请仲裁，也不得向人民法院起诉B、当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的协议申请仲裁，但不可以向人民法院起诉C、当事人就该纠纷可以向人民法院起诉，但不得再重新申请仲裁D、当事人既可以根据重新达成的协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉【参考答案】A,B,C【解析】ABC。由于裁决被撤销或被不予执行后，原来的仲裁协议或者本身并不存在，或者无效，或者因为已经据此作出了裁决，完成了其应有的程序而失效，当事人要想再通过仲裁方式解决其纠纷，必须重新签订仲裁协议申请仲裁，或者直接向有管辖权的法院提起诉讼。22、王某于2009年12月20日到天虹超级市场购物，想选购一把剃须刀，在男士用品柜台前选了几分钟，总觉得不满意，欲离开。此时售货员一脸怒气地说：“你试了这么久，耽搁我多少时间，不买恐怕不成！”王某与其理论，旁边保安人员一听吵声，也气势汹汹地跑过来，最后，王某在违背自己意愿的情况下购买了一把剃须刀。王某离开该商场时，商场一名工作人员问他是否多拿了一把剃须刀，王某坚决否认，工作人员仍不相信，还说“拿了就拿了”，“不必抵赖”之类的话。王某十分恼火，不得不摘下帽子解开衣服，打开背包，由该工作人员搜查，直到未查出任何结果，工作人员才向王某道歉后放行。该商场侵犯了王某哪些合法权益？A、消费者公平交易权B、消费者知悉商品或服务的真情权C、消费者获得相关知识权D、消费者人格尊严受尊重的权利【参考答案】：A,D【解析】：《消费者权益保护法》第4条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。第9条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第10条规定，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。由此可知，王某受商场售货员及保安人员胁迫而非出于自愿地购买了商品，商场违反公平、自愿、平等原则，侵害了消费者公平交易权，A选项正确，当选。|学\法\网|第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。由此可知，本题中商场售货员及工作人员并没有侵犯王某知悉商品或服务的真情权，B选项错误，不当选。第13条规定，消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。由此可知，本题中商场售货员及工作人员并没有侵犯王某获得相关知识的权利，C选项错误，不当选。|