建设工程合同管理5

第二章建设工程合同管理合同法概述（理解）建设工程招标投标管理（掌握）FIDIC施工合同条件概述（了解）第一节合合同法法律概述述一、合同同法律关关系—三要素合同主体（法律关系系主体—国家）：自然然人、法法人、其其他组织织合同客体：财、物、、行为、、智力成成果（知知识产权权）合同内容（权利和义义务）合同法的的基本原原则：平等原则则，自愿愿原则，，公平原原则，诚诚实信用用原则，，合法原原则，这是评判判合同有有效、判判决的一一个重要要依据。。二、合同同的种类类学理分类类计划合同同、非计计划合同同双务合同同、单务合合同诺成合同同、实践合同同主合同、、从合同同有偿合同同、无偿合合同要式合同同、非要式式合同三、合同同的订立立及成立立1、合同订订立主体体的资格格合同当事事人应具具有相应应的民事权利利能力和和民事行行为能力力；当事人依依法可以以委托代理理人订立合同同。代理：是是指代理理人以被代理理人的名名义，在其授权权范围内内向第三三人作出出独立的的意思表表示，所产生的的权利和和义务直直接由被被代理人人享有和和承担的的法律行行为。表见代理理2、合同的的形式（1）书面形式式：指合同书书、信件件和数据据电文（（包括电电报、电电传、传传真、电电子数据据交换和和电子邮邮件）等等可以有有形地表表现所载载内容的的形式；；（2）口头形式式：指当事事人以口口头语言言的意思思达成协协议。（3）其他形形式：包包括公证证、审批批、登记记等形式式。合同法规规定：建设工程程合同应应当采用用书面形形式。合同形式式欠缺的的法律后后果法律法规规规定或或当事人人约定采采用书面面形式订订立合同同，当事事人未采采用书面面形式,,但一方方已履行行主要义义务,对对方接受受的,该该合同成成立;对于施工工合同,,如果施施工任务务完成后后,发包包人拖欠欠工程款款发生纠纠纷,双双方未签签订合同同,是否否认定合合同成立立?在没有履履行行为为前,合合同形式式不符合合要求,,则合同同未成立立;施工合同同履行中中,如果果甲方代代表在授授权范围围内发布布口头指指令,最最后无书书面形式式确认,,但承包包人有证据证证明确实发布布口头指指令,可可以认定定口头指指令的效效力,构构成合同同的组成成部分。。3、合同订订立的方方式当事人订订立合同同，采取取要约、承承诺方式。要约:希望和他他人订立立合同的的意思表表示。要约有效的条件：：由具有订订约能力力的特定定人作出出的意思思表示；；具有订立立合同的的意图且且表明一一经对方方承诺即即受约束束的意思思；要约内容必须须具体确确定和完完整即要约应应包含未未来合同同的主要要条款（（一般应应具备的的条款））；要约必须须送达受受要约人人。要约到达达受要约约人时生效。要约邀请请：希望他他人向自自己发出出要约的的意思表表示。寄送价目目表，招标公告告，拍卖公公告，招招股说明明书，商商业广告告要约与要要约邀请请的区别别根据是向特定人人还是向向非特定定人发出作出出区分。。（1）要约的的约束力力要约一经经生效，，要约人人即受到到要约的的约束，，不得随随意撤回回、撤销销或对要要约内容容加以限限制、变变更和扩扩张；出售或购购买特定定物的要约，要要约人不不得同时时向第三三人发出出。（2）要约的的撤回和撤撤销。要约的撤回:要约发生生法律效效力之前前;时间在要要约到达达受要约约人之前前或同时时；要约的撤销:要约发生生法律效效力之后后;时间在受受要约人人发出承承诺通知知之前。。鉴于要约约撤销时时要约已已经生效效，受要要约人可可能基于于信赖已已为履行行合同的的准备行行为，故故国内合合同法对对要约的的撤销进进了严格格的限制制，要约人只只能撤销销没有规规定承诺诺期限的的要约。。(两种不可可撤销要要约的情情况）（3）要约失效：要约失失去其约约束力。。要约失效效的条件件：拒绝要约约的通知知到达要要约人；；要约人依依法撤消消要约；；承诺期限限届满，，受要约约人未作作出承诺诺；受要约人人对要约约内容作作出实质性变更。要约的实质性内内容指当事人人双方之之间未来来合同的的主要条条款（一一般应具具备的条条款）承诺：受要约约人同意意要约的的意思表表示。承诺有效效的条件件：承诺必须须由受要要约人向向要约人人作出；；承诺必须须在承诺诺期限内内到达要要约人；；承诺的内内容必须须与要约约的内容容一致；；承诺必须表明明受要约约人决定定与要约约人订立立合同；承诺权不不能继承承和随意意转让.承诺超期：迟发而而迟到的的承诺，，被视为为新要约约。承诺延误：未迟发发而迟到到，要约约人负有有通知义义务。承诺生效：承诺通通知到达达要约人人时生效效。建设工程程合同的的特殊订订立程序序——招标投标标程序招标（包包括招标标公告和和招标文文件）：要约邀邀请投标文件件：要约向中标人人发出中标通知知书：承诺4、合同成成立当事人采采用书面面形式订订立合同同的，自自双方当事事人签字字或者盖盖章时合同成立立。合同成立立具备要约和承承诺两个阶段段。合同成立立是区分分合同责责任和缔约过失失责任的前提条条件。四、合同同的效力力1、合同成成立与合合同生效效2、无效合同同无效合同同指虽经经当事人人双方协协商一致致成立，，但因其其内容违违反了法法律、行行政法规规的强制制性规定定和社会会公共利利益，因因而从合同订订立时起起就不具具备法律律效力的合同。。无效合同同的类型型：一方以欺欺诈、胁胁迫的手手段订立立合同，，损害国国家利益益；恶意串通通，损害害国家、、集体或或第三人人利益；；以合法形形式掩盖盖非法目目的；损害社会会公共利利益；违反法律律、行政政法规的的强制性性规定。。建设工程程施工合合同下列情况况签订的的建设工工程施工工合同，，属于无无效合同同的是（（）A、承包人人未取得得建筑施施工企业业资质的的B、承包人人借用他他人资质质的C、承包人人将主体体工程分分包给分分包商的的D、承包人人将装饰饰工程分分包给分分包商的的E、承包人人将设备备安装工工程分包包给分包包商的ABC3、可撤销合合同（可变更更、可撤撤销的合合同）指当事人人在订立立合同时时，因意意思表示示不真实实，法律律允许撤撤销权人人行使撤撤销权而而使已经经生效的的合同归归于消灭灭的法律律行为。。类型因重大误误解而订订立的合合同；在订立合合同时显显失公平平的合同同；一方以欺欺诈、胁胁迫的手手段或者者乘人之之危使对对方在违违背真实实意思的的情况下下订立的的合同。。对可撤销销合同，，受损害害方有权权请求人人民法院院或者仲仲裁机构构变更或或者撤销销。对于可撤撤销合同同，下列列情况不不可能出出现的是是（）A、当事人人要求继继续履行行B、双方协协商一直直变更合合同后，，法院却却要求撤撤销该合合同C、当事人人请求撤撤销合同同后，法法院要求求变更合合同D、当事人人向法院院或仲裁裁机构申申请撤销销合同B撤销权合同不当当履行中中的保全全措施之之一，指指债权人人对于债债务人实实施的减减少财产产的行为为而危及及到债权权人债权权的实现现时，有有请求法法院撤销销其行为为的权利利。行使撤销销权具备备的条件件：①债务人人放弃到到期债权权（无条条件））；②无偿转转让财产产（无条条件））；③债务人人以明显显不合理理的低价价转让财财产，对对债权人人造成损损害，并并且受让让人知道道该情形形（善意意第三人人的利益益要得到到保护））。甲企业向向乙企业业发出传真订货货，该传真真列明了了货物的的种类、、数量、、质量、、供货时时间、交交货方式式等，并并要求乙乙在10日内报价价。乙接受甲甲发出传传真列明明的条件件并按期期报价，亦要求求甲在10日内回复复；甲按期复复电同意意其价格格，并要求求签订书书面合同同。乙在未签签订书面面合同的的情况下下按甲提提出的条条件发货货，甲收收货后未未提出异异议，亦亦未付货货款。后因市市场发生生变化，，该货物物价格下下降。甲甲遂向乙乙提出，，由于双双方未签签订书面面合同，，买卖关关系不能能成立，，故乙应应尽快取取回货物物。乙不不同意甲甲的意见见，要求求其偿付付货款。。随后，，乙发现甲甲放弃其其对关联联企业的的到期债债权，并并向其关关联企业业无偿转转让财产产，可能能使自己己的货款款无法得得到清偿偿，遂向向人民法法院提起起诉讼。案例一（1）试述甲传传真订货货、乙报报价、甲甲回复报报价行为为的法律律性质。（2）买卖合同同是否成成立？并并说明理理由。（3）对甲放放弃到期期债权、、无偿转转让财产产的行为为，乙可可向人民民法院提提出何种种权利请请求，以以保护其其利益不不受侵害害？对乙乙行使该该权利的的期限，，法律有有何规定定？4、效力待待定的合合同是指合同同虽然已已经成立立，但因因其不完完全符合合合同生生效要件件的有关关规定，，因此其其效力是是否产生生，尚未未确定，，一般须须经有权权人表示示承认才才能生效效的合同同。缔约资格格缺陷、、无代理理权、越越权、无无处分权权五、合同同的履行行——合同条款款空缺处处理履行地点不明确，，给付货币的，在接接受货币币一方所所在地履履行；交交付不动产的，在不不动产所所在地履履行；其其他标的的，在履行义务务一方所在在地履行行。价款或者者报酬不明确的的，按照照订立合同同时履行地的的市场价价格履行行；执行行政府定定价或政政府指导导价的，，按照交付时价格计价价。按期交付付的，就新原则则逾期交付付标的，，就低原则则逾期提取取标的，，就高原则则履行费用的负担不不明确的的，由履履行义务务一方负负担。抗辩权应当先履履行债务务的当事事人，有有确切证证据证明明对方有有下列情情形之一一的，可可以中止履行：经营状况况严重恶恶化；转移财产产、抽逃逃资金，，以逃避避债务；；丧失商业业信誉；；有丧失或或者可能能丧失履履行债务务能力的的其他情情形。六、合同同的担保保1、合同担担保的概概念合同的担担保是促促使债务务人履行行其债务务，保障障债权人人的债权权得以（（有效））实现的的法律措措施。2、合同担担保的种种类：人的担保：：在债务务人的全全部财产产之外，，又附加加了其他他有关人人的一般般财产作作为债权权实现的的总担保保。物的担保：：以债务务人或其其他人的的特定财财产作为为抵偿债债权的标标的，在在债务人人不履行行其债务务时，债债权人享享有对该该财产的的处分权权，并从从处分收收益中优优先受到到清偿的的的担保保形式。。金钱担保：在在债务以以外交付付一定数数量的金金钱，该该金钱的的得失与与债务履履行联系系在一起起，使当当事人双双方产生生心理压压力，从从而促使使其积极极履行债债务，保保障债权权实现的的制度。。3、合同担担保的形形式保证：保证人人和债权权人约定定，当债债务人不不履行债债务时，，该保证证人按照照约定履履行债务务或者承承担责任任的担保保形式。。保证是工工程建设设活动中中主要合合同类型型首选的担保形形式。抵押：债务人人或第三三人不转移其特定不动产的占有权权，将该该不动产产作为债债权的担担保。当当债务人人不履行行债务时时，债权权人有权权依法以以该不动动产折价价或者以以拍卖、、变卖该该不动产产的价款款优先受受偿质押：债务人人或者第第三人转移其特定的的动产或权权利，将该动动或权利利产作为为债权的的担保。。当债务务人不履履行债务务时，债债权人有有权依法法将该动动产或权权利折价价或者以以拍卖、、变卖该该动产或或权利的的价款优优先受偿偿。留置：债权人人按照合合同约定定合法占占有债务务人的动产，以该动动产作为为债权的的担保。。当债务务人不按按合同约约定的期期限履行行债务时时，债权权人可依依法滞留留该财产产并以该该财产折折价或者者以拍卖卖、变卖卖该财力力的价款款优先受受偿。留置权以以债权人人合法占占有对方方财产为为前提能够留置置的财产产仅限于于动产，，且只有有因保管合同同、运输输合同、、加工承承揽合同同发生的债债权，债债权人才才有可能能实施留留置定金：合同当事事人为了了确保合合同债务务的履行行和债权权的实现现，依据据法律规规定或者者当事人人双方的的约定，，由当事事人一方方在合同同订立时时或合同同订立后后、履行行前，按按合同标标的额的的一定比比例，预预先付给给对方当当事人的的金钱，，并以该该笔金钱钱作为债债权的担担保。定金的数数额由当当事人约约定，但但不得超超过主合合同标的的的20%工程担保保在工程建建设中，，保证是最常用用的担保保方式。。必须由第第三人作作为保证证人，往往往是银银行、信信用高的的其他担担保人，，如担保保公司。。采用书面面形式（（银行出出具的为为“保函函”；其其他人的的为“保保证书””）形式投标担保保履约担保保支付担保保预付款保保证工程保险险七、合同同的变更更1、合同的的变更广义：合合同关系系的主体变更更和合同内容变更更。狭义：合合同内容容的变更更，不包包括合同同主体的的变更。。合同法里里规定的的合同变变更指合合同内容容变更，，指对合合同内容容局部的、、非实质质性的变更，，即合同同内容的的变更不不会导致致原合同同关系的的消灭和和新的合合同关系系的产生生。合同的变变更不能对业业已履行行的部分分产生效效力，对于已已按合同同所作出出的履行行无溯及及力，任任何一方方都不能能因为合合同的变变更而单单方面要要求另一一方返还还已经作作出的履履行。常见的工程变更更处理开工延期期竣工日期期争议工程延期期工程量变变更处理理2、合同的的转让合同的转转让即合合同主体的变变更；合同的转转让，是是指一方方当事人人将合同同的权利利和义务务全部或或者部分分转让给给第三方方。合同同的转让让只是合同主体体的变更更，而不改改变合同同的权利利与义务务。债权人债权人债务人债务人第三人第三人（通知）(经同意）某承包人人一直拖拖欠材料料商的货货款，材材料商多多次索要要未果，，便将此此债权转转让给了了该工程程的建设设单位，，工程结结算时，，建设单单位提出出要将此此债权与与需要支支付的部部分工程程款抵消消，施工工单位以以自己不不知道此此事为由由不同意意，针对对本案下下列表述述中正确确的是（（）A、材料商商转让自自己的债债权无需需让承包包人知道道B、材料商商转让自自己的债债权应经经承包人人同意C、若转让让时材料料商通知知了承包包人，则则建设单单位可以以主张抵抵消D、即便转转让时材材料商通通知了承承包人，，则建设设单位也也不可以以主张抵抵消C工程分包包工程师、、承包商商与分包包商三者者之间的的关系建筑法28条：禁止承包包单位将其承包包的全部部建筑工工程转包包给他人人；禁止承包包单位将其承包包的全部部建筑工工程肢解解以后以以分包的的名义分分别转包包给他人人。建筑法29条：建筑工程程总承包单单位可以将承承包工程程中的部分工程程发包给具有相相应资质质条件的的分包单单位；但但是，除除总承包包合同中中约定的的分包外外，必须经建建设单位位认可。施工总承承包的，，建筑工程程主体结结构的施工必必须由总总承包单单位自行完成成。禁止分包单位位将其承承包的工工程再分包。3、合同的的终止与解除债务已经经按照约约定履行行；合同解除除；债务相互互抵消；；抵销不不得附条条件或者者附期限限。债务人依依法将标标的物提提存债权人免免除债务务；债权债务务同归于于一人；；法律规定定或者当当事人约约定终止止的其他他情形。。下列选项项中，当当事人可可以行使使法定解解除权的的有（））A、因不可可抗力致致使不能能实现合合同目的的B、在履行行期满前前，当事事人一方方未履行行义务C、当事人人一方迟迟延履行行主要义义务，经经催告后后在合理理期限内内仍未能能履行D、当事人人一方迟迟延履行行义务或或有其他他违约行行为致使使不能实实现合同同目的E、在履行行期满前前，当事事人一方方以自己己的行为为表明不不履行主主要义务务ACDE下列选项项中，发发包人可可以请求求解除建建设工程程施工合合同的有有（）A、承包人人未按约约定工期期完工的的B、承包人人完成工工程质量量不合格格，并拒拒绝修复复的C、承包人人擅自将将专业工工程分包包的D、承包人人将工程程转包的的E、未经发发包人同同意擅自自将劳务务部分分分包的BCD八、违违约责任任1、违约行行为的具具体表现现预期违约约；不能履行行；迟延履行行；瑕疵履行行；不适当履履行根据合同同法规定定，违约约责任以以严格责任任原则为为主，过过错责任任原则为为辅。合同期限限已满合同届满满之前2、承担违违约责任任的方式式继续履行行采取补救救措施赔偿损失失支付违约约金定金罚则则违约免责责：发生生不可抗抗力，可可以根据据其影响响情况部部分或者者全部免免除当事事人的责责任。（（两种无效效的免责责条款）甲与乙签签订了一一份材料料购销合合同，约约定甲向向乙交付付相应的的材料，，货款为为80万元，乙乙向甲支支付定金金4万元，同同时约定定任何一一方不履履行合同同应支付付违约金金6万元，合合同到期期后，甲甲无法向向乙交付付材料，，乙为了了最大限限度保护护自己的的利益，，应该请请求（））A、甲双倍倍返还定定金8万元B、甲双倍倍返还定定金8万元，同同时请求求甲支付付违约金金6万元C、甲支付付违约金金6万元，同同时请求求返还支支付的定定金4万元D、甲支付付违约金金6万元C九、合同同争议的的解决1、合同争争议产生生的原因因合同形式式选择不当当；合同主体体的缔约约资格不不符合规规定；合同条款款不全，，约定不不明确；；当事人合合同法律律意识淡淡薄。2、建设工程程合同争议产生生的原因因一是建设设工程合合同是一一类内容容关系特特别复杂杂的合同同类型二是建设设工程合合同的复复杂的技技术背景景3、合同争争议解决决的方式式和解调解中裁诉讼就同一纠纠纷,仲裁与诉诉讼不能能同时使使用争议发生协商调解仲裁诉讼司法途径不成功得以解决成功成功不成功形成新的下列有关关工程欠款款的利息息支付说法正确确的是（（）A、当事人人对欠付付工程价价款利息息计付标标准有约约定的，，按照约约定处理理，没有有约定的的，按照照中国人人民银行行发布的的同期同同类贷款款利率计计算B、利息从从应付工工程价款款之日计计付C、建设工工程已实实际交付付的，计计息日为为交付之之日D、建设工工程没有有交付的的，计息息日为提提交竣工工结算文文件之日日E、建设工工程未交交付，工工程价款款也未结结算，计计息日为为开工日日期ABCD在工程合合同履行行过程中中出现垫资施工工合同的的价款纠纠纷处理原则则，以下下说法正正确的是是（）A、发包人人不得要要求承包包人为施施工项目目垫资B、当事人人对垫资资没有约约定的，，按照工工程欠款款处理C、当事人人对垫资资利息没没有约定定的，承承包人请请求支付付利息的的，按照照中国人人民银行行发布的的同期同同类贷款款利率支支付D、当事人人对垫资资利息有有约定的的，约定定的利息息计算标标准高于于中国人人民银行行发布的的同期同同类贷款款利率，，按照约约定的计计算标准准支付B1、建设工工程招标标的概念念建设工程程招标业主提出工程程的条件件和要求求发布招标标广告或或直接邀邀请投标人勘察招标标设计招标标监理招标标施工招标标其他招标标招标时限限规定：依法必须须进行招招标的项项目，招标人应应当确定定投标人人编制投投标文件件所需要要的合理理时间，，自招标文文件开始始发出之之日起至至投标人人提交投投标文件件截止之之日止，最短不不得少于于20日。第二节建建设工工程招标标投标管管理2、建设工工程招标标的方式式亦称无限竞争争性招标标，是指招招标人以以招标公公告的方方式邀请请不特定定的法人人或者其其他组织织招标建设工程程招标的的方式亦称有限竞争争性招标标，是指招招标人以以投标邀邀请书的的方式邀邀请特定定的法人人或者其其他组织织投标公开招标标邀请招标标项目技术术复杂或或有特殊殊要求，，只有少少量几家家潜在投投标人可可供选择择的拟公开招招标的费费用与项项目的价价值相比比，不值值得的涉及国家家安全、、国家秘秘密或者者抢险救救灾，适适宜招标标单不宜宜公开招招标的法律、法法规规定定不宜公公开招标标的受自然地地域环境境限制的的3、招标的的基本程程序招标组织准备，选择招标方式招标申请，备案编制招标有关文件发布资格预审通告和招标通告资格预审发售招标文件踏勘现场、招标答疑接收投标文件开标（废标的条件）评标(评标方法）定标（时限）招标准备备阶段招标投标标阶段决标成交交阶段“废标标”投标或者者投标文文件属下下列情况况之一的的，作为为废标处处理：逾期送达达的或者者未送达达指定地地点的；未按招标标文件要要求密封封的；无单位盖盖章并无无法定代代表人或或法定代代表人授授权的代代理人签签字或盖盖章的；；未按规定定的格式式填写，，内容不不全或关关键字迹迹模糊、、无法辨辨认的;投标人递递交两份份或多份份内容不不同的投投标文件件，或在在一份投投标文件件中对同同一招标标项目报报有两个个或多个个报价，，且未声声明哪一一个有效效；投标人名名称或组组织结构构与资格格预审时时不一致致的；