03方案成果附件05法律政策

目录2.1中国基金会相关立法及其发展历程 12.2有关基金会的具体法规政策 22.2.1登记管理体制 32.2.2税收捐赠制度 32.2.3人事、财务与社会保障制度 52.3基金会法人地位分析 52.3.1国内外基金会法人地位对比 62.3.2中国基金会法人地位及其发展变化 62.4IDO基金未来选择道路的法律政策分析 72.4.1IDO基金与中华慈善总会关系分析 72.4.2IDO基金与恒信集团关系分析 7基金会法律政策分析本部分主要对基金会所面临的法律政策环境进行宏观分析，并将IDO所面临的具体境况和宏观环境结合进一步开展了微观层面的分析，希望能对IDO下一步的发展提供规范和指导。宏观方面的法律政策，首先分析总结了中国基金会相关立法及其发展历程，有关基金会的具体法规政策，在此基础上，对国内外基金会的法人地位进行了对比分析。微观方面，将IDO目前面临的主要问题：与中华慈善总会以及同恒信集团的关系方面，将具体实际和宏观法律政策相结合，经过对比试图为IDO提供客观的境况分析，并提出一些可行性建议。2.1中国基金会相关立法及其发展历程80年代末开始，中国对基金会管理的法律法规逐步建立，90年代末以来，基金会相关法规的修改和完善进入一个新的高潮，一个法制化的外部环境正在逐步形成。对基金会来说一个不可否认的事实是：十多年来中国政府正在探索一条走向法制化管理的道路。在这个时期，中国社会对基金会的态度由忽视转向默认，进而重视，提出了“监督管理，培育发展”的方针。1988年，国务院先后发布了《基金会管理办法》，1989年10月又发布了《社会团体登记管理条例》，1998年，国务院在对原有条例作了大幅度修订的基础上颁布了新的《社会团体登记管理条例》，1999年，中国历史上第一个有关非盈利组织捐赠的专门法案《公益业捐赠法》出台，2001年《中华人民共和国信托法》出台，其中第六章专门对公益信托做了相关的规定。2004年，《基金会管理条例》出台。2006年和2008年分别颁布的《个人所得税法》、《企业所得税法》对基金会的税收有相关的规定，2009年新出台了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，对税收问题做出了具体的规范。在上述诸多法律法规中，规范我国基金会的先后主要有1988年出台的《基金会管理条例》和2004年出台的《基金会管理条例》。表中国基金会相关立法主要法律法规相关法律法规1988年《基金会管理办法》2004年《基金会管理条例》1987年《民法通则》1989年《社会团体登记管理条例》1999年《中华人民共和国公益事业捐赠法》2001年《中华人民共和国信托法》，《慈善法》2006年《个人所得税法》2008年《企业所得税法》2009年《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》但在经历了以上飞速发展的同时，我们也应看到现在还存在的缺陷。首先，我国目前关于基金会的相关法律规范大多是政府的条例、办法等行政法规，有待进一步规范相关的立法，进一步完善基金会在我国法律体系中的地位。其次，关于税收政策等具体问题的实施办法还未出台。可以预计，随着民间力量更多进入社会公共管理领域，为了更有效的推进公共事业的发展，我国关于基金会的相关立法的细化和规范化会快速的发展和完善。2.2有关基金会的具体法规政策结合基金会的具体法规政策和IDO现存问题，从登记管理体制、税收捐赠制度、人事财务与社会保障制度四个方面进行分析。表有关基金会的具体法规政策相关事项法律依据结论登记特点：门槛高、限制多、监管不力双重管理体制--“登记管理机关”和“业务主管单位”双重审核、双重负责、双重监管的原则新成立一个基金会所要面临的问题税收《关于事业单位社会团体征收企业所得税有关问题的通知》《关于对社会团体收取的会费收入不征收营业税的通知》《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》：符合条件的非公募基金会可以申请税前扣除资格免征企业所得税，对社会团体规定的会费不征收营业税《企业所得税法》：将企业发生的公益性捐赠支出免税比例从之前的3%提高到12%个人对教育事业和其他公益事业的捐赠，在应税总额的30％以内的部分可以从应税总额中扣除纳税人用于公益、救济性的捐赠，在年度应税总额的3％以内的部分，准予扣除税种限制：以所得税优惠为主优惠对象限制：只有一些国家承认的基金会才能享有人事与财务《关于全国性社会团体编制及其有关问题的暂行规定》没有独立的财务制度在许多方面没有配套政策，得不到政府各有关部门和社会的认可，始终无法落实社会保障没有被纳入社会保障体系尚无保障2.2.1登记管理体制当前中国对基金会登记管理体制的基本特点是：门槛高、限制多、监管不力。其中最核心的原则是双重管理体制，即对基金会实行“登记管理机关”和“业务主管单位”双重审核、双重负责、双重监管的原则；与之相并行的制度性规定还包括：分级管理原则、非竞争性原则、限制分支原则等。这些原则均遗留着计划经济体制下政府对社会事务采取行政管理的痕迹，制约了基金会的独立发展，是今后基金会登记管理方面关键需要突破的问题。这些问题已经为政府部门所认识，对之的改进和突破正沿着几个可能的维度展开，包括法律法规的修订，区域或社区内的试点，某些重点领域如行业协会管理体制的创新等等。首先在中央政府层次，在对社团和民办非企业单位登记管理规定的修订中，已经将双重管理体制作为重要问题讨论和考虑修改，甚至提出取消双重管理体制的意见，尽管法规的修改尚未明确，但中央政府的态度和观念表明，双重管理体制的突破已经具有可操作性。在此共识下，有些地方率先对一部分非政府组织的登记制度作出了创新。2000年底，上海市市委办公厅、市政府办公厅转发《市民政局、市社团局关于确认本市社团和民办非企业单位的业务主管单位的若干意见》，在部分市区承认街道可以作为社区社团的业务主管单位，使得社区的草根非政府组织得以突破“准入门槛”的制约。2002年，青岛在社区内试行NGO备案制，社区NGO勿需再经过严格的审批程序获得活动资格，政府并对备案的NGO颁发“准社团”、“准民非”证书，扩大了非政府组织的法律生存空间。沈阳等城市也有类似的举措。由此可以看出，对基金会的等级管理制度的改革有改革突破的趋势，但短期内还没有看到相关的方案出台，所以这仍是制约一个基金会成立的因素之一。2.2.2税收捐赠制度相关的税收捐赠制度主要分为两个方面：第一，针对基金会的的税收优惠；第二，针对捐赠企业和个人的税收优惠。下面我们逐步来分析：首先，针对基金会的税收优惠方面，1997年财政部和国家税务总局下发《关于事业单位社会团体征收企业所得税有关问题的通知》及《关于对社会团体收取的会费收入不征收营业税的通知》，规定了对社会团体的财政拨款、政府资助、社会捐赠、会费等方面收入免征企业所得税，对社会团体规定标准的会费不征收营业税等。1999国家家税务总局颁发《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》和《关于基金会应税收入问题的通知》，对上述组织的企业所得税问题做了规定。其次，针对捐赠企业的相关税收规定如下。《企业所得税暂行条例》规定：(1)企业所得税的纳税人(金融保险业除外)用于公益、救济性的捐赠，在年度纳税所得额3%以内的部分，准予扣除。金融、保险企业用于公益、救济性的捐赠支出在不超过企业当年应纳税所得额的5%的标准以内的可以据实扣除，超过部分不予扣除。(2)企业、事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和国家机关(包括中国红十字会)向红十字事业的捐赠，在计算缴纳企业所得税时准予在应纳税所得额中全额扣除。(3)对企事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和政府部门向福利性、非营利性的老年服务机构的捐赠，准予在缴纳企业所得税前非营利组织的税制环境初探所得额中全额扣除。(4)企事业单位、社会团体等社会力量通过非营利性的社会团体和国家机关向农村义务教育的捐赠，准予在缴纳企业所得税前的所得额中全额扣除。(5)对企事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和国家机关对公益性青少年活动场所(包括新建)的捐赠，在缴纳企业所得税前全额扣除。(6)为支持文化、艺术等事业发展，纳税人通过文化行政管理部或批准成立的非营利性的公益组织对文化事业的捐赠，纳入公益、救济性捐赠范围，在年度应纳税所得额10%以内的部分，经主管税务机关审核后，可在计算应纳税所得额时予以扣除。(7)企业向依法成立的协会、学会等社团组织缴纳的会费，经主管税务机关审核后，允许在所得税前扣除。关于捐赠个人的税收优惠：个人向教育、社会公益事业、遭受严重自然灾害地区、贫困地区和青少年活动场所等捐赠的，可以在当年的应纳税所得额中得到扣除，详细情况如下：(1)个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从应纳税所得额中扣除，超过部分不得扣除。(2)个人通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业的捐赠，在计算缴纳个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。(3)自2001年7月1日起，个人通过非营利性的社会团体和国家机关向农村义务教育的捐赠，在计算个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。(4)个人通过非营利性的社会团体和国家机关对公益性青少年活动场所(包括新建)的捐赠，在计算个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。(5)个体工商户将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额不超过其应纳税所得额30%的部分可以据实扣除。纳税人直接给受益人的捐赠不得扣除。综上，中国尚没有形成一套系统、可行的对基金会的税收激励机制。第一表现在税种局限，以所得税优惠为主，如对公益捐赠非常重要的遗产税及其优惠，在中国还没有实行。第二，优惠对象局限，并未真正将基金会系统纳入法规体系。如房产税、车船使用税、城镇土地使用税等条例制定较早，优惠对象还仅限于“人民团体”；对外商投资企业和外国企业用于中国境内公益、救济性质的捐赠优惠，只有通过包括青少年发展基金会、希望工程基金会、宋庆龄基金会、减灾委员会、中国红十字会、中国残疾人联合会、全国老年基金会、老区促进会等在内的指定的官办社团才能被认可；2000年民政部《救灾捐赠管理暂行办法》规定只有县级以上人民政府民政部门和经县级以上人民政府民政部门认定具有救灾宗旨的公益性社会团体才可以接受捐赠。因而实际能够按照《公益事业捐赠法》享受税收优惠的，只是海关、税务等部门采取“列名单”的方式承认的社会团体。第三，税收优惠的法规由于基金会票据制度的不配套存在操作性的问题。能够作为减免税依据的只有行政事业票据、社团的会费收据和捐赠收据。对于那些未能取得民政部门登记资格而在工商登记注册的基金会，只能购买工商发票，其税收优惠大多依靠与税务部门的讨价还价和一些默许的关系。第四，税收管理制度不配套，民政、税务、海关等部门在基金会税收管理上各有理解，各地、各部门规范不一，也造成法规落实中易出现各种问题。2.2.3人事、财务与社会保障制度基金会人事制度与现行人事体制不接轨，社团的编制问题至今仍然没有得到有效解决，一部分社会团体的专职人员实行的是事业编制，有些甚至参照公务员待遇，相当多的基金会没有独立编制，完全靠兼职人员或者合同制运作。民政部1991年便下发了《关于全国性社会团体编制及其有关问题的暂行规定》，而由于社团编制在职称、工资、福利、户口、档案管理、社会保障等许多方面没有配套政策，与行政机关编制、事业编制制度不衔接，得不到政府各有关部门和社会的认可，始终无法落实。2004年9月财政部颁布的《民间非营利组织会计制度》，因为基金会有自己鲜明的特色，政府、事业单位、企业的财务制度均不完全适用。此制度这是对之前基金会会计制度空白的一个很好完善。与编制问题相关，基金会尚没有被纳入社会保障体系。在医疗、退休养老、劳动、失业等保险金的缴纳方面，均没有制定基金会相应的标准，基金会的专职工作人员有些按照企业标准缴纳，许多人则根本没有保险。这些都制约了基金会吸引和留住优秀人才。在政府改革和事业单位改革的背景下，建立完善基金会自己的人事制度、财务制度体系，并将之纳入市场经济条件下整个社会的人事、福利、社会保障体系，也是基金会法律环境改善的一个重要方面。2.3基金会法人地位分析基金会法人地位是基金会这个法律主体在整个庞大法律体系中所处的具体位置，因此它对基金会适用的法律法规以及国家对基金会的相关政策环境起着至关重要的作用。同时，对基金会的法人地位分析也便于我们更深入的认识基金会的本质和特性，从而清晰明确与其本质和特性相应的管理方式。这些都有助于我们客观、全面、深入的对IDO进一步选择做出更清晰的判断。因此本部分通过对国内外基金会法人地位的对比以及中国国内基金会法人地位的发展变化等方面对基金会这一法律主体的本质和特性进行分析。2.3.1国内外基金会法人地位对比在国际上,基金会的法律地位依托于两种不同的法律形式,即在大陆法系下的财团法人和英美法系下的公益信托制度。两大主要法系,即大陆法系和英美法系对法人制度有不同的规定。大陆法系对法人最基本的分类是公法人和私法人,前者指依照公法而设立的法人,又可分为公法社团法人、公法财团法人和公共机构法人;后者指依照私法而设立的法人,又分为社团法人和财团法人。财团法人与社团法人相对应,指法律上为特定目的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。基金会在大陆法系中的地位属于财团法人,财团法人制度主要规定在民法典中。英美法系中没有区别公法和私法,也没有社团法人和财团法人的区分,政府、公司和非营利组织在法律形式上都可以注册为“公司”(Corporation)。英美法系中非营利组织主要法律形式包括非营利公司、协会和信托(Trust),许多基金会都是采取公益信托的形式。信托是一种基于信任而设立的财产关系,信托人将信托财产的所有权转移给受托人,由受托人进行管理或者处理,但有义务将产生的利益交付给受益人。公益信托是以公益为目的设立的信托,它与私益信托具有同样的信托制度特征,但公益信托的特性是其受益人必须为不特定人。公益信托的受托人最重要的是基金会。2.3.2中国基金会法人地位及其发展变化我国关于基金会法人地位的认定经历了以下的变化：1998年的《基金会管理办法》第二条规定：“本办法所称的基金会，是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。”在此，将基金会定性为社会团体法人。2004年《基金会管理条例》第二条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的。按照本糸冽的规定成立的非营利性法人。”该规定不再认基金会为社会团体法人。但是也没有对基金会的法律性质进行严格的界定。而只是笼统地称其为非营利性法人。我们认为中国基金会的认定正逐步向财团法人过度，支持的论据如下：首先，中国属于大陆法系国家，而大陆法系国家大部分将基金会定位于财团法人，如德国、意大利、日本等。中国台湾地区也已经将基金会定位为财团法人。其次，此在学界已达成共识：基金会的性质决定了其财团法人的地位，这是个应该予以承认的客观事实。再次，我们从基金会管理的主要两部立法规范的变化当中也可以看到其发展的趋势在朝着财团法人地位发展。虽然中国现在的法律体系还未明文使用“财团法人”这个概念，但是从前面的分析中，我们可以看到“财团法人”这个概念实际已有准确和成熟的定义、性质等方面的分析并被普遍认可，而基金会与财团法人在本质上高度契合，因此为了表述简明和准确，下面还将使用财团法人这个概念。2.4IDO基金未来选择道路的法律政策分析2.4.1IDO基金与中华慈善总会关系分析IDO基金现在是隶属于中华慈善总会(下文简称中慈)下的一个基金，下面主要依照前述的约束基金会的法律法规来分析IDO基金独立于中慈的优劣。依照《基金会名称管理规定》中第十四条：基金会的分支机构、代表机构的名称应当冠以其所从属的基金会名称。因此，IDO基金项目开展要以中慈的名义来开展。中慈经过10多年的经营和发展，已在国内形成了较高的声誉和较大的影响力。这一方面这有助于IDO基金在起步阶段可以利用中慈的品牌效应、公信力开展项目，对其逐步获得大众的认可是一条有效途径。但同时我们应该也看到其不利的一面，以中慈的子基金方式存在，不利于IDO以自己的名义整合资源、打造品牌。综上，长远来看，发展成为一个独立的基金会有助于IDO更好的全面整合各方面资源，打造其独立品牌。这对其今后快速的发展起着至关重要的作用。《基金会管理条例中》规定基金会分支机构、基金会代表机构依据基金会的授权开展活动，不具有法人资格，这关系到IDO是否对其2000万资金及今后融资资金是否拥有独立的支配使用权的问题。如果IDO基金隶属于中慈，则其对项目资金的使用上要经过中慈严格的审批。这在IDO基金开展一些创新型、独创型的资助项目时，可能会受到中慈的制约，不能很好的独立的发展。而且，即使项目资金得到审批，在时间上也会受到一定限制，这种限制在紧急性突发灾难的反应上尤其突出。在税收限制方面，不论IDO基金是否独立于中慈，在税种限制上基本一致，因此，这不是一个主要的考虑因素。但是，在税收优惠对象限制上，独立与否则有一定差别。从前文中对基金会税收优惠方面的分析可以看出，有些税收优惠，中国目前只有通过包括青少年发展基金会、希望工程基金会、宋庆龄基金会、减灾委员会、中国红十字会、中国残疾人联合会、全国老年基金会、老区促进会等在内的指定基金会才能被认可享受。因此，如果IDO基金会独立于中慈单独存在，将暂时丧失一定的税收优惠政策。但这不是绝对的，对指定基金会的选择，已经历了一次很大范围的扩大，而且从原来的只有官办的基金会扩展到私募基金会等非官办基金会。因此，IDO基金如果独立可能在一定时间限度内丧失一些优惠政策，但长期来看，这不是一个决定性的制约因素。综合以上各方面的分析，从短期来看，IDO基金以隶属于中华慈善总会的基金的名义有助于IDO基金在起步阶段利用中慈的品牌效应、公信力开展项目，逐步获得大众的认可，同时享受更多的税收优惠。从长期来看，IDO发展为一个独立的基金会，是其整合各方资源、建立自己独特的品牌效应、培养更高效的项目运营能力的一个良好契机，对其自身的发展由其是长期的发展有很大的促进作用。2.4.2IDO基金与恒信集团关系分析上文提到“财团法人”的概念，并对大陆法系基金会的财团法人地位进行了简要分析。财团法人是指以一定的目的财产为成立基础的法人。财