产品质量法-反不正当竞争法

第一讲反不正当竞争法律制度主要内容：第一节 反不正当竞争法概述第二节 限制竞争行为第三节 不正当竞争行为第一节 反不正当竞争法概述主要内容：一、反不正当竞争法的

目的二、不正当竞争的规范模式与特征三、不正当竞争行为与

行为的区别一、反不正当竞争法的

目的市场竞争，也称为商业竞争，是指两个或

两个以上的经营者在市场上以较有利之价格、数量、质量或其他条件争取交易机会的行为。我国反不正当竞争法的

目的可以分为三个层次：(1)制止不正当竞争行为，这是该法的直接目的；

(2)保护经营者和消费者的合法权益，这是该祛直接目的的必然延伸；(3)鼓励和保护公平竞争，保障

市场经济的健康发展。第一条为保障

市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。二、不正当竞争的规范模式与特征现代的不正当竞争概念已较为具体，但各国在表述上存在明显的差异，可以分为三种规范模式：(1)概括式。是指对不正当竞争直接作出简洁明了的解释，即所谓的下定义。列举式。是指对不正当竞争未做释义，而仅依次列出数种单项的不正当竞争行为。概括与列举结合式。是指对不正当竞争释义的同时，着重列举有关不正当竞争行为。我国1993年《反不正当竞争法》采第三种模式，其第2条为“不正当竞争”所下的定义为：经营者违背自愿、 、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，它还一一列举了不正当竞争行为的种类。三、不正当竞当竞争

念（一）不正不正当竞争经营者的合法指经营

本 定，损害其他权益反不正当竞争法是规范经营者行为的法，其约束的对象主要是市场中的各类经营者。经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）别的法人、其他经济组织和个人。不正当竞争行为虽然既损害消费者的利益，也损害其他经营者利益，但是反不正当竞争法调整的侧重点不在于调整经营者与消费者的关系，而主要是调整

的经营者之间的竞争关系。经营者之间构成不正当竞争关系，不一定它们之间发生任何交易，只要一经营者的行为直接或者间接损害了其他经营者的利益，就构成不正当竞争。（二）

的概念某一行业的市场，从而排其对市场的独占性 制和主要是指单独性的占有、没有竞争的市场状态，即一个经营者或经营者联合体占据某一领域、除和限制市场竞争，实现支配的行为。《反法》第十二条“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其它组织”。《反不正当竞争法》法所调整的主体，主要是针对流通领域中的商品经营者，而《反

法》除调整流通领域外，同时也调整生产领域中存在的不正当竞争（

）行为。（三）区别与不正当竞争，在本质上都是对市场

规律和市场机制的破坏，都是反竞争的行为；在结果上，都要损害其他竞争者（或其他经营者）以及消费者的合法权益；而且二种行为有时相互交叉、甚至重迭。但不正当竞争行为与

行为也有很大的不同。反

法与反不正当竞争法最大的不同之处在于理念的差异。反不正当竞争法是 企业以

、虚假

、窃取商业 等不正当 攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，其目的是

公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，这个法律可以简称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。而反

法则是通过反

和

限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。因为在

和限制竞争的情况下，企业失去了竞争

，反

法追求的就是

竞争，这个法律从而也可以简称为

竞争法，其目的是保障企业在市场上为反参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福利。因法是规范整个市场的竞争，涉及的问题是全局性的，它在推动和保护竞争方面所起的作用就远远大于反不正当竞争法。我国已经制定了专门的反十届会常务法。（第代表大第二十九次会议于2007年8月30日通过，自起施行。共57条）根据《反不正当竞争法》，下列各项不属于经营者的是（A.

商场C.公立学校）。B.理发店D.美容院下列各项，不属于不正当竞争行为构成要件的是（

）。A．经营者

法律规定B．损害其他经营者的合法权益C．扰乱社会秩序D．不正当竞争行为给受害人造成了重大损失第二节

限制竞争行为主要内容：一、公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为二、 及其所属部门的限制竞争行为三、招标投标中的串通行为四、搭售或附加其他不合理条件的行为是指公用企业以外的由

、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到

、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人

其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供汽、邮政、电讯、交通 等行业的经营者。下列属于《反不正当竞争法》所指的公用企

业及其他依法具有独占地位的经营者的有（

）A.某市物产公司B.某县新华书店公司C.省金属D.市旅游局E.以上都不是

（单选）普通中小学教学》（鄂工商字〔２国家工商行政管理局关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复（工商公字〔２０００〕第４８号）省工商行政管理局：你局《关于认定江陵县新华书店在征订时属于依法具有独占地位的经营者的０００〕第８号）收悉。经研究，答复如下：一、《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”，是指公用企业以外的由、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。二、按照国家有关规定，中小学由新华书店订和

。据此，新华书店依法具有从事中小学经营活动的独占地位，在中小学

征订和归口征征订和经营中属于《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”。新华书店

其征订和

中小学的独占地位，在征订和

中小学时限定他人者的其指定权，排的其他

挤了其他的，损害了中小学经营者的公平竞争，《反不正当竞争法》第六条的规定，应当依法予以查处。湖南省工商行政管理局：你局《关于铁路火车站在站外指定他人预售票行为应如何定性的有关问题

》（工商公字[2002]148号）收悉。经研究，答复如下：火车站属于《反不正当竞争法》第六条规定的公用企业。火车站利用其提供铁路业务的独占地位，

提供预售票业务、发售当日卧铺票、软硬座票，要求旅客接受指定的经营者提供的客票业务，其实质是限定他人接受其指定的经营者提供业务的行为，了《反不正当竞争法》第二十三条的规定予以处罚。（一）公用企业和依法具有独占地位的企业，在市场交易中实施的限制竞争的行为类型国家工商局第20

，公用企业和依法具有独占地位的企业，在市场交易中不得实施下列限制竞争的行为:(1)限定用户、消费者只能

和使用其附带提供的相关产品，而不得

和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同

类商品；和使用其指定的经营者生产或和使用其他经营者提供的符合技(2)限定用户、消费者只能者经销的商品，而不得

术标准要求的同类商品；

(3)强制用户、消费者其提供的不必要的商品及配件；其指定的经营者提供的不必要的强制用户、消费者商品；以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；对不接受其不合理条件的用户、消费者

、中断或者削减供应相关商品，或者滥

用；其他限制竞争的行为。（二）行为要件主体具有特殊性行为的特定性行为具有现实或潜在社会危害性必须是公用企业或者依法具有独占地位的企业主体利用自己优势地位实施了法律、行政

明文 的限制竞争行为为要件一方面排挤了其他经营者的公平竞争，另一方面损害了消费者和用户的合法权益（三）法条：第二十三条公用企业或者其他依法具有人万元以下的罚款。监行为，可以根据

以五万元以上第三条各级人民 应当采取措施，制 不正当竞争行为，

一为公平竞争创造良好的环境和条件

县级以上人民工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、

行政

规定由其他部门监督检查的依照其规定。所谓其他部门，主要指与市场管理有关的其他行政，如质量技术监其指定的经营者的商品，督部门、物价部门、卫生争的，省级或者设区的市的监督行政管理部门、金融监督管理部门等。江西省工商行政管理局：你局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的（赣工商文[2007]16号）收悉。经研究，现答复如下：《反不正当竞争法》第三条第二款关于“法律、行政规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的规定，是指有关法律、行政对《反不正当竞争定的不正当竞争行为明确规定由其他部门进行监督检查的，从其规定。由于《银行业监督管理法对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法第二条、第三条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。依照《反不正当竞争法》的规定，对公用企业的限制竞争行为，应当由哪一级工商行政管理部门进行行政处罚？A

国家工商行政管理部门B

省级工商行政管理部门C

设区的市的工商行政管理部门D

县级工商行政管理部门二、及其所属部门不得

行

力，限定他人的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。其指定及其所属部门不得

行

力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”指除外的各级人民

，为所属部门”指

机构中的各有关(部、委、局等)和地方各级的法条：第七条行政性强制经营行为地区行为（一）行为要件行为要件主体限于及其所属部门客观上有行

力的事实目的在于保护本部门、本地区的利益，从而损害外地经营者和本地消费者的合法权益（二）

根据反不正当竞争法第30条的规定，

及其所属部门实施了该法第7条所

的

行

力的行为，限定他人指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由

机关责令其改正；情节严重的，由同级或者

机关对直接责任

给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督

门应没收违法所得，还可根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。三、搭售或附加其他不合理条件的行为附条件交易行为其他不合理条件，是指搭售以外的不合理的交易法条：条件，如限制区域、限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研制开发等第十二条经营者销售商品，不

违背

者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。民法通则以及合同法的有关规定，在交易中一方或双方均可附加一定的条件，但附条件必须合理合法。否则，可能导致合同无效，或导致受害一方依竞争法提

讼。（一）行为要件行为要件主体必须是经营者违背

者的意愿经营者有经营优势搭售行为不当阻碍甚至了业竞争对手相关产品的交易机会若没有经营优势，商品本身可替代性很强的话， 者可能转向其他供货方，搭售不可能实行（二）在反不正当竞争法第四章“”中，并无专门规定搭售行为

的条款。因此，可援引该法第20条的规定，等相的

营者、消费者保护自己的使其承担相应的赔偿责任。此外，受还可根据合同法、消费者权益保合法权益。第二十条经营者 本 定，给被 的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被 的经营者的损失难以计算的，赔偿额为 期间因 所获得的利润；并应当承担被的经营者因 该经营者 其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向提 讼。四、招标投标中的串通行为法条：第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互

，以排挤竞争对手的公平竞争。招标投标中的限制竞争行为可分为两类：第一类，投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价。第二类，投标者和招标者相互

排挤竞争对手。（一）行为要件投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价行为主体是投标者，既可能是投标者中的一部分，也可能是全体投标者在客观方面，投标者之间实施了串通行为目的排挤其他投标者或使招标者得不到竞争利益，即理想的价位及其他合同条件进行联络、进行私下协议、作出共同安排投标者和招标者相互排挤竞争对手行为主体招标者和投标者客观方面：招标者和投标者之间有共谋行为目的是为了让参与共谋的投标者中标，以排挤其他的投标者（二）根据反不正当竞争法第27条的规定，在招标投标中，招标者和投标者有上述两种行为之一的，造成的法律

首先是中标无效；此外，监督

门可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。第三节

不正当竞争行为主要内容：一、

行为二、虚假宣传行为三、

商业

行为四、商业贿赂行为五、低价倾销行为六、不正当有奖销售行为七、诋毁商誉行为一、行为从事市场交易，损害竞争对手：法条：第五条经营者不得采用下列不正当（一）

他人的

商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相，使者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。行为-行为要件该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第５条 行为 的不正当竞争

，如他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢， 产地名称等。经营者的 性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种 行为达到了较为严重的程度。行为-行为类型（一）他人的商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相，使者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。A、

他人

商标的行为所谓

商标是指商标使用者依法在国家商标局登记

并被授与商标

权的商标。《商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属商标（一）权：商标人的

，在同一种商品或者类似商商标相同或者近似的商标的品上使用与其（二）销售（三）

、擅商标

造他人权的商品的商标标识或者销售、擅

造的

商标标识的（四）

商标

人同意，更换其商标并将该更换商标的商品又投入市场的（五）给他人的

商标权造成其他损害的。对于

商标，虽同时受到商标法和反不正当竞争法的规制，但两者的规制意义是不一样的。《商标法》主要是从民事 的角度 商标权利人的 权和人身权，而反不正当竞争法把 行为作为不正当竞争行为则主要是从市场秩序和公众利益的角度出发。因此，只要对

商标权利人的利益和市场秩序造成损害即可认定其为仿冒行为，即便在不同种或不同类的商品上使用他人 商标，造成消费者的误解和市场秩序 的，也被认定为是 的。而商标法中规定的种或同类商品上使用他人商标行为是被限定在同商标的行为。由此可商标行见，《反不正当竞争法》所规范的为要比《商标法》宽泛得多。案例法国鳄鱼：特新加坡鳄鱼：浙江鳄鱼（zjieyu）中国“浙江鳄鱼”成为中资企业，用“ZJIEYU”申请了

商标，并创作了“龟鳄”文字与图形的商标，向国家商标局申请

。CROCODILE（鳄鱼恤）新商标图形：鳄鱼尾向上摆，

CROCODILE英文字环绕或横在鳄鱼中间。原鳄鱼恤商标图形：绿底、鳄鱼头向左摆；B、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装

璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相 ，使 者误认为是该知名商品；在对这种仿冒行为进行认定时，应当注意以下几个问题：a.关于“知名商品”《

关于不正当竞争民事应用法律若干问题的解释》的第一条规定：

境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。《关于 仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年）第四条规定：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。（反推原则）第三条本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。

本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标的除外。本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。b.关于“误认为足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有 使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相 ，使 者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名

称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相

。C.关于装潢由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形状和瓶贴的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？（

）成因

商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能乙厂C.两种商品装潢外观近似，足以造成

者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争D.两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律［答案］C。，引人误认为C、擅自使用他人的企业名称或是他人商品的行为企业名称，以及在中第（三）项规定的以认定为反不正当竞（三）项规定的“企企业登记主管机关依

在商品经营中使用的自然人的，应当认定为反不正当竞业使用的外国（地区

争法第五条第（三）项规定的应当认定为反不正当

“”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自具有一定的市场知名

然人的笔名、艺名等，可以认众所知悉的企业名称

定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“ ”。D、在商品上等质量标志，或者冒用认证标志、名优标志产地，对商品质量作引人误解的构虚假表示。产地包括产地名称和产地标志。产地名名优标志指经认证标志是称是表示某项产品来源于某个国家或地国际、国内有指经营者的区的说明性标志，一般是由于历史原因、关机关或者具产品质量经地理气候等因素的影响，使某些地区的威性的社质量认证机某种产品逐渐形成传统优势，反映了产会组织等评定检验，品的质量。如“金华火腿”、“绍兴黄 为名优产品，认为质量合酒”、“苏州 ”、“烟台苹果”、 向经营者颁发格，准许在“黄岩蜜桔”、“吐鲁番葡萄”、“山 的一种产品质产品或包装西老陈醋”、“中国丝绸”

”。“来自

量的荣誉标志，上使用的质法国香槟产区的起泡葡萄酒才能配得起 是经营者享有量标志。

香槟这个名字”。产地标志一般只是表 的荣誉权。示了该产品的出处，如“ 制造”。在商品上的 、冒用和表示，这与《反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传是有区别的。经营者

他人的商标，擅自使用他人的企业名称

第二十一条或者

，或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，对商品质量作引人误解

的虚假表示的，依照《中

民产地，

商标法》、《中

民产品质量法》的规定处罚。名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知经营者擅自名

品近和

品相

，使购行为，没刑第五十三条产品产地的，或者冒用他人厂名、厂址的罚款；情的，

或者冒用认证标志等质量标志的，责令

依法改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销。二、虚假宣传行为虚假宣传强调虚假行为是发生在宣传过程中，这是法条虚假宣传与行为中的“虚假表示”的根本区别，因为后者强调是“在商品上”。第九条经营者不得利用

或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

的经营者不得在明知或者应知的情况下，

、设计、制作、发布虚假

。关于

不正当竞争民事

应用法律若干问题的解释第八条

经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。发布者。在某(1)行为的主体是些情况下，三者主、可能经营者和。，因而(4)在明知对虚假上处于何种状态，负均必须主，则不论其律责任。是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布的法人、其他经济组织或者个人(2)上述主体在客观上对其商品或为主或者广或以其他告主委托的传达到经营者发布的法人或者其他经济组织。方式进行虚假宣传(3)上述指受委托提供广具有社告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。(1)

主的经营者利用的，监督。反不正当竞争法第24条第1款规定，和其他方法，对商品作引人误解的虚假门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。经营者的。反不正当竞争法第24条第2款规(2)定，发布虚假经营者在明知或应知情况下，

、设计、制作、的，监督

门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。这里的“依法”，指

法。法第37条规定的罚款，指

费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其

业务；构成

的，依法

刑事责任。，

和误主应负担民事责虚假仍设计、(3)连带责任。

法第38条规定:发布虚假导消费者，使其合法权益受到损害的，任。

经营者、

发布者明知或应知制作、发布的，应依法承担连带责任。经营者、

发布者不能提供的应承担全部民事责任。社会团体和其他组织，在虚假主的真实名称、地址中向消费者

商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。“文园路买房子送老婆”、“湖里区楼王买房送老婆”、“特价、七夕“节买房送老婆”，中介

”人。某药品生产企业甲公司研制出一种新药，即将上市，其在该药品宣传

中称：“现在市场上同类药品均无很好的疗效，而我公司生产的此药品疗效极佳，治愈率达95%以上”，并将其产品与乙公司的产品进行对比。甲公司的行为是否合法，乙公司该如何

自身权益？甲公司的行为属于引人误解的虚假宣传，法》，构成了不正当竞争。乙公司可以向了《反不正当竞争甲公司。《反不正当竞争定：“经营者不得利用或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”认定经营者通过商业等方式对企业的产品或服务进行的宣传是否构成了引人误解的虚假宣传，其主要要件为：1．虚假宣传的行为；2．产生了引人误解的

。在

的司法解释中，经营者的下列行为，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传：

1．对商品做片面的宣传或者对比的；2．将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；3．以歧义性语言或者其他引人误

解的方式进行商品宣传的。前述案例中，甲公司

任何试验，而片面

将其产品与他人产品进行对比，并用结论性语言进行描述，足以造成相

关公众误解，构成了不正当竞争。三、商业 的行为法条：第十条经营者不得采用下列商业

：（一）以

、利诱、胁迫或者其他不正当获取权利人的商业；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项

获取权利人的商业

；

（三）

约定或者

权利人有关保守商业

的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业

，视为

商业

。本条所称的商业，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉、能为权利经权利人采取保有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得域的人的一般式公开；（五）该信息从其（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。有关信息具有现实的或者潜在的 能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞

（一）限定涉密信息的知“能为权利人带来经济利益、悉范围，只对必须知悉的相关 告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体具有下列情形之一的，可以上标有标志；（四）公众所知悉：（一）该信息对于涉密信息采用或或者行业者代码等；（五）签订保及产品的尺寸、结构、材料密协议；（六）对于涉密，进入市场后相关公众通过观的机器、厂房、车间等场（三）该信息已经在公开出所限制来访者或者提出保披露；（四）该信息已通过密要求；（七）确保信息的其他合理措施。商业的特征构成要件性性实用性经济性商业

的行为A、 商业

：以

、利诱、胁迫或者其他不正当 获取权利人的商业

；披露、使用或者允许他人使用以前项 获取的权利人的商业约定或者；权利人有关保守商业

的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业。B、视为 商业

：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业

，视为

商业

。商业

的行为要件商业

行为的构成

(1)行为主体是经营者，既包括获取人，也包括第三人。(2)行为对象是商业

。这是

商业行为与，的、其他不正当竞争行为的根本区别。认定是否构成必须首先确认商业

是否存在。(3)采用

。指

权利人

而采用获取和使用他人的商业

。实施的方式有利诱、胁迫或者披露、使用或允许他人使用等。(4)

上可能是故意，也可能是过失。

商业的行为，绝大多数是故意行为。这种故意包含三层意思：①明知行为对象是商业

；②明知自己的获取、使用

违法而实施；③具有

获得竞争利益的目的，或者权利人因失密而受损，或者兼而有之。第三人“应知”的情形，则即使只是过失也能成立

商业

的行为。注意：关于不正当竞争民事应用法律若干问题的解释第十二条通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业

，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的

商业

行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术对从公开

取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当知悉了他人的商业之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持甲旅行社的欧洲部副经理

，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和

等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自

加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向

乙社和

商业

。

如认A

甲社所称的“商业

”是否属于从公开

不能获得BC

甲社所称的“商业

”是否向有关部门申报过“密级”

D

乙社在聘用

时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息［答案］ABD四、商业贿赂行为法条：第八条经营者不得采用财物或者其他进

赂以销售或者商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以处；对方单位或者个人在帐外暗中

回扣的，以论论处。经营者销售或者

商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。商业贿赂行为的暂行规定》《关于第二条商业贿赂，是指经营者为销售或者商品而采用财物或者其他贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益段。行为要件(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。(2)行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的。(如政治目的、提职、获取 等)。(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情

小

，亦不构成该行为。(4)该行为由

与

两方面构成。一方

，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方

，另一方不给付，也不构成商业贿赂。回扣与折扣、佣金的区别。回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格 ，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务。《反不正竞争》第二十二条规定：经营者采用财物或者其他进赂以销售或者商品，构成的，依法追究刑事责任；不构成的，监督门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。五、低价倾销行为法条：第十一条经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：（一）销售鲜活商品：（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿

、转产、歇业降价销售商品。行为要件

(1)行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，是指以低于成本价格销售商品。在国际贸易中，构成倾销并

非以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不正当竞争

法的规定。

(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法尚无此类定量的技术性规定。除外情况(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

(3)季节性降价；(4)因清偿

务、转产、歇业降价销售商品。季节性降价是针对顾客对企业生产经营的有些产品的需求，具有一定的季节性特点而采取的一种降价销售措施。在顾客需求锐减，产品销售的淡季，就需要降低产品价格，以促进销售。例如，夏季过后，消费者对空调器的需求显著降低。如果企业及时实行降价促销策略，就能使消费者感到此时

比在夏季买要便宜，从而可起到刺激消费者超前购买的作用。六、不正当有奖销售行为有奖销售概念：有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：所有

者的附赠式有奖销售和

部分

者的抽奖式有奖销售。不正当有奖销售行为概念不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供

(包括金钱、实物、附加服务等)为名，实际上采取欺骗或者其他不当

损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。法律并不

所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良

、破坏竞争规则的有奖销售。加以一种是一种是给所有部分者的附赠式有奖销售，者的抽奖式有奖销售。附赠式有奖销售概念附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式。它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。特征(一)附赠的主体是经营者与消费者提供赠品的是经营者，接受赠品的为与其交易的消费者。附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的。附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。但是根据《关于商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：经营者在商品交易中不得方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例小额礼品的除外。前款规定的，视为商业贿赂行为。可见，经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业贿赂行为。(二)附赠的赠品包括物品和现金。(三)附赠是公开进行的。这就区别于商业贿赂的暗箱操作抽奖式有奖销售概念：凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否

的，均属于抽奖方式。偶然性的方式是指具有不确定性的方式，即是否只是一种可能性，既可能，也可能不中奖，是否不能由参与人完全控制。不正当有奖销售行为的类型（一）采用谎称有奖或者故意让内定 的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元性有奖销售段推销质次价高的商品；性有奖销售行为性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，

概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。（二）采取不正当

段故意让内定

。（三）故意将设有

标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。（四）其他

性有奖销售行为。不正当有奖销售行为的例外经

或者捐及其他有关部门依法批准的有奖募发售活动不在此列。第十三条经营者不得从事下列有（一）采用谎称有奖或者故意让内定

方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售

段推销质次价高的商（三）抽奖式的有奖销售，最高奖

金额超过五千元注意这里“质次”并不一定是不合格的商品。这里强调的是质量和价格不相符。根本目的是

经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，以鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，

市场竞争秩序。的，《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》1、经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为不论使用该物品的时间长短。2、经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置

，不论

现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5000元的。3、经营者单独或与有关单位联合利用社会福利

、体育设置

推销商品，最高奖的金额超过5000元的。《国家工商行管局关于第三条

下列有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，

概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。（二）采取不正当

段故意让内定

。（三）故意将设有

标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。（四）其他

性有奖销售行为。前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。第四条

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作

的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。第五条

经营者不得利用有奖销售

推销质次价高的商品。弊端“例如，在抽奖式有奖销售活动中，如果要求同时标示

概率”和“奖品数量”，对经营者有不可控制的风险。企业一旦在活动期间无法将全部产品销售出去，预定的奖品就无法按预定数量和比例全部

出去。这就意味着经营者不是在“

比例”上“

”了消费者，就是在“奖品数量”上“

”了消费者，使经营者处于两难境地。造成这一现象的主要原因在于一些地方性

并未区分经营者在产品生产、奖品投放与产品销售、奖品兑现两个不同阶段的行为与责任，对经营者而言，前一阶段是可控的，而后一阶段因受市场因素影响是不可控的。第二十六条

经营者

本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行

为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。案例，播版面及林州活动细则称现在拿起某置业

在林州报太行文化传发布“世纪城猜房价赢大奖”活动。于活动截止期限内，发送您认为的世纪城指定户型价格以及

到

，就有可能最高赢取20000元现金大奖，并于当日开展了该有奖销售活动。某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖，第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元），第二次一等奖3名，各奖机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参AB

可以两次，但最高奖的总值不得超过5000元，该商C

可以两次，因每次的最高额未超过5000元，属D

是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖后抽奖结果是［答案］B七、诋毁商誉的行为法条：第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。行为要件

(1)实施主体必须是具有竞争关系经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施

商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施

他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施实施

商誉的行为。这里的他人是指被挑唆、收买、指使或被

而实施

他人商誉的社会组织或者个人。

单位被利用和被唆使的，仅构成一般的

他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。【例】营业员甲因乙厂不向其支付销售推广劳务费，在顾客向其询问乙厂的产品时说乙厂的产品不好，这是否是不正当竞争行为。不是。是典型的民事 行为。【例】某报社接到乙厂的，说甲厂生产的产品包含的副作用很大，报社虽然经过多方取证，但还是缺乏足够的科学，报社有不想放弃这次机会，就抢先了，宣称甲厂生产的产品包含的副作用很大，结果使得甲厂的产品滞销。后甲厂的产品经过部门检测，副作用很少，属于法定范围。甲厂提讼，认为报社和竞争对手乙是不正当竞争行为。试分析。

单位被利用和唆使他人商誉，仅构成一般的他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。（2）

行为

是捏造、散布虚假事实经营者实施了诋毁商誉行为，如通过

、会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明发布产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。捏造散布行为应当为第三人所知晓，否则不能认定为损害，至于第三人的范围有多大，则并不影响定性。【例】甲灯具厂为了争夺客户，捏造乙灯具厂偷工减料的事实，只告诉了几家客户。甲灯具厂是否为不正当竞争？本案中虽然甲厂只在有限范围内

，但已经为第三人所知晓，并针对乙厂的商誉，因此可以构成不正当竞争行为。【例】甲厂曾经因产品质量问题受到工商局的查处，后来。乙厂在拓展业务时一直向客户提起这件事情，甲厂表示乙厂是否为不正当竞争行为？散布的事实必须是虚 。如果是真实的事实，那就不是此行为。故意，目的是为了损害竞争对手（3）行为人出于的商业信誉、商品声誉。这里注意诋毁他人商誉行为的状态是故意，过失是不可能构成本行为。因为其具有目的性，过失行为不可能具有目的性。（4）的客体一般是特定主体的商誉所谓商誉是指经营者在消费者。心目中的良好印象，是消费者对经营者及其产品所作的评价，一般是指正面的评价。诋毁他人商誉行为一般是针对一个或者多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，则不能认为

了主体的商誉。虽然没有明确指名，但公众可以推知的，也构成特定商誉。但是在某些特定的情况下，即使所针对的主体不特定也可以构成诋毁他人商誉的行为，最典型的如对比性

，将自己的产品与不特定的产品相比，说明其他不特定的产品都是有质量问题的，这同样损害了其他竞争者的利益，因此属于该行为。[例1]根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？()(2003年试题)单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为经营者通过

形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的心态既可以是故意，也可以D.经营者对其他竞争者进行诋毁，其是过失［答案］B。

[例2]乙厂的下列行为，何者构成不正当竞争？(2005年试题)A.向甲公司的B.向本市大型商场的购货，以获得甲厂的技术，使他们只采购本厂产品C.在电视

D.在电视中发布使人误解的虚假宣传中散布虚假事实，损害竞争者的商品信誉［答案］A、B、C、D。诋毁商誉行为的表现形式A、产品附属资料中的诋毁商誉行为。这是指行为人在自己的产品说明书及其他文字说明资料中，故意贬低他人的产品质量。如在说明书中明确说明自己的产品有几大好处，而某某的同类产品则有几大“害处”；典型的例子是1992年某省洗涤剂厂在其产品的包装上写到：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含铝，会 患老年痴呆症……等多种疾病”，并同时吹嘘自己的产品无毒、无害。B、产品交易中的诋毁商誉行为。这是指在具体的产品交易过程中，向自己的客户吹嘘自己，

他人、贬低他人的信誉。其主要特点是发生于具体的交易过程中，一般是以口头的方式散布不利于同业竞争的 ，而且一般也只针对交易相对人散布。如甲乙两饭店为招徕顾客，甲饭店对一顾客说：“不要去乙的饭店，刚才才从锅里发现一只

。”乙饭店则对另一顾客说：“好在你没有去甲饭店，甲饭店刚才才从锅里捞上来一只老鼠。”C、直接在公众中散布。即经营者为了贬低他人的商誉而在公众中散布不利于竞争对手的

。如编造“某公司要

”、“某公司已经发不出工资”、“某厂在生产掺杂掺假”、“

机关已经在追查某公司的违法

行为”等“

消息”、“小道消息”向公众散布。这种方式的特点是以口头形式向不特定的多数人

虚

“消息”，以破坏竞争对手的商誉，并使自己从中获利。D、组织、唆使、利用他人进行诋毁商誉行为。即经营者组织、唆使或者利用他人捏造、散布不利于竞争对手的虚假事实，损害竞争对手的商誉。这种行为的特点是组织、唆使、利用他人的人不出面，而是在幕后举证也比较，因而比较隐蔽；对受损害的人而言，。因此，有关部门在处理具体时，应当注意查明事实

，

幕后

者的法律责任。裕兴公司与小霸王公司均是学习机类产品的经营者。1995年3月，裕兴公司在原学习机的基础上，推出裕兴学习机的升级换代产品，并将该产品取名为“磁盘式普及型电脑”。，小霸王公司在其主办的

《小霸王人》报（1995年第2期、总第6期）“选购指南”栏目中以撰写的《要么买真造撰写的《走出利用点评的形式刊登了该公司职员正的电脑，要么买名牌学习机》及磁盘驱动器的误区》。两文均“磁盘式普及型电脑”学习机使消费者走入误区，例如：该机无从换代；文字容量太小，图表功能远不如真正微机WPS

功能强；该机无操作系统，管理磁盘很麻烦，并且数据的读写速度慢，容错能力差，容易丢失数据，性能不稳定，质量不太可靠；售后服务

，该机配件难以在本地买到；键盘外面拖拖拉拉一大堆线，插头又不明方向，卡上插卡，麻烦一大堆。在文章中商店转悠，一不，“一个朋友到

出差，

门一家被摆在柜台上的‘磁盘式普及型电脑’宣传单迷惑，花八百多元钱，得意洋洋地抱回家一台‘电脑’，自以为捡了便宜货。经笔者一看，细说一遍电脑之ABC，并辅之以报刊。该朋友才以手抚额，大呼上当”。在两篇文章的结尾处，分别写到“不要盲目追求高价格及一些华而不实的新鲜玩艺”；“要么买真正的电脑，要么买名牌学习机，千万别被那些花里

的不切实际的宣传所迷惑，买既不是真正的电脑，又不是学习机的玩艺。”至上述文章

时止，国内学习机

业中仅有裕兴公司的产品使用“磁盘式普及型电脑”的名称。《小霸王人》报系

省

准

212号批准的

报刊，核准印数两千份。小霸王公司将载有上述两篇文章的《小霸王人报纸在

市、中山市等地销售小霸王学习机时随机

给消费者。商品经营者在经营活动中应当遵循公平、诚实信用的原则。任何人不得在竞争中采取诋毁方式损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。小霸王公司在其刊登的其公司职员的文章中，虽然未指明所点评的是裕兴公司的产品，但在这篇文章时仅有裕兴公司一家的产品使用“磁盘式普及型电脑”的名称，因此可以认定文章所指向的就是裕兴公司的产品。小霸王公司出于竞争目的，在《小霸王人》报上刊登有明确指向的评章，文章片面强调竞争对手产品的弱点，多处使用带有贬损、指责色彩的语言，贬低裕兴公司的产品；而且随产品散发刊登该文章的报纸，其行为客观上贬损了竞争对手的信誉，构成了不正当竞争。小霸王公司应当承担相应的。百慧开发部、百慧制药厂与多灵多公司均为生产、经营DHA、

EPA类

食品的厂商。百慧开发部与百慧制药厂是一种技术上的合作关系。百慧开发部主要为技术开发，从事多烯脂肪酸

(EPA、DHA)分离技术及设备的开发研制和相关产品

油的研制及生产，百慧制药厂主要从事原料药，软胶囊制剂产品的生产多灵多公司的产品为“多灵多鱼脑精(胶丸和营养液)”，百慧制药厂与百慧开发部的产品为“

油

DHA聪明素”。年

月至

年制生产的“

油题为“

油―儿童月间，百慧开发部与百慧制药厂在其研DHA聪明素”产品的包装盒内附加了智力营养素”和“儿童智力补品之谜―儿童智力补品选(使)用

”两份材料，共2万份。在该材料中称：“EPA在列腺素，

素是内不能以原型存在，将代谢成一部分前，所以儿童不能摄取过量的EPA。”“EPA给成人治病是有效药物，但它不是儿童智力营养素，对儿童没有增智作用，特别是EPA在在，而要代谢成

素，而

素是一种内不以原型存，显然儿童服用过量是有害的。目前大部分智力营养品中EPA的含量都特别高……服用这种产品对儿童来说EPA严重超量。这些产