《国际私法》第四章 冲突规范的运用

第四章冲突规范的运用本章要点：识别反致外国法内容的确定公共秩序保留法律规避限制或排除外国法的适用传统国际私法思路的变革传统国际私法思路冲突规范准据法变革国际私法思路从冲突规范角度（Ⅰ）

OR从准据法本身（Ⅱ）冲突规范准据法

（Ⅰ）（Ⅱ）第一节Qualification识别动产的取得适用物之所在地法。动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法。Case1,Ogdenv.Ogden1908年英国法院审理：核心问题

依据英国法，“同意”为婚姻形式要件；依据法国法，“同意”为婚姻能力问题。如果：婚姻形式要件：“婚姻举行地法”英国法婚姻实质要件：“当事人本国法”法国法Case2,ReCohn英国法院审理：问题：推定死亡制属于实体法or程序法？实体法：“死者最后住所地法”德国法程序法：“法院地法”英国法一、识别的定义是指依据一定的法律观念或法律概念对有关的事实情况进行“定性”或“分类”，以把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的法律认识过程。二、国际私法中的识别识别事实构成以确定法律范畴；并非对法律进行识别，而是用什么法律去识别；目的是确定适用哪一条冲突规范，因此是在准据法确定前进行的。三、识别冲突产生的原因1、对同一事实，不同国家的法律规定了不同的法律性质；2、对相同的法律问题，不同国家将其分属不同的法律部门；3、法律概念存有差异（例如一些概念在有的国家不存在；别居、准正，动产与不动产的划分等）。四、识别的依据1、法院地法

A.易于操作：法官更熟悉自己的法律。

B.维护主权：利用自己的法律观念决定自己的冲突规范的选择和适用。

C.识别的目的在于确定冲突规范，冲突规范未确定，就无准据法；

D.冲突规范属于国内法范畴。2、准据法说：3、分析比较法：旨在确定普遍意义的依据4、具体问题具体分析法：5、二级识别说：第一级识别是为了确定冲突规范，第二级识别针对准据法本身。五、各国的立法和实践各国大多以法院地法作为识别的依据，同时兼顾别国法律；对某些特定问题的识别已形成共识（比如动产与不动产的识别依据物之所在地法）；国际条约对某些法律概念进行统一解释。六、中国立法与实践《法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节Renvoi反致Case1.法国•Forgo法国法：私生子旁系亲属无继承权巴伐利亚法：私生子旁系亲属可以继承法国冲突规范（本国法）巴伐利亚法

法国实体法（住所地法）示图：甲国乙国

冲突法

实体法

实体法

冲突法AB一、反致、转致和间接反致的概念（一）Remission反致对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范的指引，应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用甲国的法律，最终甲国法院按此规定适用了本国的实体法。

Case2：Truffort国籍：瑞士住所：法国遗产：英国，管辖法院冲突法（住所地法）瑞士法（冲突法）法国法AB

本国法示图：甲国乙国丙国

A.甲国法院根据本国冲突法适用乙国法；

B.根据乙国冲突法应适用丙国法。

冲突法实体法

冲突法实体法

实体法AB

冲突法（二）Transmission转致对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范的指引，应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最终甲国法院按此规定适用了丙国的实体法。

假设案件：住所：中国国籍：秘鲁不动产遗产：日本日本法秘鲁（冲突）法

中国（冲突）法物之所在地法国籍国法住所地法示图：甲国乙国丙国

冲突法实体法冲突法

实体法冲突法实体法ABC（三）IndirectRemission间接反致对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规范的指引本应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，但丙国冲突规范又规定适用甲国法，最终甲国法院根据这一系列指引适用了本国法的情况。总结案例分析：

——反致制度发生的领域身份、能力、婚姻家庭和继承。综合考查：反致产生的偶然性很大，但是，没有客观存在的一些事实，比如连结点的差异，这种偶然并未见得能够发生。因为连结点多，所以合同和侵权领域排除反致。二、产生的原因1.有关国家冲突法冲突；例如：动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法。

动产的法定继承适用被继承人本国法。更确切地说，是国籍与住所的选择冲突2.法院地国冲突规范指向外国冲突法；3.法院地国承认反致制度。三、理论分歧争论焦点：主权；判决结果一致性；国际私法传统价值；法官的工作负担；……好！不好！四、反致制度的立法与实践1.完全接受：少数国家或地区；2.有限度地接受：多数国家3.完全不接受：中国、埃及等少数国家。现行走势——连结点灵活化：1.属人法（继承、婚姻、人之能力）连结点的矛盾缓和；2.最密切联系原则的适用；双重反致或外国法院说英国独创：1924年安奈斯丽遗嘱效力案婚前国籍：法国婚后国籍：英国居住地：法国遗嘱两份：第一份遵从法国法；第二份遵从英国法。安奈斯利案英国冲突法【遗嘱成立及效力适用被继承人死亡时的住所地法】——法国法【凡在法国境内非经过法国法律的特别允许而设立住所地外国人，对他们必须适用其本国法】——英国法英国法

法国法双重反致说外国法院说如果英国法官依本国冲突法外国法则其应“设身处地站在外国法院立场”考虑选法问题：1、如果外国国家也接受反致，则英国应适用外国实体法；2、如果对方国家不接受反致，则可以适用英国实体法；3、如果对方国家还承认转致，也可能适用第三国实体法中国立法与实践最高院民通司法解释第178条“……依民法通则第八章的规定来确定实体法”

主流观点因此，中国司法实践[任何领域]不接受反致制度。最高院涉外合同法律适用司法解释：#涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。《法律适用法》第9条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第三节

Ascertainment(Proof)ofForeignLaw

外国法查明也叫外国法内容的查明，是指当冲突规范运用的结果最终仍指向某外国法时，受案法院如何知道该外国法的内容。包括：确定外国法内容的途径；被援引的外国法的内容不能查明时的解决办法；外国法适用错误的补救措施。两大法系之争：外国法是事实，谁主张谁举证；外国法是法律，法官职权查明。

——说到底，就是谁查明，用何种途径查明

——不能查明，或者查明错误，怎么办？我国关于外国法查明的途径：最高院民法通则司法解释第193条：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。民事司法协助依据条约或互惠关系，一国法院接受另一国法院请求，代为履行送达、取证等诉讼行为的制度。以中国司法协助条约为例：

省高院最高院我司法部对方司法部

《法律适用法》第10条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。《法律适用法司法解释》共2条第17条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。《法律适用法司法解释》第18条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。最高院涉外合同法律适用第9、10条：#当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。……当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

外国法内容不能查明时的解决办法：

1.以法院地法取而代之：大多数国家。2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩；3.适用与本应适用的外国法相似的法律；

4.适用一般法理。

中国立法与实践1、民通司法解释第193条、涉外合同法律适用9条：“……通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

2、《法律适用法》司解17条人民法院通过由当事人提供、已对中国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第一款第规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。3、《法律适用法》司解18条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。外国法适用错误的补救措施：适用冲突规范错误；适用冲突规范错误等于适用内国法错误，可以上诉补救。适用外国实体法错误；主要表现为对外国实体法进行了错误解释或适用从而造成错误判决各国理论与实践有差异第四节ReservationofPublicOrder

公共秩序保留一、概念界定：（一）定义：法院依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策（包含道德的基本观念或法律的基本原则）相抵触而拒绝适用的一种制度。（二）作用：直接而彻底地排除外国法的适用。一般情况下，排除外国法适用的后果是以法院地法取而代之。Oppenheimerv.Cattermole1942年英国审理国籍、住所：德国（犹太人父子）遗产所在地：英国英国冲突法（被继承人死亡时住所地法）德国法（犹太人无继承权）英国上议院：这样的法律是对人权的粗暴侵害，违反了人类社会的基本道德原则与我国的公共政策，本院应当拒绝适用之。基尔伯诉东北航空公司案住所地：纽约（索赔没有最高限额）事故地：马萨诸塞州（2000－15000元）纽约法院冲突法（损害结果地法）

法官：为本州公民提供保护是法律的精神，因此纽约宪法禁止赔偿设（最高）限。纽约宪法是根本法，这一规定是明确的、古老的，因此也是更强有力的……马萨诸塞州的规定与纽约公共政策相违背，应不予适用。概念的灵活化、弹性化：英国戚希尔“是指英国的特殊政策，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。”法国学者“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”（三）特点：1、符合国家主权原则，必要时维护国家利益；2、公共秩序是个政治概念：时空需要；3、立法上是个弹性概念，被视为兜底条款和安全阀。不仅适用于选法，也适用于外国判决的承认与执行。二、行使公共秩序保留的标准1、主观说：从外国法的内容上进行判断。如：婚姻一夫多妻制国家法律

2、客观说：既从外国法的内容上进行判断，也看该外国法实施的结果是否违反法院地国家的公共秩序。如：继承一夫多妻制国家法律

大多数国家采用客观说三、公共秩序保留的运用（一）立法上的运用1、间接限制：立法明确规定国内立法具有强制性，因而间接排除与这些法律相抵触的外国法律。如：凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律。2、直接限制：内国法中明确规定外国法的适用不得违背内国的公共秩序。如：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中国的社会公共利益。3、合并限制：内国法中一方面规定某些内国法为绝对强行法，另一方面又规定某些与内国公共秩序相违背的外国法不得适用。

(二)实践中的运用各国普遍接受。但是：1、具有补救功能，起到安全阀作用。2、应有限制地使用，不应滥用。所以，限制制度的研究和立法很重要。（三）我国关于公共秩序保留的立法与实践理论界的看法——肯定，但要有限度。《法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。《法律适用法》第9条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。此外，《民法通则》第150条、《民事诉讼法》第274、282条等。第一、我国立法采用直接限制方式；第二、例外时为国家社会利益安全目的而使用；第三、包含外国法和国际惯例。四、公共秩序保留与法律规避的联系与区别

共同点：都有排除外国法适用的作用。区别点：起因不同：触犯公共秩序；个人欺诈主体不同：司法机关；个人对象不同：外国法；内外国法后果不同：直接排除外国法的适用；不一定排除外国法的适用第五节EvasionofLaw法律规避Bauffremont’sDivorceCase法国：禁止离婚；德国：允许离婚。法国冲突法（本国法）法国法院判决：德国离婚和再婚的行为无效。判决理由：当事人诈欺，恶意规避法国强行法，“诈欺使一切归于无效”，不发生适用外国法的情况。德国法一、定义与构成要件（一）定义：是指涉外民事关系的当事人为逃避原应适用的某国法律，故意地创造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国实体法得以适用。鲍富莱蒙离婚案诈欺使一切归于无效（二）构成要件主观上：当事人故意规避某国法律；客观上：改变或制造与连结点有关的具体事实，如改变国籍或住所等可变连结点；规避客体：强行性法律；结果上：既遂【？】；行为主体达到目的后，仍与被利用的冲突规范所属国或地区存在某种联系。二、法律规避的效力所谓法律规避的效力，即受案法院能否承认当事人规避法律的行为。立足中国进行考察：1.民通司法解释“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范行为，不发生适用外国法的效力。”2.合同法律适用解释：#第六条：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。3、《法律适用法司法解释》第11条一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律