广告企业风险防控

广告企业风险防控广告企业风险防控广告企业风险防控xxx公司广告企业风险防控文件编号：文件日期：修订次数：第1.0次更改批准审核制定方案设计，管理制度浅议广告企业经营中的法律风险及防范措施徐巍[①]摘要：本文对广告企业经营中的法律风险进行了全面剖析，并对广告企业经营过程中的法律风险进行了刑事处罚法律风险、行政处罚法律风险及民事责任法律风险分类详解，进而提出了防范广告企业经营中法律风险的具体防范措施。关键词：广告企业经营法律风险防范1.前言广告企业分为广告经营企业和广告发布企业。根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告经营企业，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人和其他经济组织。广告发布企业，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。法律风险是指企业在日常经营活动或各类交易中由于做出的或者不做出的某种行为与法律规范的规定存在差异，从而导致企业因此而承担经济损失、行政及刑事处罚等不利后果的可能性。随着《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》发布实施，中央提出了“文化产业增加值占国民经济比重显著提升，文化产业推动经济发展方式转变的作用明显增强，逐步成长为国民经济支柱性产业”[②]的战略目标。广告企业作为文化产业的重要组成部分，对推动经济发展，促进文化传播有着不可或缺的重要作用。但是，由于一些广告企业自身法律知识不足，防范法律风险的意识淡薄，在企业经营中较少考虑法律因素，甚至故意违法经营，给企业带来了毁灭性的灾难。无论什么原因，法律风险都会导致企业经营成本异常增加，资金难以回收或者失去商机或优势，甚至致使企业难以生存直至破产等严重后果的发生。加强广告企业经营的法律风险防范意识，提高法律风险防范水平，建立合理的法律风险防范制度、完善企业业务流程和制定完美的日常工作文本，是降低广告经营企业法律风险的关键所在。本文通过对广告企业经营中的法律风险进行分析，并进一步提出了防范法律风险的对策和建议,希望能为广告企业防范经营过程中的法律风险提供有利参考。2.广告企业经营过程中的主要法律风险对于具有独立法人资格的广告企业来说，经营过程中不管是直接违反法律规范强制性规定的行为，还是未能履行和其他民事主体约定义务的行为，均有可能为自己带来不利的法律后果，使自己遭受经济、经营困难甚至承担刑事、行政责任。根据法律责任不同和可能带来不利后果的严重程度，广告企业在经营过程中的法律风险可以分为以下几类：刑事处罚法律风险刑事处罚是最为严厉的法律制裁，任何违反刑事法律的行为，都会面临刑事处罚的风险。单位犯罪面临着对单位判处罚金（采取无限额罚金制），对直接负责的主管人员和直接责任人员是判处刑罚（主要是自由刑）的严重后果。从实际情况来说，如果企业遭受刑事处罚，对企业起关键作用的人员受到刑事追究、企业承担高额罚金的话，企业正常运营一般会受到沉重打击。广告企业经营过程中存在的刑事处罚主要有：虚假广告罪虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。构成虚假广告罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。虚假广告罪的构成特征为：（1）侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。广告经营管理是国家的一项重要经济管理活动。依照有关规定，任何广告经营者必须经过专门的注册审批登记。传播广告必须经过一定的审查，符合规定要求，禁止制作、传播虚假广告。（2）客观方面表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等做不真实的、带有欺诈内容的宣传。（3）本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成。（4）主观方面表现为直接故意，即明知是不真实的广告而故意作虚假宣传。过失不构成本罪。行为人一般都具有营利目的，但其他目的动机不影响本罪成立。侵犯著作权罪侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。构成侵犯著作权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于广告企业，构成侵犯著作权罪的风险一般出现在广告制作过程中。侵犯著作权罪的构成特征为：（1）客体要件是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。所谓著作权，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。著作权是知识产权的重要组成部分。为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，促进文化和科学事业发展，我国实施的有《著作权法》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》等法律法规，本罪侵犯的正是我国的著作权管理制度及他人的著作权和相关权益。（2）客观方面表现为侵犯著作权和与著作权有关权益，情节严重的行为。主要包括以下四个方面：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。（3）本罪为一般主体，既包括达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，也包括侵犯他人著作权的单位。（4）主观方面表现为故意，并且具有营利的目的。如果行为人出于过失或不具有营利的目的，则不能构成本罪。另外，依《刑法》第二百二十条规定，单位犯侵犯著作权罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。逃税罪和逃避追缴欠税罪逃税罪（刑法第二百零一条）是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。逃避追缴欠税罪（刑法第二百零三条），是指纳税人故意违反税收法规，欠缴应纳税款，并采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款。数额较大的行为。逃避追缴欠税罪侵犯的客体，与偷税罪、抗税罪一样，是国家的税收管理制度。如果侵犯的不是国家的税收管理制度，则不构成逃避追缴欠税罪。犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的、处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。逃税罪和逃避追缴欠税罪的构成要件如下：（1）逃税罪和逃避追缴欠税罪都侵犯了国家的税收征管制度。（2）客观方面：逃税罪表现为纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额较大且占应纳税额10％以上的行为以及扣缴义务人采用上述手段不缴或少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。逃避追缴欠税罪在客观方面则表现为行为人具有违反税收法规，欠缴应纳税款，并采取转移或者隐匿财产的手段、致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。（3）犯罪主体都是特殊主体，即法律规定负有纳税义务的单位和个人。（4）主观方面都表现为故意，并具有逃避履行纳税义务，谋取非法利益的目的。行政处罚法律风险对于广告企业而言，出现行政处罚风险的机率远远高于刑事处罚法律风险。因为广告企业的经营行为涉及各方面各层次的法律规范，不仅包括法律、行政法规，还包括地方性法规、部门规章及地方规章，稍不留意就有可能因违反了这些强制性规定而受到行政处罚。如果说刑事处罚一般还只是间接地影响企业的生命，那么行政处罚则可以直接导致经营资格的取消。在某些极端的情况下，如果企业的行为严重违反了禁止性的法律，行政处罚不仅可以与刑事处罚一并实施，也可以单独取消行为主体的经营资格。即使未取消经营资格或许可，在某些严厉的行政处罚下，企业继续存续下去的必要性有可能已经大大降低，从而影响企业的正常发展。针对广告企业行政处罚的种类主要包括：①停止发布广告；②责令公开更正；③通报批评；④没收非法所得；⑤罚款；⑥停业整顿；⑦吊销营业执照或者广告经营许可证。[③]根据相关法律法规等规范性文件规定，广告企业经营过程中的行政处罚风险主要有：广告制作内容违法根据《广告法》规定，广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：(一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；(二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义；(三)使用国家级、最高级、最佳等用语；(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；(六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；(八)妨碍环境和自然资源保护；(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。国务院《广告条例》规定了广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：(一)违反我国法律、法规的；(二)损害我国民族尊严的；(三)有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的；(四)有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的；(五)弄虚作假的；(六)贬低同类产品的。另外关于广告制作内容的要求，《广告法》也做出了规定，广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利广告。广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。除了以上对普通广告内容制作的要求，针对药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品等特殊商品，广告法也有特别的规定。（1）药品、医疗器械广告不得有下列内容：①含有不科学的表示功效的断的断言或者保证的；②说明治愈率或者有效率的；③与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；④利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；⑤法律、行政法规规定禁止的其他内容。同时，药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。国家规定的应当在医生指导下使用的治疗药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。（2）农药广告不得有下列内容：①使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；②含有不科学的表示功效的断言或者保证的；③含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；④法律、行政法规规定禁止的其他内容。（3）禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等侯室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。（4）食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。广告发布程序违法根据法律法规规定，广告发布需要遵循一定的程序，如果违反法律法规的程序规定，也会给广告企业带来行政处罚的法律风险。（1）广告企业应该拥有合法的经营资格。（2）接受广告主的委托进行设计、制作、发布广告，应当要求广告主提供以下真实、合法、有效的证明文件：①营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；②质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；③确认广告内容真实性的其他证明文件。依照法律规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。（3）广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。（4）广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。（5）利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。（6）任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。（7）发布户外广告一般还要符合当地的建设规划要求，同时还要向当地政府行政部门进行审批、备案。广告企业在制作和发布广告过程中，违反以上广告内容和发布程序的，都会面临行政处罚的风险。民事责任法律风险民事责任法律风险是广告企业最为常见的法律风险，主要包括各种违约责任风险和各类侵权责任风险。民事责任法律风险并不涉及对人身权自由权的剥夺和企业经营资格的限制，承担民事责任风险的方式相对应刑事处罚与行政处罚相对来说相对较轻，但是民事责任同样会超过企业能够承受的限度，某些情况下，民事责任的连锁反应会比责任本身具有更大的破坏力，并有可能最终导致企业破产。民事责任风险主要有：违约责任风险违约责任是合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应承担的民事责任。违约责任的特殊性在于，是否违约、是否追究、如何承担责任往往取决于双方当事人的具体约定，在没有法律明确规定又无合同的明确约定的情况下，不存在当事人违约的依据，也就不存在违约责任。因此，违约责任风险防范控制是合同当事人最能有所作为的领域。广告企业在经营过程中，涉及最多的为广告代理合同，包括代理设计、制作及发布合同等。广告企业在广告代理合同中常见的承担违约责任一般出现在广告质量、广告内容、制作期限、广告发布形式及时间、广告著作权归属等方面。（1）因为广告企业提供的是广告设计及制作等提供智力产品的服务，产品质量在签订合同时产品质量往往无法量化和标准化，所以关于产品质量的约定条款往往是含糊的，在合同履行过程中容易造成质量标准不明确，从而产生纠纷，引起诉讼，导致广告企业承担违约责任。（2）由于广告内容国家有非常多的法律法规等强制性规范规定，广告内容需要进行专门的合法性审查，如果审查不严或者产生疏漏而造成发布的广告违反法律规范强制性规定，往往会面临行政处罚的后果，产生处罚后，广告主可能会要求广告企业来承担广告存在法律瑕疵的违约责任。（3）由于广告设计及制作等提供智力产品的服务，广告制作期限往往不能准确预期，容易产生履行逾期的法律后果，承担违约责任。（4）广告发布过程中，由于客观及主观因素的存在，发布广告的形式及时间容易受到影响，不能完全按照合同约定的合同形式及时间发布，会产生违约责任的风险。（5）有些广告合同中没有约定广告著作权利的归属，在合同履行及履行完毕后容易产生广告著作权的纠纷，产生违约责任。正是因为以上风险的存在，广告企业要特别关注合同中关于完成的时限及质量标准，强调质量判断方法或标准，避免只以委托方的主观判断为准，造成广告企业的不能履行或履行完全受制于广告主。同时，签订合同时应严格按照法律规定审查广告主的相关资格材料，制作过程中保证广告内容的合法性，明确约定合同双方的权利义务，同时做好广告发布预期或者进行灵活的发布形式及时间约定，避免因外在因素的影响造成自己的违约。另外，为了保障自己的合法权益，广告企业在审查合同文本时，也要特别注意对方的付款金额与条件条款。侵权责任风险侵权行为也是违反强制性法律规定的一种，只不过违反刑事法律、行政法律的后果是公权机关进行惩罚，而侵权行为则需要承担民事责任。承担民事责任与承担刑事责任、接受行政处罚是不相冲突的，一个民事主体有可能同时承担来自刑事、行政、民事三个法律体系的处罚或责任。广告企业只要是未能履行法律规定的民事义务，并因此而侵害了他人的合法权益，无论其主观动机如何，都会产生侵权责任风险。侵权行为与违约行为同为民事责任的主要类型，但侵权行为违反的是法定义务，而违约行为则是违反了约定义务。广告企业在经营过程中，主要涉及以下侵权责任风险：（1）广告设计制作过程中的侵权责任风险广告设计制作过程中的侵权行为主要有侵犯知识产权的行为和侵犯人身权的行为。侵犯知识产权的行为主要指在广告企业在广告的制作过程中，违反著作权法、商标法等知识产权保护的法律法规，未经著作权和商标等知识产权所有人许可，非法利用他人著作权和商标等其知识产权，侵犯知识产权所有人的合法权益的行为。侵犯人身权的行为主要包括广告企业在广告制作过程中，违反相关民事法律法规规定，未经同意擅自使用他人肖像或使用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人名誉的行为。（2）广告发布过程中的侵权责任风险广告企业在广告发布过程中的侵权行为主要表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等做不真实的、带有欺诈内容的宣传，因此给他人造成人身损害或财产损失的行为。根据《广告法》第三十八条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。根据《民法通则》规定，如果广告企业有以上侵权行为，就会产生承担侵权责任的风险。承担侵权责任的方式有：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。[④]3．应对法律风险的解决措施实施法律风险防范与控制的关键，是将法律风险防范与企业的日常经营管理有机的结合在一起，使广告企业日常的管理制度、业务流程、适用文本成为法律风险防范的坚固防线，通过这“三座城堡”去保障广告企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。建立完备的企业经营管理制度中国有句俗语“没有规矩，不成方圆”。企业经营管理制度是维系一个企业正常经营运作的各种规章制度的总和，依法制定的经营管理制度作为企业的“立法”，是企业规范运行和行使权利的重要方式，在法律的大框架内，制定一种适合企业自身情况的经营管理制度，能够使企业获得最大的潜在效益，提高组织协调姓，提升企业的盈利能力。建立完备的经营管理制度应从以下方面着手：（1）保证经营管理制度合法合规，增加法律风险应对环节。保证经营管理制度合法合规主要包括管理制度的内容合法和程序合法两个方面。首先，经营管理制度内容一定要合法，不得与法律法规的强制性规定相抵触，这是衡量规章制度是否有效的重要条件；其次，制定经营管理制度须经过民主协商程序，并经过公示或告知，管理制度只有符合了法律规定得生效程序，才能成为法律承认的管理制度，否则，企业的管理制度有可能不被司法机关所认可。增加法律风险应对环节主要是在经营管理制度中，特别是对外经营业务规范中增加法律风险控制环节，增加保留证据的环节。这些工作的目标，一是使业务活动增加法律风险防范措施，使企业在业务活动中处于更为有利的地位；二是增加保留证据功能，以确保能够有相应的证据证明对企业更为有利的事实，二者缺一不可。（2）能够帮助企业建立和谐稳定的经营管理秩序。稳定的秩序是正常经营管理和循环改进的基础，也是效率和安全的根本保障。秩序的建立使企业员工的行为结果可以预见，从而确保控制方案或工作计划的实现。正如生产线上的员工需要按照技术规范进行操作才能保证产品合格、员工安全，其实企业的许多方面都需要通过规章制度建立秩序，以确保行为结果的可预见性。企业应该建立的管理制度应该使企业的一切工作和所有员工有章可循，才能尽可能多的降低企业法律风险。（3）能够充分调动员工的积极性。对于企业来说，只有在它的每一位员工的积极性、主动性和创造性都得到了充分发挥，并形成一种集体合力时，这个企业才能搞得好。当企业建立起的经营管理制度符合市场规律，符合现代管理原理，就会使全体员工知道应该做什么，不应该做什么；应该怎样做，不应该怎样做；以及明确自己的主要职责，所担负的职责对整个企业具有什么意义和作用。这样，就能把员工的工作积极性充分地调动越来，成为推动企业经营工作不断前进的巨大动力。设计完善的经营业务运作流程作为制度化管理的一个方面，流程化管理已经越来越为企业管理者所能接受。对于流程的分析比对制度的分析更为具体、更为明确，也更能发现问题并找出解决之道。而流程图作为一种行之有效的管理工具，也以其直观、反映本质的优势博得了众多管理者的认同，也被越来越多的人所接受。为了控制企业的法律风险，设计完善的经营业务运作流程主要是将法律风险管理模块嵌入现有的运作流程。基于广告企业经营中的法律风险，需要嵌入业务运作流程中的主要法律模块有以下几个方面：（1）合同审核。合同审核的内容主要包括：①合同主体是否合格。合同主体是否具有签订合同及履行合同的合法资格，是合同的首要问题。如果合同主体资格上存在法律缺陷，将是合同无可回避的根本性缺陷。②合同内容是否合法。合同内容合法主要包括合同名称合法、交易标的合法、交易程序合法和其他内容合法等。合同内容是否合法之间影响到合同是否有效成立的问题，合同的交易内容、交易方式等应尽最大可能与法律法规相一致，避免因合法性问题影响交易安全和交易目的的实现。③合同条款约定是否实用。实用性条款是合同基本条款的细化和延伸，是为了确保交易安全、解决问题纠纷、达到交易目的而特别设立的条款，主要指合同争议解决的方式等条款。④权利义务是否明确。权利义务不明确是合同中的重大安全隐患，严重影响交易安全。作为评判合同质量的重要内容，合同审核工作中应及时发现合同条款中所存在的各类不明确情况，尽可能的使自己的权利义务约定明确化。⑤合同条款是否完备。这个工作的重点是审查合同是否存在结构性的功能缺失缺陷，避免合同缺少重要条款。⑥语言表达是否精确。语言表达精确是合同的必然要求，避免语言表达存在歧义的现象发生。[⑤]（2）合法审查。合法审查主要指在广告制作及发布过程，对广告内容及发布程序合法性进行的审查。内容审查主要包括广告的内容是否符合相关法律法规的强制性规定，是否存在侵犯他人著作权和商标等知识产权的行为及侵犯他人肖像权和名誉权等人身权的行为等。程序审查主要审查广告发布的程序是否符合相关法律法规的规定，是否对广告主进行了尽职的资格审查和发布内容的真实性审查，需要审批发布的是否已经经相关行政机关审批同意等等。制定完美的日常经营适用文本企业对外交往中所使用的文本与法律风险及法律风