二节合同的成立

第二节合同的成立合同成立（订立）的概念和要件合同的成立（订立）是当事人意思表示一致的行为。（事实判断，“有”或“无”，解决合同是否存在的问题，不涉及合同是否有效。）合同成立的要件有：1、订约主体存在双方或多方当事人。2、订约当事人对主要条款达成合意。3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。一、合合同的形形式和内内容合同的形形式书面形式式——书书面合同同书、信信件、合合同确认认书、数数据电文文等文字字形式口头形式式——语语言形式式适用于及及时清洁洁的合同同“君子协协定”其他形式式（行为为等推定定形式））合同的内内容（合合同范本本）（一）当当事人名名称或者者姓名和和住所；；（二）标标的；（三）数数量；（四）质质量；（五）价价款或者者报酬；；（六）履履行期限限、地点点和方式式；（七）违违约责任任；（八）解解决争议议的方法法1、本条所所列8大条款具具有提示性作作用，属建议性规规范，意在提醒醒当事人人订立合合同时应应尽量将将条款订订得周详详些。2、本条不具有强强制性作作用，不不是强行行性规范范，违反该条条，并不不当然导导致合同同不成立立或不生生效。3、本条之之8大条款并并非每类类（个））合同都都必须具具备的条条款，有有些条款款甚至是是为某类类（个））合同所所不需要要的。当当然，“当事事人”与“标的””这两个条条款应为为每个合合同所必必备。但但缺乏其其余条款款，是能能够通过过补充或补补正予以补充充或补正正的。格式条款款（格式式合同））订合同时时没有和我我们商量啊！！！格式条款款的定义义及其内内容的确确定Kodak柯达快速速彩色请注意如遇意外外损坏或或损失，，只赔同同类同量量胶卷。。格式条款款，是当当事人为为了重复复使用而而预先拟拟定，并并在订立立合同时时未与对对方协商商的条款款。格式条款款的内容容的确定定格式合同同：含有有格式条条款的合合同为格格式合同同，也称称标准合合同、定定型化合合同。特点：1、要约的的广泛性性、持续续性、细细节性2、承诺的的无奈性性：垄断断地位、、普通生生活、密密切关联联（要么么同意要要么走开开）3、缔约的的高效性性和低成成本性4、条款具具有事先先确定性性和不变变性5、当事人人经济地地位的不不平等性性

格式合同同的法律律特别规规制A合同法第第39条1、提供方方遵循公公平原则则确定双双方的权权利义务务；2、合理的的提请注注意义务务；3、按照对对方要求求对该条条款予以以说明。B无效的格格式条款款格式条款款具有本本法第五五十二条条和第五五十三条条规定情情形的，，或者提提供格式式条款一一方免除除其责任任、加重重对方责责任、排排除对方方主要权权利的，，该条款款无效。。52A合合同无效效的6种种情形53A合同无效效的免责责条款C格式条款款的解释释惯常解释释文义解释释原则不利于提供格式式条款一一方的解解释甲运输公公司在与与客户乙乙公司签签订运输输合同时时提供了了一份格格式合同同，该格格式合同同载明：：“运输输方式为为仓对仓仓运输。。”双方方按此格格式合同同订约后后，在履履行中发发生争议议。甲公公司认为为仓对仓仓是指乙乙公司的的仓库到到所要运运达的仓仓库，乙乙公司则则认为仓仓对仓是是指货物物所在的的仓库到到所要到到达的仓仓库。根根据我国国《合同法》，下列关关于该合合同的表表述正确确的是（（）。。A.该条款含含义模糊糊不清，，合同未未成立B.该条款含含义模糊糊不清，，合同无无效C.合同生效效，应以以乙公司司的理解解为准D.合同生效效，应以以甲公司司的理解解为准

【解析】】本题考考查《合合同法》》格式条条款的效效力。《《合同法法》第41条规规定：对对格式条条款的理理解发生生争议的的，应当当按照通常理解解予以解释释。对格格式条款款有两种种以上解解释的，，应当作作出不利于提提供格式式条款一一方的解解释。格式条条款和非非格式条条款不一一致的，，应当采采用非格式条条款。正确答答案是C.合同订立立的程序序——要要约与承承诺二、要约约（Offer.发盘，发发价）（一）要要约的概概念和法法律性质质《合同法》第13条规定：：“要约约是希望望和他人人订立合合同的意思表示示”。要约的法法律性质质：要约约是订立立合同的的必经阶阶段（第第一阶段段）（二）要要约的构构成要件件（《合同法》第14条）

（1）主体上上，要约约必须是是特定人人的意思思表示。。而且，要要约必须须是向要要约人希希望与之之缔结合合同的受受要约人人发出。。特别关关注：该该受要约约人一般般是特定的人人。（2）要约必必须有订订立合同同的意图图。（3）要约的的内容须须具体和和确定。。例如——买卖合同同：标的和价格（4）须有受受拘束的的意思表表示。（三）要要约与要要约邀请请的区别别要约邀请请，是希希望他人人向自己己发出要要约的意意思表示示，又称称要约引引诱。要约与要要约邀请请的区分分通常关关涉到合同是否否成立，有关当当事人是是否应当当承担合合同上的的义务和和责任等等问题。。四种常见见的要约约邀请：：寄送的价价目表；拍卖公告告；招标公告告；招股说明明书商业广告告（内容符符合如果果要约，，属于要要约）要约——承诺要要约邀请请-要约——承诺（四）要约约的法律律效力1、要约的的生效时时间（1）要约生生效时间间采到达主义义。（2）“到达达”的含含义是指指到达受受要约人人及其代代理人可可控制的的区域范范围内，，至于受受要约人人及其代代理人是是否确实实知晓内内容，在在所不论论。（3）电子要要约的到到达以电电文进入入特定或或收件人人的任何何系统为为准。2、要约的的法律效效力（1）对要约约人的效效力：要要约人自自此有接接受承诺诺之义务务，不得得随意撤撤回、撤撤销、变变更要约约；（2）对受要要约人的的效力：：受要约约人取得得了承诺诺的权利利而非义义务。3、要约期期限（1）要约期期限，即即要约有有效期限限，也即即受要约约人的承承诺期限限，可由由要约人人自由规规定；（2）法律也也有直接接规定要要约期限限限制的的，如《证券法》第83条规定，，收购要要约的期期限不得得少于30日，并不不得超过过60日。当然然，在30－60日内，要要约人还还有权利利决定具具体期限限。要约的撤撤回与撤撤销要约终于于被我撤撤销了！！19A不得撤销销的要约约1．撤回（1）对尚未生效效的要约阻阻止其生生效的意意思表示示；（2）撤回须须在要约约到达受要要约人之之前或同时到达达受要约人人；（3）拍卖中中竞买人人一经发发出应价价要约，，即不得得撤回。。（4）在电子子商务中中，要约约一般是是不能撤撤回的。。2、撤销销（1）对已生效但但未获承诺诺的要约约消灭其其拘束力力的意思思表示；；（2）撤销的的意思表表示须在在要约到到达受要要约人后后，受要要约人作作出承诺诺之前到到达受要要约人。。3、不可撤撤销之三三种情形形（《合同法》第19条，）（1）要约人人确定了了承诺期期限的；；（2）要约人人以其他他形式明明示要约约不可撤撤销的；；（3）受要约约人有理理由认为为要约不不可撤销销，并作作了履行行合同准准备工作作的。要约失效效原因依据《合同法》第20条的规定定，要约约失效的的原因有有：1、被通知知拒绝的的；2、被依法法撤销的的；3、承诺期期满，受受要约人人未承诺诺的；4、受要约约人对要要约的内内容作出出实质性性变更的的；5、拍卖中中竞买人人的应价价要约，，有更高高应价出出现的（（《拍卖法》第36条）。三、承诺诺（Acceptance）承诺——受要约人人同意要要约的意意思表示示。（一）承承诺的构构成要件件1．承诺的的主体承诺人须须为受要约人人（《合同法》第21条）。2、承诺的的方式（1）原则上上以通知的方式作作出；（2）依交易习惯惯或要约约表明者者，也可以以以行为作出。3、承诺的的内容应与要约约一致，，换言之之（1）对要约约内容作作出实质性变变更的，为新要约；（2）所谓实实质性变变更，一一般是指指对《合同法》第12条所列的的八大条条款之变变更。例如：““货到付付款”改改为“款款到交货货”非实质性性变更构构成承诺诺的，以以承诺内内容为合合同内容容承诺的内内容应当当与要约约的内容容一致甲向乙表表示愿出出售1000包水泥，，乙表示示愿意购购买2000包。甲建筑工工程公司司向乙公公司发一一函，称称：“急急需1000号水泥1000吨，价格格300元吨，货货到付款款”乙立立即回函函：“同同意发货货，款到到交货。。”以沉默作作表示之之一肉店老板板H每个星期期五都向向饭店老老板G供应鲜肉肉。两人人达成，，G在每星期期三晚上上之前用用电话通通知他想想要什么么肉；否否则H就按上星星期所送送的分量量送肉。。由于G没有打电电话，于于是H就在星期期五，也也就是6月15日，按上上一周的的分量送送了货。。G拒绝接受受送来的的肉，因因为他已已预告这这个周末末关门休休假。问题：他他有义务务支付价价金和接接受货物物吗？4、在要约约确定的的期限内内到达受受要约人人承诺的迟迟延1、迟到（（《合同法》第28条）（1）迟到即即迟发迟迟到，是是指受要要约人逾逾承诺期期而发出出的承诺诺；（2）迟到原原则上为为新要约；（3）作为例例外，要要约人及及时通知知该承诺诺有效的的，合同同成立。。2、迟延（（《合同法》第29条）（1）迟延即即未迟发发而迟到到，指受受要约人人于承诺诺期内发发出承诺诺并依通通常情形形可适时时到达要要约人，，但因第第三人原原因（如如邮差））致承诺诺逾期到到达要约约人；（2）与迟到到恰好相相反，迟迟延原则则上承诺诺有效；（3）作为例例外，要要约人及及时通知知因逾期期而不接接受的，，为新要要约。（三）承承诺撤回回1、撤回的的对象是是已经发发出但尚尚未生效效的承诺诺；2、撤回的的意思表表示应在在承诺到到达要约约人之前前或与承承诺同时时到达要要约人（（合同法法）第27条）。3、承诺不不存在撤撤销一说说。（四）承承诺生效效与合同同成立1．承诺生生效（1）承诺通通知生效效采到达达主义（2）以行为为作出承承诺的，，作出行行为时即即生效；；（3）承诺生生效的后后果（效效力）——合同成立立甲向乙发发出要约约，乙于于3月8日发出承承诺信函函，3月10日承诺信信函寄至至甲，但但甲的法法定代表表人当日日去赈灾灾，3月11日才知悉悉该函内内容，遂遂于3月12日致函告告知乙收收到承诺诺，该承承诺的生生效时间间是（））A、3月8日B、3月10日C、3月11日D、3月12日四、合同同成立时时间、地地点第25条承诺生效效时合同成立立。第32条当事事人采用用合同书书形式订订立合同同的，自自双方当当事人签字或者者盖章时合同成成立。第33条当事事人采用用信件、、数据电电文等形形式订立立合同的的，可以以在合同同成立之之前要求求签订确确认书。。签订确认认书时合同成立立。1.甲甲乙两两公司采采用合同同书形式式订立了了一份买买卖合同同，双方方约定由由甲公司司向乙公公司提供供100台精密密仪器，，甲公司司于8月月31日日前交货货，并负负责将货货物运至至乙公司司，乙公公司在收收到货物物后10日内付付清货款款。合同同订立后后双方均均未签字字盖章。。7月28日，，甲公司司与丙运运输公司司订立货货物运输输合同，，双方约约定由丙丙公司将将100台精密密仪器运运至乙公公司。8月1日日，丙公公司先运运了70台精密密仪器至至乙公司司，乙公公司全部部收到，，并于8月8日日将70台精密密仪器的的货款付付清。8月20日，甲甲公司掌掌握了乙乙公司转转移财产产、逃避避债务的的确切证证据，随随即通知知丙公司司暂停运运输其余余30台台精密仪仪器，并并通知乙乙公司中中止交货货，要求求乙公司司提供担担保；乙乙公司及及时提供供了担保保。8月月26日日，甲公公司通知知丙公司司将其余余30台台精密仪仪器运往往乙公司司，丙公公司在运运输途中中发生交交通事故故，30台精密密仪器全全部毁损损，致使使甲公司司8月31日前前不能按按时全部部交货。。9月5日，乙乙公司要要求甲公公司承担担违约责责任。要求：根根据以上上事实及及《合同同法》的的有关规规定，分分析回答答以下问问题（（l）甲甲乙公司司订立的的买卖合合同是否否成立？？并说明明理由。。

（2）甲公公司8月月20日日中止履履行合同同的行为为是否合合法？并并说明理理由。承诺生效效的地点点为合同同成立的的地点。。采用数据据电文形形式订立立合同的的，收件件人的主主营业地地为合同同成立的的地点；；没有主主营业地地的，其其经常居居住地为为合同成成立的地地点。当当事人另另有约定定的，按按照其约约定。当事人采采用合同同书形式式订立合合同的，，双方当当事人签签字或者者盖章的的地点为为合同成成立的地地点。法律、行行政法规规规定或或者当事事人约定定采用书书面形式式订立合合同，当当事人未未采用书书面形式式但一方方已经履履行主要要义务，，对方接接受的，，该合同同成立。。采用合同同书形式式订立合合同，在在签字或或者盖章章之前，，当事人人一方已已经履行行主要义义务，对对方接受受的，该该合同成成立。案例甲企业向向乙企业业发出传传真订货货，该传传真列明明了货物物的种类类、数量量、质量量、供货货时间、、交货方方式等，，并要求求乙在10日内报价价。乙接接受甲发发出传真真列明的的条件并并按期报报价，亦亦要求甲甲在10日内回复复；甲按按期复电电同意其其价格，，并要求求签订书书面合同同。乙在在未签订订书面合合同的情情况下按按甲提出出的条件件发货，，甲收货货后未提提出异议议，亦未未付货款款。后因因市场发发生变化化，该货货物价格格下降。。甲遂向向乙提出出，由于于双方未未签订书书面合同同，买卖卖关系不不能成立立，故乙乙应尽快快取回货货物。乙乙不同意意甲的意意见，要要求其偿偿付货款款。问题：（（1）试述甲甲传真订订货、乙乙报价、、甲回复复报价行行为的法法律性质质。（2）买卖合合同是否否成立？？并说明明理由。。评析：（1）甲传真真订货行行为的性性质属于于要约邀请请。因该传传真欠缺价格格条款，邀请乙乙报价，，故不具具有要约约性质。。乙报价价行为的的性质属属于要约。根据《合同法》的规定，，要约要要具备两两个条件件，第一一，内容容具体确确定；第第二，表表明经受受要约人人承诺，，要约人人即受该该意思表表示约束束。乙的的报价因因同意甲甲方传真真中的其其他条件件，并通通过报价价使合同同条款内内容具体体确定，，约定回回复日期期则表明明其将受受报价的的约束，，已具备备要约的的全部要要件。甲甲回复报报价行为为的性质质属于承承诺。因因其内容容与要约约一致，，且于承承诺期限限内作出出。（2）买卖合同同成立。根据《合同法》的规定，，当事人人约定采采用书面面形式订订立合同同，当事事人未采采用书面面形式但但一方已已经履行行主要义义务，对对方接受受的，该该合同成成立。本本题中，，虽双方方未按约约定签订订书面合合同，但但乙已实实际履行行合同义义务，甲甲亦接受受，未及及时提出出异议，，故合同同成立。。案例美达家具具厂得知知Z机关所建建办公楼楼要购置置一批办办公桌椅椅，便于于1997年2月1日致函Z机关以每每套1000元的优惠惠价格出出售办公公桌椅。。Z机关考虑虑到美达达家具厂厂生产的的家具质质量可靠靠，便于于2月2日回函订订购300套桌椅，，提出每每套价格格800元，同时时要求3个月内将将桌椅送送至Z机关，验验货后七七日内电电汇付款款。美达达家具厂厂收到函函件后，，于2月4日又发函函Z机关，同同意Z机关提出出的订货货数量、、交货时时间及方方式、付付款时间间及方式式，但同时提提出其每每套桌椅椅售价1000元已属优优惠价格格，考虑虑Z机关所订订桌椅数数量较多多，可以以按每套套桌椅900元出售。。Z机关2月6日发函表表示同意意。2月7日，美达达家具厂厂电话告告知Z机关收到到2月6日函件。。问题：1、请指出出该案例例中的要要约邀请请，要约约和承诺诺。2、请指出出本案中中承诺生生效时间间并说明明理由。。3、请指出出本案中中合同的的成立生生效时间间并说明明理由。。五、缔约约过失责责任缔约过失失责任，，缔约人故故意或过过失违反反先合同同义务时时依法应应承担的的赔偿责责任。缔约上的的过失责责任合同未成立或被确认认为无效或撤撤销时，才会会涉及缔缔约上的的过失责责任。案例（缔约上上的过失失责任））M与L公司是竞竞争对手手，H公司是M、L两家公司司竞争产产品的潜潜在客户户。M公司本无无意与H公司合作作，但为为了限制制L公司的订订单，在在其与H的谈判过过程中，，M向H允诺如果果H不与L公司订立立产品采采购合同同，则M与H订立合作作合同。。H公司信赖赖M公司的允允诺而未未与L公司订立立采购合合同，但但M最终拒绝绝与H订约而使使H公司遭受受损失。。（一）构成成要件1、在合同同成立前前的缔约约过程中中要约生效效后，合合同成立立前，缔缔约双方方在磋商商过程中中。2、当事人人违反先先合同义义务先合同义义务指缔缔约双方方在磋商商过程中中发生的的基于诚诚信与交交易惯例例的说明明、告知知、注意意、协助助、保密密等义务务。注意：与与合同有有效成立立后在当当事人间间产生的的合同义义务有别别，是附随义务务。与合同同终止后后，当事事人基于于诚信与与交易惯惯例仍负负互相通通知、协协助、保保密等后后合同义义务相类类似。3、主观有有过错，，包括故故意与过过失4、有信赖赖利益的的损失（1）信赖利利益是缔约相对对人因相信合同同会有效效成立而付出的费费用或者者直接财财产的减减少；（2）信赖利利益，不不包括履履行利益益，因为为后者是是以合同同有效成成立为前前提的；；（3）信赖利利益在数数额上一一般不应应超出履履行利益益。缔约过失失责任适适用的情情形1、假借订订立合同同，恶意意进行磋磋商（例1）甲、、乙两人人各开一一酒店，，两酒店店相邻，，生意都都很兴隆隆。后甲甲因投身身其他行行业欲将将酒店转转手给丙丙，丙出出价80万元。乙乙闻后担担心财力力雄厚的的丙接手手甲的酒酒店后，，在日后后竞争中中自己落落于下风风。于是是乙积极极与甲磋磋商，表表明自己己有决心心买下酒酒店并出出价100万元。甲甲见乙出出价高，，遂终止止与丙的的磋商，，转而一一心一意意与乙谈谈判。乙乙见丙退退出，即即对甲提提出自己己无意买买下该酒酒店。2、订约欺欺诈的（（故意隐隐瞒与订订立合同同有关的的重要事事实或提提供虚假假情况））（1）财财产状况况或履约约能力的的告知义义务；（2）瑕瑕疵告知知义务，，不得故故意隐瞒瞒产品瑕瑕疵（3）性性能和使使用方法法的告知知义务（例2）甲欲购购买乙的的汽车。。经协商商，甲同同意3天后签订订正式的的买卖合合同，并并先交1000元给乙，，乙出具具的收条条上写明明为“收收到甲定定金1000元。”3天后，甲甲了解到到乙故意意隐瞒了了该车证证照不齐齐的情况况，故拒拒绝签订订合同。3、泄露或不不当使用用对方商商业秘密密商业秘密密是指不为为公众所所知悉的的，能为为权利人人带来经经济利益益、具有有实用性性并经权权利人采采用保密密措施的的技术信信息和经经营信息息（反不不正当竞竞争法））具有秘密密性、经经济性、、实用性性和保密密性四大大特征。。《合同法》第43条规定，，当事人人在订立立合同过过程中知知悉的商商业秘密密，无论论合同是是否成立立，不得得泄漏或或者不正正当地使使用。泄泄漏或者者不正当当使用该该商业秘秘密给对对方造成成损失的的，应当当承担损损害赔偿偿责任。。（缔约约过失责责任））对商业秘秘密的保保护是多多层面的的，是多多个部门门法的任任务。有有以下下法条直直接涉及及商业秘秘密：其他违背背诚实信信用原则则的行为为违反有效效的要约约和要约约邀请违反初步步的协议议或许诺诺因一方的的过错导导致合同同被宣告告无效或或被撤销销因未尽到到保护照照顾的义义务违反强制制订约义义务无权代理理缔约过失失责任与与违约责责