论商业诽谤行为及其民事法律制裁

论商业诽谤行为及其民事法律制裁论商业诽谤行为及其民事法律制裁论商业诽谤行为及其民事法律制裁 论商业诽谤行为及其民事法律制裁 摘要：商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进展诋毁，造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为，我国仅仅通过?刑法?和?反不正当竞争法?对其进展制止，具有一定的不完善性。只有立足于?民法通那么?，对商业诽谤行为予以民事法律制裁，才可以全面完善对商事主体的保护，维护正常的商业交易秩序。关键词：商业诽谤；虚假事实；公布；实际恶意；法律制裁一、商业诽谤行为的概念和法律待征我们认为，上述对商业诽谤概念的三种界定，都有其合理性，但也都有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为，仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者，不够全面。第二种主张过于抽象，不容易指导理论操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进展了界定，对商业诽谤行为的本质和特征都没有作出阐述。我们认为，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或效劳进展贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为。作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有以下法律特征：第一，商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为，施行商业诽谤行为的主体一定是经营者，即商事主体，不从事经营的其他社会组织或个人，对经营者的商业信誉、效劳信誉和商品声誉进展诋毁和指控的，即使构成了对经营者的诋毁，也不能依商业诽谤行为论处，只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为，理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有失偏颇。事实上，施行商业诽谤的侵权行为人是一般主体，不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者，其他主体如社会组织、消费者以及媒体等，也都可以构成商业诽谤。其理由是：第一，一般施行商业诽谤行为的行为人，应当具有商事主体的身份，但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一[4].非商事主体，如社会组织、个别的消费者或者媒体，诋毁商事主体的商誉，诋毁别人商品或者效劳，尽管行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系，其最终结果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者效劳的信誉，同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的案件，法院已经作出过生效的判决，比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案，该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体，而仅仅是一个个人[5].其次，在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会，为打击某商事主体，针对其商誉、商品或者效劳而发布虚假的报道、虚假的产品排序，对其进展诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体施行，但其行为损害了商事主体的商业利益，应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时，均认为假设主体之间不存在竞争关系，也可能构成商业诽谤，世界知识产权组织1996年?关于反不正当竞争法示范规定?也作了一样的规定。因此，将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴，符合理论的需要，并与世界反不正当竞争立法的开展趋势相合，可以参照。第二，商业诽谤行为所损害的客体具有多重性。商业诽谤行为所损害的客体，就是商业利益，详细分析，那么表现为不同的利益。关于商业诽谤行为的客体，各国立法大都采取详细列举式，其代表立法例为?联邦德国反对不正当竞争法?和?美国侵权行为法重述?。前者将商业诽谤的客体界定为：别人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务；后者为别人的财产〔动产、不动产或无形财产〕、或财产〔动产、不动产或无形财产〕的品质。因此，商业诽谤行为的损害客体尽管是商业利益这种客体，但表现为多重的，既包括对于商誉、财产的诽谤，也包括对于商品和效劳的诽谤。将商业诽谤的详细客体进展区分，具有积极的意义。一是，损害的客体不同，商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例，假设行为人主张某公司的产品有缺陷、不合格或有害[6]，或者声明某公司已经歇业[7]，那么该种侵权行为就被称为致害诋毁〔injuriousfalsehood〕[8]；假设行为人只是对于产品进展诋毁，那么该种侵权行为可被称为商业诽谤；假设行为人针对财产的所有权而非产品的质量进展诋毁，该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤〔slanderoftitle〕[9].当以客体作为标准对于商业诽谤行为作区分后，对于确定适用何种法律进展救济具有积极的意义。二是，损害的客体不同，商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后，对认定不同的行为是否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进展商业诽谤，一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体，非经营者在一般情况下不可以作为损害商誉的诽谤行为的主体，除非非经营者具有明确的成心；但对于商品和效劳的诽谤，行为主体却没有限制，可以为经营者，也可以为非经营者。第三，商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体，假设受害人不是商事主体，就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种[10]，其中商自然人包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙那么介于商自然人和商法人之间。根据诽谤受害人的不同，可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受损害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种，发生在商业领域，其损害对象为商事主体，而一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人进展的诽谤。二为受损害的客体不同。商业诽谤行为损害的客体是商业利益，而一般诽谤行为损害的客体仅指声誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为造成了商业主体商业利益上的损害，假设不产生商业利益上的损害，该诉讼不能提起，而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的声誉。第四，商业诽谤必须具有特定的指向，即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指，商业诽谤所涉及的对象可以被受诽谤人或公众辨识、指认，假设缺乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特定，即行为人明确指出受诽谤主体的身份；另一种为间接特定，即行为人没有明确指明受诽谤人的身份，而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描绘，影射受诽谤主体，此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。通常，对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能，而对于商品或效劳的诋毁，那么可能存在受诽谤人不明的情况。假设经营者、公众或新闻媒体只是对于某类商品、效劳或某技术进展贬损，其并没有暗示上述评论对象与某特定经营者有关，这种情况不构成商业诽谤，因为受诽谤人不特定。二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由〔一〕商业诽谤行为的构成要件1.虚假事实虚假事实是构成商业诽谤最主要的要件。没有这个要件，就不存在“言非其实〞的根底。虚假事实有两个要素：一是，诽谤言辞必须是事实〔fact〕，仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么；评论就是告诉人们自己对某事或某人的看法。言辞失实可以构成诽谤，但评论不公正只可以构成一般的侵权。在详细的案件中，如何判断某一言辞是事实还是评论，法官应当将自己处在一个普通人的地位，参考该言辞产生的环境，推测该言辞可能带来的损害后果来决定是事实还是评论[11].二是，诽谤言辞是虚假的〔fault〕，并含有毁损性〔derogatory〕。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实情况不相符；言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者效劳的社会评价降低，或令其别人对该商事主体敬而远之，导致客户不与其进展交易，消费者不购置其商品或效劳等。在商业诽谤的诉讼中，言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的，而对于言辞虚假性的证明，那么存在不同的规定。大陆法系国家和美国都认为应当由原告证明言辞的虚假性，这意味着原告必须说明言辞的真实情况，而对于被告来讲，对于言辞真实性的证明只是抗辩的一种事由。?荷兰民法典?第195条规定：作为原告应当对有关包含于信息中的事实或者其所暗示的信息中的事实的准确性或完好性……的事实承担举证责任。?美国侵权行为法重述?第651条也规定，原告应当对于陈述的虚伪不实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国那么认为，言辞的真实性应由被告证明，假设被告不可以证明，那么诽谤行为就构成。被告承担举证责任或原告承担举证责任，何者比较合理呢？从原理上说，关于举证责任的分担，罗马法确立了两条规那么：原告有举证的义务；主张的人有证明的义务，而否认的人没有举证的义务[12].对于商业诽谤的侵权行为，原告就是主张的人，因此应承担举证责任；被告是否认的人，因此不承担举证责任。但是，罗马法中“为主张的人〞和“为否认的人〞的位置并不确定，是随着对证明对象的观察角度不同而发生变换的，因此谁是举证责任的承担者是模棱两可的[13].因此，罗马法的举证责任原那么有一定的不合理性。日本法学家石田骧那么认为，举证责任的分担应根据“证据间隔〞确定，间隔证据较“近〞〔取证较易〕的一方就是举证责任的承担者[14].根据该学说，在商业诽谤诉讼中，距“虚假事实〞这一要件较近的一方是原告，原告对自己的情况最为理解，因此，由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此，我们认为，对于“虚假事实〞的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假事实〞是诽谤行为的构成要件，根据“谁主张，谁举证〞的原那么，原告主张商业诽谤的存在，就必须证明“言辞的失实〞。最高人民法院1993年?关于审理声誉权案件假设干问题的决定?及北京市和上海市高级人民法院对此都有相关的规定。2虚假事实的公布商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假事实，对商事主体的商业信誉、商品或者效劳进展诋毁的违法行为。但是，捏造虚假事实只是一个手段而已，并不是侵权行为的构成要件；只有公布虚假事实，才是商业诽谤的构成要件。由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提，因此也必须研究。捏造虚假事实，是指行为人成心编造对某经营者不利的，与其真实情况不相符合的事情，这里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是对事实真相的歪曲。公布虚假事实，是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外的其别人，使别人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有公布，才有可能造成诽谤的后果，因此，虚假事实只有公布，才可以构成商业诽谤。公布行为对于商业诽谤的构成非常重要，但是并不是所有的诽谤言辞一经产生，就构成公布。在美国，公布是个法律术语，意为不管采用何种形式，诽谤性传播已为被诽谤者之外的别人所领悟，即构成诽谤。由此可断定美国法院对于公布要件的认定相当宽松，只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件，也应当采用这样的标准，至于受害人的商业利益的损害是不是严重，那么是后果判断问题，不是公布要件判断问题。公布与否取决于很多因素：第一，行为人是由于成心或过失将诽谤言论传播给受诽谤人以外的第三人，没有过错不应当构成公布行为；第二，对于诽谤言论有消停义务的人，成心不作为或怠于作为，导致该诽谤言论的持续公布，此时该人的行为也构成公布[15]；第三，对于诽谤言论，第三人应当知道并理解，因此仅仅将诽谤性言论传递给不理解该言论的第三人是不构成公布行为的。尽管原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任，但是公布行为的构成一般并不需要原告证明诽谤性言辞已被别人知晓。一般情况下，只要可以合理地推断出将诽谤性言辞传递出去，并且确实被人知道就足够了，所以，诽谤言辞一经电视、播送、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成[16].公布行为分为单一公布行为和多重公布行为，单一公布行为为常见行为，如报刊、播送、电视等传递信息的行为；诽谤言辞同时被二人或二人以上的人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济，只能提起一个诉讼，并且就该赔偿诉讼的实体判决，不管是否有利于原告，同一当事人在同一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止[17].多重公布行为那么不在此限。3商业利益的损害事实商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生，也就是说，在认定商业诽谤行为时，原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益方面的损失。假设仅仅有虚假事实的公布，而没有商业利益的实际损失，那么可能构成侵权，受到法律的一般谴责，但并不构成侵权损害赔偿责任。对此，侵权行为法的要求是明确的。例如，?美国侵权行为法重述?第561条规定，假设法人、合伙及非法人组织体是以营利为目的，行为人所公开传播的虚假事项其营业受到了损害，阻碍了客户与其做交易；假设法人、合伙及非法人组织不以营利为目的，而是依靠社会上财政的援助，行为人借公开传播的虚假事项使社会群众对其评估降低而干预了其活动，此时行为人应当承担责任。美国判例也规定，因消费者批评产品而引起的诽谤案，厂方必需要证明消费者的批评不实给自己造成了实际损失。我国法律也有类似的规定。?关于贯彻执行〈民法通那么〉假设干问题的意见〔试行〕?第一百四十条就将对自然人进展诽谤和经营者进展诽谤导致损害的认定方面作了区分，前者是“造成一定影响〞，即诽谤言辞被公开就足以说明已经发生影响，而后者要求对经营者造成详细损害事实，该损害应当是可算的。因此，假设行为人施行捏造、分布虚假事实，尚未造成损害后果的，或者存在着造成损害后果的可能性，都不能视为已构成商业诽谤行为，最起码不能认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加严格，是因为商事主体从事经营活动，与公众利益亲密相关，公众有权利对商事主体进展监视和批评。另外，商事主体相对于个人来讲，有更强的自我保护才能，一般的诽谤语言不可以对其造成损害。关于商事主体损失的范围，?美国侵权行为法重述?第633条作了规定，可以作为参照：施行商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于，因第三人的行为效力所导致直接的、立即发生的金钱损失；为消减诽谤言辞带来的消极影响而支出的必要费用，包括提起诉讼的费用。由此可见，商事主体的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：因诽谤行为造成的实际经济损失，如退货、商品积压滞销损失；为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用，如调查费、合理的律师费等。间接损失包括：因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同而丧失可得利益的损失；因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及贷款利息等。4.行为主体存在过错行为主体对商事主体的商誉、商品和效劳进展损害的主观要件可以为成心，亦可为过失。商业诽谤的成心，是指行为人明知自己的行为或不行为会造成商事主体商誉、产品或者效劳的贬损，将危害其商业利益，而仍然加以施行或听任损害发生的心理状态。商业诽谤的过失，那么表现为行为人的对诽谤后果采取了不注意的心理状态，使自己的行为造成了商事主体的商誉、产品或者效劳受到了毁损。在涉及商业诽谤行为主体的过错时，应视主体的不同采用不同的标准。〔二〕对于商业诽谤的抗辩事由假设经营者提出商业诽谤的诉讼，那么行为人可主张以下抗辩事由。1.陈述真实假设行为人可以证明其所陈述为真实，就可免责。行为人证明言辞的真实性具有不同的效力。按照英国判例，言辞的真实性应由行为人证明，假设行为人不可以证明，那么诽谤行为就构成，行为人就要承担不利的法律后果。而按照我国法律的规定，行为人证明言辞的真实性是一种抗辩事由，并不采纳英国法的做法。假设行为人可以证明自己的陈述是真实的，并非虚假，即可免责。2.公正评论假设行为人可以证明自己的言论属于公正的评论，亦可免责。可以参考香港?诽谤条例?的规定。该条例认为，“公正评论〞应具备一定的条件，这些条件包括：评论的事项必须与社会公共利益有关；有可靠的事实来源〔包括报章的报道〕；立场应当公正〔但不一定客观〕；没有恶意。在具备上述条件下，即使该评论是片面的、偏激的、具有一定的诋毁性的，也不应