企业改制上市及公司治理中的法律问题课件

企业改制上市及公司治理中的法律问题主讲人:北京市金杜律师事务所律师、合伙人北京市金杜律师事务所四川分所主任张如积2008年2月28日一、上市的基本程序二、尽职调查中关注的事项三、提高IPO工作质量的建议一.上市的基基本程序序约3～5个月2～4个月1个月股份公司设立申报创立大会股份公司设立辅导申报材料制做辅导验收股东大会上市申请报中国证监会刊登招股意向书保荐机构完成内核股东大会证监会完成发行部审核股东大会证监会反馈中介机构反馈意见回复通过证监会发审会审核证监会反馈发行核准询价并路演辅导验收网下及网上发行验资上市申请辅导验收挂牌上市估计周期为6～10个月，申报后的周期约为3～5个月改制及辅导改制及辅导申报及审核发行及上市步骤较多，但并非想象中的那么复杂依靠中介机构的作用企业的规范程度对时间周期影响较大1、企业IPO申请时需需要关注注的相关关法律法法规另外，还还需要关关注其他他法律法法规，主主要包括括：与公司股股权变更更的相关关法律法法规，特特别是国国有企业业与财务及及税务相相关的规规定各个地方方颁布的的地方性性法律法法规国家发改改委相关关规定：：如产业业政策等等商务部相相关规定定：如外外商投资资股份有有限公司司的设立立等与环保相相关的法法律法规规证监会审审核时基基本的参参照法规规公司法、、证券法法首次公开开发行股股票并上上市管理理办法公开发行行证券公公司信息息披露的的编报规规则第12号——公开发行行证券的的法律意意见书和和律师工工作报告告中国证监监会颁布布的各项项操作指指引与发行条条件和信信息披露露相关审审核备忘忘录：第第5号、第8号、第16号、第第18号尽职调查查时参照照的相关关法律法法规二、尽职职调查中中关注的的事项2、主体资格格关注要点点股份公司司设立的的合法性性最近三年年经营业业绩可以以连续计计算最近三年年主营业业务和公公司董事事、高级级管理人人员没有有发生重重大变化化最近三年年实际控控制人未未发生重重大变化化发行人注注册资本本已缴足足发行人的的生产经经营符合合法律、、行政法法规和公公司章程程的规定定，符合合国家产产业政策策发行人股股权清晰晰，控股股股东和和受控股股股东、、实际控控制人支支配的股股东持有有的发行行人股份份不存在在权属纠纠纷或重重大不确确定性。。各项财务务指标符符合《首发管理理办法》的规定。。中介机构构调查及及监管部部门的审审核重点点，在实实际操作作中：由于企业业的情况况较为特特殊，对对于某些些事项的的判断遵遵循重实实质不重重形式的的原则对于没有有量化指指标的，，主要依依赖于保保荐机构构的专业业判断3、发行条件件—财务会计计方面的的基本指指标收入及利利润最近3年净利润润为正，，且累计计大于3000万（扣除除非经常常性损益益后孰低低）最近3年经营活活动净现现金流量量净额累累计大于于5000万元；或营业收入入大于3亿元股本及净净资产发行前股股本大于于或等于于3000万股最近1期末无形形资产占占总资产产的比例例小于20％最近1期末未分分配利润润大于0借鉴境外外市场，，规定净净利润、、现金流流量、营营业收入入三个关关键指标标三个指标标的满足足基本上上说明了了企业的的持续经经营能力力较充分地地考虑了了各类型型企业的的财务特特征基本要求求解析保证发行行前拥有有一定的的净资产产规模防治发行行人资产产结构存存在较大大的风险险上市后具具备向股股东分红红的基本本能力4、税务基本要求求依法纳税税发行人执执行的税税率、税税种应合合法合规规税务优惠惠政策符符合国家家法律法法规的规规定经营成果果对税收收优惠政政策不存存在严重重依从纳税角角度看发发行人对对相关法法律法规规的遵守守程度纳税情况况可以间间接反映映企业真真实的盈盈利水平平严重依赖赖税收优优惠政策策的发行行人，政政策风险险高，且且真实盈盈利能力力有限如果三年年内执行行的税务务优惠政政策与国国家法规规政策不不符，省省级税务务部门应应出具确确认文件件解析5、资产的独独立完整整及资产产的质量量资产的独独立完整整关注要要点公司应拥拥有基本本生产系系统、辅辅助生产产系统、、供应系系统、销销售系统统以及其其他与生生产加工工服务相相关的设设施（产产、供、、销、研研），如如果涉及及股东以以经营性性资产出出资的，，应并办办理产权权变更手手续公司应拥拥有与主主营业务务相关的的商标所所有权、、专利所所有权、、非专利利技术所所有权等等，并办办理产权权变更手手续公司原则则上应取取得完整整的土地地使用权权，如以以租赁方方式从主主发起人人合法取取得土地地使用权权的，应应明确租租赁期及及付费方方式，以以及期后后公司的的优先选选择权如果集团团控制了了其他上上市公司司，则公公司资产产或股权权相对独独立于其其他已上上市公司司不应拥有有对另一一相同或或相似业业务的上上市公司司的实质质控制权权公司的重重要资产产不存在在质押等等限制性性条件，，没有因因法律诉诉讼等重重大争议议、潜在在纠纷等等不确定定因素非生产经经营性企企业应当当具备与与经营相相关的业业务体系系和相关关资产资产的权权属状况况非关注注重点资产是否否存在权权属纠纷纷资产取得得过程的的合法、、合规性性（尤其其关注国国有资产产的取得得程序））土地、房房产、知知识产权权是否取取得相应应的权属属证书？？如尚未未取得，，取得权权属证书书是否存存在法律律障碍租赁资产产的租赁赁合同的的合法性性、有效效性6、人员及财财务的独独立性关注要点点人员独立立完整股份公司司的总经经理、副副总经理理、财务务负责人人、营销销负责人人、董事事会秘书书等高级级管理人人员不能能在股东东单位兼兼任除董董事以外外的相关关职位股东单位位推荐董董事和经经理人选选需经过过合法程程序进行行拥有独立立于股东东或其他他关联方方的员工工财务独立立完整帐户独立立纳税独立立股东单位位不得占占用股份份公司资资产如：1、职工是是否已签签署劳动动合同，，是否按按照劳动动法办理理职工相相关保险险及福利利2、是否存存在集团团公司直直接任命命高管的的情形3、公司财财务制度度及相关关配备人人员的齐齐备性7、股本演变变及历史史沿革关注要点点历次验资资报告公司股本本形成的的过程及及股东资资本投入入情况历次股权权转让及及相关手手续是否否完备集体资产产量化或或奖励给给个人的的，关注注集体资资产量化化或奖励励给个人人的合法法性，上上报时应应提供省省级政府府出具的的确认文文件（关关于集体体资产量量化或奖奖励给个个人的，，目前国国家法律律、法规规、政策策没有明明确规定定，但部部分地方方政府或或集体资资产授权权经营单单位为改改制或促促进企业业发展而而制订了了相应的的规则。。）国有资产产转让给给个人，，关注转转让价格格的确认认情况，，是否履履行了评评估确认认手续，，转让行行为是否否经有权权的国有有资产管管理部门门的批准准，转让让款的来来源及支支付情况况。对于公司司的股东东人数进进行调查查，特别别关注委委托持股股、信托托持股等等实际股股东与名名义股东东不一致致的情形形公司主要要股东所所持的股股权是否否被质押押关注实际际控制人人的变化化特别关注注股东人人数:根据公司司法第79条，设立立股份有有限公司司，发起起人应介介于2~200人之间。。目前为为数不少少的拟上上市公司司的股东东的股东东的人数数均超过过200人，其主主要通过过以下几几种形式式：以职工持持股会或或合股基基金会的的形式直直接持有有拟上市市公司股股权。即即拟上市市公司的的股东是是由职工工持股会会或合股股基金会会参股。。拟上市公公司的股股东为股股份合作作制企业业，而该该股份合合作制企企业有超超过200名的员工工投资设设立。拟上市公公司的股股东为经经当地省省人民政政府批准准设立的的股份有有限公司司，股东东人数超超过200人。通过代持持关系使使得拟上上市公司司的直接接和间接接股东人人数超过过200人。8、经营业绩绩连续计计算公司最近近三年是是否进行行了评估估调帐公司最近近三年的的主营业业务是否否发生重重大变更更公司最近近三年是是否发生生重大资资产重组组是否出现现经营中中断关注要点点解析对于有限限责任公公司，原原则上只只能采取取整体变变更的方方式设立立股份有有限公司司公司最近近3年内，董董事、监监事、高高管及董董秘累积积变动不不超过2/3公司最近近一年内内的重大大收购必必须与主主营业务务有关，，且对公公司收入入及利润润的影响响程度有有限最近三年年内未出出现重大大资产置置换行为为9、公司治理理公司治理理的形式式规范发行人已已建立了了健全的的股东大大会、董董事会、、监事会会、独立立董事、、董事会会秘书制制度，相相关机构构和人员员能够依依法履行行职责。。发行人董董事、监监事、高高级管理理人员的的任职符符合法律律、行政政法规和和规政规规定；发行人董董事、监监事、高高级管理理人员已已经了解解与股票票发行上上市有关关的法律律法规，，知悉上上市公司司及其董董事、监监事、高高级管理理人员的的法定义义务和责责任。发行人的的内部控控制制度度健全且且被有效效执行，，能够合合理保证证财务报报告的可可靠性、、生成经经营的合合法性、、营运的的效率与与效果。。最近三年年不得有有重大违违法行为为；不得有违违规资金金占用和和担保10、、筹资总额额及募集集资金项项目的安安排关注要点点募集资金金总额应应与公司司未来发发展、资资本性支支出及公公司的管管理能力力相匹配配。募集资金金应有明明确的使使用方向向，原则则上必须须用于主主营业务务。募集资金金投资项项目应当当符合国国家产业业政策、、投资管管理、环环境保护护、土地地管理以以及其他他法律、、法规和和规章的的规定。。发行人应应当建立立募集资资金专项项存储制制度，募募集资金金应当存存放与董董事会决决定的帐帐户。募集资金金项目应应拥有较较为充分分的技术术准备、、市场空空间，其其未来盈盈利不存存在重大大风险。。三、提高高IPO工作质量量的建议议内部沟通通中介机构构之间中介机构构与发行行人之间间外部沟通通监管部门门政府部门门环保部门门财税部门门社保部门门各中介机机构之间间的关系系协调的的重要性性；律师一般般不主主动参与与外部部部门的沟沟通，但但为保证证各部门门反馈文文件符合合律师工工作报告告的要求求，律师师会主动动参与起起草相关关汇报文文件及批批准文件件1、加强沟通通和协调调2、科学的时时间和工工作安排排工作安排排的基本本原则：：易早不不易迟、、严格按按工作时时间表实实施几个重要要事项的的时间点点：敦促券商商尽早确确定上市市方案：：募集资资金项目目、时间间表、审审计报告告基准日日等律师工作作报告的的编写：：越早越越好。