2023电大律师实务网上形考案例分析

律师实务★

案例分析★甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找中学生丙(男，15岁)，给丙5千元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，十天以内解决。丙拿钱带上同学丁(男，15岁)一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来许多钱，丙告以实情，并请丁帮助，丁容许，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。此间，甲担忧轿车离自已家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打告诉丙放弃烧车，并让丙将5千元钱退回。丙已将钱花去大半，无法归还，听后十分着急，一边容许停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁容许，约定当晚在烧车地点会合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边观察动静。丙见火越烧超大，十分害怕，急忙打报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋格，未造成其他后果。事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。案发后，乙在审讯期间主动交待：在三个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为已有。阅读分析上述案例后.请答复以下问题：〔1〕甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯(只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由)。〔2〕丁的行为是何种犯罪形态(既遂、未遂、预备、中止)?并简要说明理由。〔3〕根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。答：〔1〕甲：虚报保险标的价值、成心制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪；唆使丙放火烧车，构成放火罪共犯；乙：明知甲虚报保险标的价值、成心制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯；虚假理赔5万元据为已有，构成贪污罪；丙：放火挠车的行为，构成放火罪共犯。〔2〕丁构成放火罪既遂，因为实行犯丙放火已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。丁虽然未直接参与犯罪实行，但未能有效撤回已提供的帮助，不能单独成立中止，所以随丙放火罪既遂而既遂。〔3〕丙、丁犯罪时不满18周岁，应从轻或者减轻处分；丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处分；乙主动交持不同种罪行(贪污)，成立自首，可以从轻或者减轻处分。★某甲，26岁月，1998年因成心伤害罪被判有期徒刑3年，2001年刑满释放。甲服刑前曾借给乙2000元钱。刑满出狱后，甲屡次找乙索要，但乙以种种借口不予归还。2004年某日，甲再次到乙家索要欠款，乙不仅拒绝还款，并对甲进行辱骂。甲恼怒之下冲上去与乙撕扯在一起，撕打中，乙被甲绊倒，头部撞在桌角上，当即休克。甲见此情景后慌忙离开乙家，但想到自己2000元钱未讨回，于是又返回乙家，从乙家床头柜中翻出18000元现金后携款离去。乙妻回家后，见乙已死亡且家中凌乱，即以抢劫罪报案。后乙被抓获。试分析对甲的行为应如何定性及本案的法定量刑情节。参考答案：甲的行为构成盗窃罪和成心杀人罪。理由是：甲仅因逃债之事与乙撕扯扭打，意外造成乙死亡，属于意外事件。但其先行行为导致乙倒地休克，使乙的生命权利处于危险状态，其具有作为义务，对其作为义务不予履行，导致乙死亡，属于不作为的间接成心杀人。甲并不是有意将乙撞倒其休克而取材，而是在乙死亡后，乘机到乙家中翻走现金18000元，属于秘密盗窃取乙的财物，符合盗窃罪的构成特征。亦即，甲没有使用暴力或者胁迫等手段窃取乙的财物，而是采取秘密手段窃取乙的财物，构成盗窃罪而不构成抢窃罪。甲构成累犯，理由是：1998年甲犯的是成心犯罪，被判处3年有期徒刑；2001刑满释放后不满5年，于2004年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合累犯的特征。对于甲应以盗窃罪和成心杀人罪实行数罪并罚，且应当从重处分。★甲，男，现年16岁，因在盗窃案中被列为犯罪嫌疑人，被某市人民检察院起诉到人民法院。甲父到律师事务所为甲聘请辩护律师，律师事务所指派乙律师担任甲的辩护人。问：乙律师在开庭之前应做好哪些准备工作?参考答案：乙律师在开庭之前应做好下述准备工作：(1)查阅案卷。通过查阅人民检察院的起诉书和有关案卷材料，掌握起诉书的内容和有关案情。(2)会见被告人，其中包括：①同被告人进一步确定委托关系；②征求被告人对起诉书的意见，听取被告人的辩护意见；③向被告人告知各项诉讼权利、开庭审理的程序等法律知识；④为被告人提供有关法律帮助。(3)调查取证。对与被告人有关的问题依法进行调查，以查清案件的事实真相。(4)撰写辩护词。在查阅案卷、会见被告人和调查取证的根底上，认真负责地撰写辩护词。★甲与乙于2023年结婚，婚后生一女孩。后因性格不合，经常吵闹。2000年，甲以双方无共同语言等理由诉至区人民法院，要求与乙离婚，区人民法院经审理驳回起诉。后夫妻关系仍未好转。2023年10月，乙方案外又生一女孩，经双方同意送他人抚养。2023年3月甲再次向区人民法院起诉，坚决要求与乙离婚，区法院认为夫妻感情确已破裂，遂判决甲与乙离婚。甲不服，以感情未完全破裂，财产分割不公等理由上诉至市中级人民法院。请问应该如何处理此案？并请说明理由。参考答案：答：应作出如下裁定：1、撤销一审判决；2、驳回甲的起诉。因乙分娩缺乏一年，一审判决违反了?中华人民共和国婚姻法?第二十六条：“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。〞的规定，故中级人民法院应依据以上规定及?中华人民共和国民事诉讼法?第116条第〔六〕项规定：“依照法律规定，在一定期间内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。〞作出以上裁定。★何某2004年因盗窃曾被判处有期徒刑5年，刑罚执行3年后2007年8月1日被假释，假释后何某长期无所事事，自2023年9月至2023年5月间，屡次参与赌博，并把此作为自己的第一职业。在不到2年的时间内，获利达3万多元用于个人挥霍。由于赌友纪某欠其赌债1万余元不还，2023年6月，何某等候在某小学门口，将纪某刚放学的8岁男孩骗至车上强行带走，送到邻县亲戚姚某家：然后请姚某代其写信威胁纪某必须在三天内送还4万元。否那么，将其儿子卖掉抵债。纪某向公安机关报案，小孩解救。在案发后被逮捕羁押期间，何某如实主动地揭发了邻居马某的盗窃犯罪活动，经查证属实。问：(1)何某的赌博行为是否构成犯罪、如何处理?

(2)何某绑架纪某小孩的行为如何定性?为什么?

(3)本案中姚某行为是否构成犯罪，如何处理?

(4)对何某的最后刑罚应当如何确定?答:1，何某赌博行为构成赌博罪，应撤消假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。2，构成绑架罪，绑架小孩不仅仅是为了索要赌债，而且还另索要巨大数额的财物。3，构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或免除处分。4，对何某应当以盗窃罪的2年剩余与赌博罪、绑架罪数罪并罚，同时既要考虑绑架罪属于累犯而应从重处分的量刑因素，又要考虑立功的法定从宽处分因素。★甲，男，30岁，1998年4月因侮辱罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。1999年12月，甲教唆乙〔1984年10月生〕与一名痴呆女性强行发生性关系，甲在一旁观看取乐，但其本身并未与该痴呆女子发生性关系。乙回家后，被其父发现异常，随后追问出真情，将乙捆绑后送至当地公安机关。乙到案后说出行为的前因后果，公安机关遂将甲抓获归案。请你就本案应如何处理说明观点，并陈述理由。答：(1)甲教唆乙的行为导致的结果使甲乙双方成立强奸罪共同犯罪。甲教唆他人实施强奸行为，他人接受其教唆并实施，犯了被教唆之罪，因此，乙作为实行犯，甲作为教唆犯成为强奸罪的共犯。另外，由于乙不满18周岁，依照刑法的规定，教唆不满18周岁的人犯罪应当从重处分，对甲的教唆行为应当从重处分。(2)甲在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。也就是撤销对甲的缓刑宣告，就其侮辱罪和强奸罪实行数罪并罚。(3)乙与疾呆女子发生性关系的行为，构成强奸罪。因为痴呆妇女缺乏正常的意能力和控制能力，不能正常地表达自己的意愿，行为人明知该妇女为痴呆而与之性交，不管采取什么手段，也不管该妇女是否“同意〞，均以强奸罪论处。由于乙实施强奸行为时已年满14周岁不满16周岁，根据刑法第17条的规定乙应负刑事责任，但是应对其从轻或减轻处分。(4)乙的父亲将其捆绑送至公安机关，乙到案后说出行为的前因后果，属于自首行为。根据刑法第67条关于自首的规定，对于自首的犯罪分子乙应当从轻或减轻处分。★张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭二人将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间张、郭屡次打让赵某支付报酬，但赵某以各种理由拒不支付。于是张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A结婚,A不愿意；陈某觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。但又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。请以陈某辩护人身份拟一份辩护词或辩护提纲。参考答案：答张某与郭某的行为构成共同犯罪，两人均为主犯。首先，张某与郭某将A骗出后扣押于外地的行为，是为索取债务而实施的非法拘禁行为，而非绑架行为；其次，张某与郭某将A出卖给陈某的行为，是拐卖妇女行为；第三，在实施拐卖行为的过程中，郭某奸淫A的行为属于拐卖妇女罪中的严重情形，由于郭某的行为超出了共同成心的范围，张某对此局部的严重情形不负罪加一等的责任。因此张某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，二罪并罚；郭某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，郭某对奸淫被拐卖妇女的情形负罪加一等的责任，二罪并罚。陈某收买A的行为是收买被拐卖妇女的行为，但是陈某按照A的意愿，不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任；陈某"索债"不成，将张某的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因该债务本身是非法的。★甲乙共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。某日晚，乙在校园外望风，甲翻墙进入校园，持水果刀闯入丙房间，却发现房内除简易家具外，没有其他贵重财物。甲便持刀威胁，喝令丙摘下手表〔价值2100元〕给自己。丙说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢手表就行。〞甲将刀装入口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。〞丙不同意，甲又持刀逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的对抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。〞在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人，甲乙各分得500元。请全面分析本案甲乙刑事责任。并以乙辩护律师身份，拟一份辩护词或辩护提纲。参考答案：甲的行为：〔1〕甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。〔2〕甲属于抢劫中止。自动放弃抢劫。〔3〕甲乘机拿走丙手表的行为，属盗窃罪。因为拿走手表属秘密窃取，已不属于抢劫罪中的强取财物的行为。乙的行为：〔1〕乙的行为不成立盗窃罪。乙望风客观上为甲盗窃手表起到了一定作用，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以乙与甲未构成盗窃罪的共犯。〔2〕基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。〔3〕乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的成心，不成立销售赃物罪。乙的行为系抢劫从犯。★王律师担任自诉人李某的代理律师，双方办理好委托代理合同，向法院起诉，在开庭审理期间，王律师发现李某的证据缺乏，这时王律师应该如何处理?参考答案：答：律师应说服自诉人撤回自诉，在不能说服李某自诉的情况下与李某解除委托代理关系。在出庭前得准备阶段，律师要进行必要的收集证据、补充证据工作、协助自诉人履行举证责任。律师为此要进行必要得调查研究，帮助自诉人尽可能得收集有关证据，并告知自诉人交代清楚，他们应对自己提供的证据真实性负责。如在诉讼中因虚假、隐瞒或伪造证据的严重后果，责任由自诉人负责。在庭审阶段发现自诉人提供的缺乏、虚假、隐瞒或者伪造证据的，应首先说服当事人撤回诉讼，在不能有效说服的情况下，律师可以与当事人解除委托代理关系。★1999年12月30日，甲、乙发生纠纷，争执中甲将乙打伤。乙向其好朋友丙表示要让甲赔偿。丙向乙表示，甲乙原来关系不错，为不伤和气，可由他调解让甲赔偿，乙未表示反对。其后，丙因其他事情将该事忘记。2000年5月6日，乙向丙询问调解的情况，丙向乙表示歉意，并说自己还未与甲商谈，将尽快找甲商谈。2000年10月6日，乙再次丙询问情况，丙表示此事难办。乙见丙调解始终没有结果，就于2001年3月1日向法院起诉，要求甲赔偿其损失1000元，甲辩论称，诉讼时效已过。问：法院应如何处理此案？参考答案：本案中乙身体受到伤害要求赔偿的请求权的诉讼时效期间为1年。乙在受伤后，虽向丙表示要求甲赔偿，丙也表示愿意对双方进行调解。但乙并未向甲主张权利，也未向法院或其它有关部门要求保护其权利，丙也不是甲的代理人。因此，乙向丙表示要让甲赔偿并不属于诉讼时效中断的法定事由。乙向法院起诉时，诉讼时效期间已经届满。所以法院应驳回乙的请求。★甲企业与乙企业订立了一买卖合同，约定由乙企业向甲企业提供一设备，甲应于收货后付款20万元。后甲企业因原厂长经营不善被撤换。新厂长上任后改变了企业的生产方案，原订的设备不再需要。因此，在乙企业按合同交货时，甲企业的新任厂长指令拒收，并提出这是原厂长订的合同，现要对以前的合同进行清理，原订的买卖合同无效。试分析甲企业拒收乙企业提供的设备是否合法？参考答案：甲企业拒收不合法，属于一种违约行为。因为企业法人的法定代表人与法人的关系是同一人格的关系，法定代表人以法人名义实施的行为就是法人的行为。法定代表人是法人的组成局部，法定代表人的更换虽属于法人的变更，但法定代表人的职责未变，法人的主体资格未变。因此，甲企业厂长的更换不能改变其法人的主体资格，原订立的合同仍然有效。★甲长期下落不明，经其配偶乙向法院申请，法院判决宣告甲死亡。其后乙与丁结婚，并将一6岁的儿子送给丙收养，双方办理了收养手续。实际上甲并未死亡。经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。甲回家后发现儿子被人收养，乙也改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求与已恢复婚姻关系，并以自己未同意将儿子送丙收养主张收养无效。问：甲可否与乙自动恢复婚姻关系？甲的儿子与丙间的收养关系是否无效？参考答案：答：甲乙间的婚姻关系不能自行恢复。因为在甲宣告死亡后乙与丁结婚，已另存在一个婚姻关系，甲乙假设要同意结婚，那么需办理结婚登记手续。丙与甲的儿子间的收养关系有效。因为在甲被宣告死亡期间甲的儿子被丙依法收养，甲虽说被撤销死亡宣告，但甲的儿子与丙间的收养关系并未解除。★1997年9月1日，甲借给乙10000元，双方未约定还款期限。1998年9月5日因甲急需用钱，就要求乙于1个月内还款。但乙一直也未还款，因甲从别人处借款解决了急需，也未再向乙催要。2001年11月1日甲重新向乙索要借款，乙提出暂时还款困难，于是双方达成一还款协议，其中约定乙于1个月内还款10000元，甲放弃对利息的请求。1个月后，乙仍未还款，甲向法院起诉，要求乙还款而乙在辩论中称，甲要求还款请求已过诉讼时效，其权利不应受法律保护。分析：本案中的诉讼时效，法院应否满足甲的请求？参考答案：该案中，甲在1998年9月5日要求乙还款，并给予了一个月的宽限期，因此，在宽限期届满后乙未还款时，甲应知道其权利受到侵害，应开始计算诉讼时效，诉讼期间为2年。至2001年11月1日甲再向乙要款时，诉讼时效期间已届满。但超过诉讼时效的期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。因甲乙之间达成还款协议，该还款协议依法予以保护。因此，乙应履行其与甲达成的还款协议，甲依还款协议要求乙履行的请求权并未过诉讼时效期间，法院应满足甲的请求。★乙经常到外地出差，甲委托乙外出到某地时代卖一台录像机。乙到某地后发现当地所卖的录像机并不廉价，而电视机较廉价。乙知道甲还未电视机，于是就为甲购置了一台电视机。乙回来后向甲作了说明，甲未表示反对，将电视机收下，并与乙结算了货款。第二天，甲发现该电视机质量不太好，就找到乙要求乙自己处理电视机，而乙不同意。试分析：该电视机是否由乙留下自己处理？参考答案：乙可不收下电视机，而由甲处置。因为乙为甲代买电视机的行为虽为无权代理，但甲收下电视机而未表示反对，说明甲对乙的行为予以追认，乙购置电视机的行为对甲发生效力，该电视机已为甲所有。★甲、乙、丙经事先商议，欲前往某办公大楼盗窃29寸彩电一台。商议后某日在该大楼下班后，三人一起前往。盗得彩电后，由甲乙两人装入纸箱，一人一边用手抬下楼。丙因空手，便抢先下楼。丙走至大楼门口，恰逢大楼值班员老头丁从旁边厕所走出准备清扫卫生。见丙形迹可疑，大吃一惊，欲用拖把上前阻拦。丙见状抢过拖把，将丁推倒在地，并用拖把塞住了丁嘴，不让其叫喊。此时，甲乙抬着彩电从楼下走上，见此状，两人边说：快走，快走，边从丙丁身旁走过。见甲乙两人走远，丙扔掉拖把，随后赶上，三人一起逃离现场。事后，此案被公安机关及时侦破，三人一并归案。请你就本案甲乙丙三人的行为性质作出评析。参考答案：三人先是构成了盗窃罪的共犯。但在盗窃过程中，当丙遇到丁时，其为了防止罪行暴露而对丁使用暴力，据刑法第269条，犯盗窃罪的为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消灭证据而当场使用暴力相威胁的，依照抢劫罪论处。★甲工厂与乙公司签订了一份加工承揽合同，合同约定6个月后，甲工厂将成品交给乙公司，乙公司收货后1个月内付清款项。6个月后，甲工厂按期将成品交付乙公司，但乙公司迟迟不付货款，拖欠近4个月。甲工厂屡次找乙公司请求其支付货款，并赔偿损失。乙公司认为甲工厂加工的成品质量不合格，坚持不予支付。后双方经协商达成书面仲裁协议。一周后，甲工厂向仲裁协议书约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司却向合同履行地人民法院提起诉讼，人民法院未予受理。问：1〕本案应由何机构受理？2〕双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立？为什么？3〕如果乙公司提出仲裁协议无效，应由何机构裁定，如何审查？参考答案：〔1〕本案中，仲裁