员工竞业禁止研究

员工竞业禁止研究我国于1994年7月5日颁布的《劳动法》没有就员工竞业禁止问题作出规定，只是在第22条中规定，劳动合同可以约定商业秘密保护条款。自《劳动法》实施以来，我国用人单位与劳动者之间的雇佣关系已经纳入法律规制的范围；然而，由于该法对员工竞业禁止缺乏明确的规定，致使因“跳槽”而产生的纠纷越来越多。这种状况，引发了笔者对员工竞业禁止法律制度的思考。一、员工竞业禁止的理论基础（一）忠忠诚事主主：普通通法上雇雇员之默默示义务务“根据英国国普通法法上有关关主仆关关系（mmastteranddseervaant）关关系之理理论，雇雇主与受受雇者之之间是一一种密切切家属关关系（ddomeestiicrrelaatioonshhip），彼彼此负有有法律上上所暗示示（亦即即默示&&mdaash;;&mddashh;&mmdassh;笔笔者注）之之义务（rresppecttiveeobbliggatiionssweereleggalllyiimplliedd），从从而，雇雇主有一一项善待待其仆役役、合法法及合理理加以雇雇佣，而而不让他他（或她她）处于于执行正正常业务务以外危危险状态态之暗示示义务&&helllipp;&hhelllip;;反之，仆仆役即有有一项为为主人提提供勤劳劳而忠诚诚服务、服服从其合合理之命命令、以以尊敬之之态度加加以对待待、在主主人家庭庭中合乎乎道德行行事、以以诚实及及合理注注意方式式来从事事工作，并并要充分分注意其其主人之之利益及及业务之之暗示义义务。”[1]]之所以以为“默示”义务，皆皆因上述述义务并并没有体体现在契契约的明明示条款款中，属属于雇佣佣关系当当事人之之间“约定俗成“、”不言自自明“之义务务，忠诚诚事主才才能保证证雇佣契契约的正正当履行行。普通通法系之之英国是是世界上上产业开开发最早早的国家家，其雇雇佣现象象的存在在和发展展较之其其他产业业国家更更加普遍遍，而调调整雇佣佣关系的的法律积积累亦更更为丰富富。之所所以形成成上述默默示义务务，最根根本的原原因在于于雇佣关关系中身身份属性性过于浓浓重、主主仆关系系十分清清晰所致致。在产业业社会初初期，雇雇主经营营的事业业社会影影响力、竞竞争力、市市场控制制力都十十分有限限，业主主之间的的竞争并并不涉及及过多的的技术秘秘密、经经营秘密密，其经经营方式式大多为为其他业业主所知知晓。应应当说，普普通法系系之雇佣佣关系双双方当事事人之默默示义务务并非其其独有的的社会现现象，这这种默示示义务属属于“常识”性的法法理。之之后，在在大陆法法系国家家的劳动动法中，将将雇佣关关系双方方当事人人之间的的忠诚义义务逐渐渐明示化化，明文文规定雇雇佣关系系双方当当事人具具有相互互合理照照顾、彼彼此诚信信的义务务。对于于雇员而而言，忠忠诚雇主主乃其义义不容辞辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其他同事违反义务怠工，此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实，亦不应张扬，但有更高利益应受保护者不在此限，其他诸如不得为背信行为以获得利益，更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上，在身份属性较强的雇佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的；以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。对于雇雇员而言言，这种种忠诚于于雇主的的默示义义务乃天天经地义义。一方方面，产产生于产产业社会会初期的的雇佣关关系，其其身份属属性非常常强烈，很很少出现现“一仆二二主”之现象象；另一一方面，雇雇主之事事业有限限，不同同雇主之之间的竞竞争并不不激烈。因因此，竞竞业禁止止问题并并没有突突显其相相应的法法律价值值。（二）雇雇主利益益保护：：员工竞竞业禁止止的必要要性在我国国台湾地地区，“民法”第5662条规规定：“经理人人非得商商号之允允许，不不得为自自己或第第三人经经营与其其所办理理之同类类事业，亦亦不得为为同类事事业公司司无限责责任股东东。”“公司司法”第322条对公公司董事事，亦有有类似的的规定。上上述人员员地位非非常特殊殊，承担担竞业禁禁止义务务是基于于其特殊殊身份，一一旦这些些人在职职期间或或离职后后到同类类公司中中任职，将将给原雇雇主带来来巨大的的竞争压压力，设设定必要要的竞业业禁止条条款实属属必要；；但对于于是否将将一般劳劳动者，也也就是所所谓的弱弱势劳工工列为竞竞业禁止止义务的的承担者者，曾经经存在争争论。然然而，弱弱势劳工工成为竞竞业禁止止义务的的承担者者已逐渐渐成为一一种共识识，即劳劳工在雇雇佣期间间或离职职后，如如明确约约定了其其竞业禁禁止义务务，则应应当履行行该义务务。于是是，法律律对员工工竞业禁禁止加以以承认，由由此形成成了宽泛泛意义上上的竞业业禁止概概念。竞业禁禁止义务务的承担担者由董董事、经经理等高高级管理理人员逐逐步扩展展到涵盖盖处于弱弱势地位位的劳工工，这有有其必然然性。在在现代社社会中，雇雇佣关系系双方的的主仆观观念越来来越淡漠漠，使得得雇员对对雇主的的忠诚义义务受到到了挑战战；但雇雇员职业业精神的的日渐树树立和张张扬对雇雇主利益益的保护护发挥着着一定的的作用。不不过，这这种职业业精神一一般取决决于社会会氛围，取取决于雇雇员的道道德观念念，并不不能形成成类似普普通法上上雇佣关关系双方方之默示示义务，或或者说，这这种职业业精神所所包含的的义务并并不是显显性的法法律上之之义务。而而在另一一方面，雇雇主面临临的竞业业压力越越来越大大；同时时，现代代社会中中企业开开发之技技术秘密密和营业业秘密，也也就是所所谓的商商业秘密密，越来来越成为为企业立立足之必必要条件件。在此此情况下下，保护护雇主和和企业的的商业秘秘密成为为雇主和和企业经经营必不不可少之之一环；；而强化员员工的竞竞业禁止止义务恰恰恰契合合了保护护商业秘秘密的要要求。二、员员工在职职竞业禁禁止目前，离离职竞业业禁止因因缺乏法法律的明明确规定定而成为为人们关关注较多多的问题题；但事事实上，员员工在职职期间竞竞业，其其危害性性较之离离职后的的竞业更更大，因因此，竞竞业禁止止不应止止于离职职竞业禁禁止，而而应当包包括在职职竞业禁禁止。那那么，在在职期间间究竟对对竞业有有何之虞虞呢？回回答这个个问题的的关键，在在于把握握在职竞竞业的可可能性及及其种类类。在职期期间的竞竞业行为为在日常常生活中中并不鲜鲜见，是是为雇佣佣领域之之常见现现象，其其表现主主要集中中在：1.雇雇佣期间间雇员竞竞业之准准备行为为雇员员在约定定的雇佣佣期内，依依据雇佣佣契约履履行其义义务；雇雇佣期间间即将结结束，往往往可能能形成竞竞业的事事实。在在该期间间，雇员员通常存存有及早早安排日日后工作作的念头头，不论论是自己己独立经经营，还还是受雇雇他处，皆皆有这种种改变雇雇佣关系系的动向向。一般般来讲，这这种动向向只要没没有造成成雇主利利益的损损失，就就不应受受到追究究，更不不能将其其认定为为竞业。只只有雇员员在雇佣佣期间利利用雇主主的营业业秘密，或或滥用雇雇主的信信任而从从事营业业时，才才能认定定为竞业业行为。在在我国现现实生活活中，“跳槽”现象非非常普遍遍，根据据我国《劳劳动法》的的规定，劳劳动者只只要履行行了提前前30天天通知的的义务，即即可解约约而“跳槽”。事实实上，许许多“跳槽”者利用用了原雇雇主的资资讯材料料，利用用了原雇雇主的营营业秘密密，获取取了原雇雇主的相相关情报报；在这这种情形形下，雇雇员的行行为应属属于竞业业之准备备行为。2.雇雇佣期间间招揽雇雇主的客客源、接接洽雇主主的供应应商之行行为雇雇员在雇雇佣期间间或雇佣佣行将结结束之时时，准备备另立门门户，自自行创业业，招揽揽雇主之之客源或或接洽雇雇主之供供应商，将将被认定定为竞业业，应承承担相应应的法律律责任。根根据英国国法院的的一个判判决，当当一位牛牛奶商在在受雇佣佣之最后后一天通通知旧雇雇主之顾顾客他将将自行创创业，并并有招揽揽生意之之动作，即即被认为为构成违违反默示示之忠诚诚义务之之举，并并被科处处损害赔赔偿金[[1]112.在在我国现现实生活活中，在在雇佣合合同届满满之前雇雇员准备备辞职自自行创业业者并不不少见；；雇员准准备辞职职自行创创业无可可厚非，且且根据营营业自由由的原则则，他（她她）应具具有参与与竞争的的权利；；但雇员员自行创创业是否否与雇主主形成竞竞业进而而是否应应当受到到禁止，关关键在于于雇员准准备辞职职自行创创业是否否有招揽揽雇主客客源或接接洽雇主主供应商商之嫌；；若存在在上述行行为，则则应认定定为竞业业。3.恶恶意“挖人”事件中中雇员之之竞业行行为恶恶意“挖人”即“挖角”（pooachhingg）。从从严格意意义上讲讲，“挖角”并不属属于雇员员之行为为，一般般是指经经营者利利用其经经济优势势或其他他优惠条条件，吸吸引雇员员从其雇雇主处出出走，投投奔或加加盟自己己的营业业的行为为。判断断“挖角”是否违违法，一一般来讲讲，应考考量“被挖者者”的资深深程度以以及雇主主对其的的依赖程程度；若若“被挖者者”属于雇雇主之“角”，雇主主因“挖人”而蒙受受损失，则则这种“挖角”行为应应承担相相应的法法律责任任。在“挖人”事件中中，若雇雇员与其其他经营营者暗中中勾结，刻刻意被“挖”，则雇雇员的这这种行为为应当被被认定为为在职期期间的竞竞业行为为。4.雇雇员的近近亲属之之“竞业”行为雇员的的近亲属属本身不不是雇主主的员工工，不存存在员工工竞业的的问题。但但是，若若雇员的的近亲属属与雇主主经营同同业仰赖赖于雇佣佣期间之之雇员，或或雇员利利用雇主主的营业业秘密及及其他便便利条件件扶助其其亲属与与雇主竞竞争，则则雇员的的行为应应当构成成劳动法法上的在在职竞业业行为；；雇员应应当承担担违反劳劳动法的的责任，如如被雇主主“合理”地解雇雇。5.“兼差”（mooonllighhtinng）行行为“兼差”行为也也称兼职职行为，它它极易造造成竞业业。目前前，关于于“兼差”行为，调调整雇佣佣关系久久有经验验的普通通法并未未有禁止止性规定定；可见见，“兼差”不宜盲盲目界定定为竞业业。其是是否构成成竞业，要要看几个个方面的的要素：：其一，“兼差”是否同业。如不属于同业，则不构成竞业；如在雇主之竞争对手中“兼差”，当然属于竞业。其二，“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下，则应当属于竞业禁止之列。其三，雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业，尤尤其是演演艺行业业，专属属雇佣非非常普遍遍；既属属专属雇雇佣，雇雇员自然然不能“兼差”，否则则将构成成竞业行行为而承承担法律律责任。6.在在外经营营事业而而与雇主主直接竞竞业雇雇员在被被雇佣期期间，可可否在外外经营事事业，不不能一概概而论。通通常，雇雇员在完完成本职职工作的的前提下下，不占占用工作作时间，所所经营事事业与雇雇主没有有任何竞竞争关系系，则雇雇员可以以在外经经营事业业。但是是，在大大多数情情形下，雇雇员是在在期待雇雇主主动动将其辞辞退后直直接经营营与雇主主存在竞竞争关系系的业务务，这种种情形应应当属于于竞业行行为。此此外，其其他准备备与雇主主竞业的的行为也也属于竞竞业的范范畴，如如招募雇雇主的之之顾客的的行为；；招募雇雇主正在在任职的的员工（“挖人”）；利用现职务之便取得雇主之资讯等。7.协协助他人人与雇主主竞业在我国国现实生生活中，人人们常常常将这种种行为通通俗地称称为“吃里扒扒外”，言外外之意是是雇员在在雇佣期期间与他他人勾结结损害雇雇主的利利益；这这种情形形并非少少见。通通常，雇雇员协助助他人与与雇主竞竞业，有有可能泄泄露商业业秘密，或或者利用用其工作作便利向向其他经经营者提提供有利利于市场场竞争的的条件。然然而，这这种行为为往往难难以取证证，须与与其他法法律制度度相衔接接才能避免免此类竞竞业行为为。“重要英美美法系国国家法院院对劳雇雇双方在在雇佣关关系存续续期间所所签订禁禁止或限限制受雇雇者竞业业自由契契约之合合法性，曾曾做出为为数甚多多之判决决，而这这些国家家学者之之评论意意见也极极为丰富富，几已已成为一一独立之之法域，由由于&llsquuo;我我国&rrsquuo;雇雇主采用用此一方方式来对对受雇者者离职后后竞业之之自由加加诸甚多多障碍，因因此，对对这些国国家法院院在这方方面之相相关判决决，宜做做较深入入之研究究，以供供法院处处理相关关案件时时参考之之用。”[1]]21我我国劳动动法学界界对雇佣佣关系中中的深层层次问题题的研究究尚未展展开，即即使偶有有涉猎也也未及深深入。现现实雇佣佣领域之之活动则则是异彩彩纷呈，上上述在职职竞业行行为不时时出现，这这种社会会现象的的存在实实际上是是劳动力力市场化化的普遍遍现象，绝绝非哪国国哪地的的特色，只只不过对对待这些些竞业行行为法律律调整的的完备程程度有所所不同：：有的国国家的法法律对这这些行为为的规制制完善一一些；而而有的国国家的法法律对这这些行为为的规制制尚存疏疏漏。在在英国，根根据普通通法的精精神，雇雇员对雇雇主承担担着默示示忠诚义义务，雇雇主在雇雇员存在在竞业行行为的情情形下，可可以解雇雇该雇员员，但这这种解雇雇容易引引起“不当解解雇”之讼争争，雇主主之举证证责任自自然难以以避免；；而且，这这还将陷陷入烦琐琐的诉讼讼程序中中，胜负负难料。如如果雇主主与雇员员订有明明示之竞竞业禁止止条款，情情况会好好一些。即便是是得以顺顺利解雇雇该雇员员，但雇雇员因提提前被解解职而可可能被同同业者雇雇佣，由由此产生生新的竞竞业。鉴鉴于此，在在英国的的雇佣实实践中，发发明了“花园休休假”制度，即即雇主与与雇员约约定提前前较长时时间预告告解约，但但在解约约前的相相当时间间内，雇雇主给付付雇员原原有薪资资报酬，雇雇员无需需从事业业务工作作，最多多在花园园中除草草、养花花，以待待预告期期结束，双双方当事事人彼此此权利义义务两清清，雇员员可以到到新雇主主处重新新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间，以时间兑空间的一种无奈之举；这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会，需要斟酌。不过，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题，是否可以“花园休假”之策应对，需要从实践中寻找答案。三、员员工离职职竞业禁禁止（一）员员工离职职竞业禁禁止中用用人单位位的利益益与劳动动者就业业权的权权衡有学者者在研究究英美法法系的员员工竞业业禁止时时指出：：“回顾英英美雇佣佣关系史史，可以以发现对对于劳动动力自由由流动这这件事，其其态度的的演变是是极具讽讽刺性的的。早期期任何劳劳动力流流动自由由予以限限制的契契约，法法院是不不认同的的，特别别是时序序进入十十九世纪纪后，随随着劳力力密集产产业的勃勃兴，企企业主为为了能在在其中得得以有竞竞争力并并存活下下来，很很重要的的条件就就是要能能找到足足够并有有能力的的劳动力力，因此此当时要要能自由由流动是是企业主主视为企企业经营营的必要要条件。&&lsqquo;;竞业禁禁止条款款&rssquoo;显然然与劳动动力自由由流动是是相冲突突的，因因此，早早期法院院对&llsquuo;竞竞业禁止止条款&&rsqquo;;向来拒拒绝接受受。”[3]]不过尽尽管如此此，员工工离职竞竞业禁止止仍然在在包括英英美的各各国确立立下来。从从契约自自由到契契约受限限，体现现了“自由”与“必然”的关系系：早期期企业主主之所以以树立劳劳动力完完全自由由流动的的价值取取向，在在于便于于企业主主获得自自己所需需要的劳劳动力；；当经济济竞争还还未激烈烈到相当当程度时时，这种种劳动力力自由流流动并没没有大的的危害；；当市场场竞争愈愈演愈烈烈，企业业主对有有技术的的劳动力力开始争争夺时，便便有了限限制劳动动力自由由流动的的冲动；；当企业业发展成成为现代代企业，拥拥有了更更多的商商业秘密密和独占占市场的的动机时时，限制制优秀劳劳动力自自由流动动的冲动动就变成成了必然然。离职竞竞业禁止止的产生生有其客客观必然然性，其其引发的的用人单单位的利利益与劳劳动者就就业权的的冲突也也是不可可避免的的。这种种冲突集集中体现现在离职职竞业禁禁止对劳劳动者就就业权的的消极作作用上：：首先，影影响劳动动者生计计。因设设定了竞竞业禁止止条款，劳劳动者不不得在一一定期限限和地域域内就职职于其原原雇主的的竞争对对手，或或参与同同业受雇雇，雇员员再找工工作的机机会大大大降低，甚甚至可能能完全丢丢失“饭碗”；；其二，制制造产业业竞争障障碍。经经济竞争争在一定定意义上上实则是是人才的的竞争，每每个雇主主都从保保护自身身的局部部利益出出发，将将会造成成人才闲闲置和浪浪费；其其三，损损及劳方方利益。资资方可能能滥用优优势地位位，滥置置竞业禁禁止条款款，对劳劳动者及及其家属属的生活活造成不不利影响响。也正是是由于离离职竞业业禁止对对劳动者者就业权权具有消消极作用用，119766年，在在美国纽纽约州的的“Reeed，RobberttsAsssoccsvv.SStraaumaan”一案中中，法官官认为“竞业禁禁止条款款”会使员员工几乎乎成为雇雇主的“人质”[3]]48..笔者认认为，确确立离职职竞业禁禁止是必必要的，但但必须正正确处理理离职竞竞业禁止止所引发发的用人人单位的的利益与与劳动者者就业权权的冲突突。在竞竞业禁止止条款与与劳动者者的就业业权保护护问题上上，如果果从形式式上看，后后者属于于宪法上上的权利利，前者者则属于于私法保保障的范范畴；通通常，当当事人基基于私法法作出的的约定不不能违反反公法规规范，尤尤其是不不得违背背宪法规规范。然然而，规规则总有有例外，当当员工离离职竞业业危害到到雇主的的事业发发展并成成为一个个突出的的社会问问题时，重重新审视视宪法上上的就业业权就很很有必要要；尽管管离职竞竞业禁止止与雇员员就业权权存在冲冲突，但但为了社社会经济济秩序稳稳定，离离职竞业业禁止成成为雇佣佣关系中中的一个个规则是是十分必必要的。（二）员员工离职职竞业禁禁止条款款的性质质与形式式“拟对离职职雇员课课以竞业业禁止义义务，系系属限制制其工作作权及生生存权，必必须有缔缔结劳动动契约时时之合意意、工作作规则上上之规定定或另行行书面约约定等法法律依据据，始可可为之。”[4]那么，离职竞业禁止条款的性质是什么？这是一一个值得得探讨的的问题。目目前，学学术界谈谈论较多多的是离离职竞业业禁止的的约款问问题，也也就是从从契约“两造”（即双双方当事事人）的的角度讨讨论该问问题；但但雇佣领领域工作作规则的的特殊性性，决定定了竞业业禁止问问题同样样不可忽忽视工作作规则的的功能。奥奥地利劳劳工在职职期间内内竞业禁禁止义务务，法无无明文，但但学说及及法院判判决实务务上承认认之；惟惟于劳动动契约终终止后，竞竞业禁止止义务则则仅于双双方当事事人另订订有特别别约定时时，始告告存在。为为了避免免雇主滥滥用优势势经济地地位而迫迫使劳工工签订不不合理之之竞业禁禁止协议议，奥地地利《受受雇人法法》第336条规规定了限限制雇主主滥用优优势地位位的三种种情形，即即：（11）与未未成年人人所签订订之竞业业禁止契契约无效效；（22）竞业业禁止期期限不得得超过11年，且且竞业禁禁止之范范围仅限限于前雇雇主之营营业范围围；（33）有关关竞业之之形态、区区域及期期限不得得过度不不合理而而伤害到到劳工再再就业之之能力。劳劳工违反反竞业禁禁止约定定时，如如契约内内早已约约定违约约罚金条条款，约约定之违违约罚金金过高时时，法院院得本着着衡平之之理由酌酌减。相相对来讲讲，奥地地利对竞竞业禁止止的利用用较为谨谨慎。德德国法律律对离职职竞业禁禁止契约约有如下下限制：：（11）须签签署书面面协议；；（22）以22年为限限；（33）雇主主须负补补偿义务务；（44）须雇雇主有可可受保护护之营业业利益存存在；（5）就就限制之之种类、范范围、时时间、区区域不得得过苛而而致严重重损害劳劳工利益益。法国国成文法法对离职职竞业禁禁止契约约无明文文规定，一一切原则则均由法法院判例例形成；；较特殊殊的是法法国劳资资间有以以团体协协约之方方式来规规范竞业业禁止条条款的趋趋势，主主要针对对弱势劳劳工很难难争取到到合理之之竞业补补偿而设设；此外外，法国国竞业禁禁止协议议条款实实行一部部分无效效全部无无效之法法理[66].可可见，大大陆法系系国家对对待离职职竞业禁禁止协议议大多以以合理为为标准施施以一定定的限制制，由此此使竞业业禁止条条款具有有工作规规则的性性质。离职竞竞业禁止止协议一一般采取取书面形形式；但但是否允允许口头头形式的的离职禁禁止协议议呢？依依笔者之之见，因因竞业禁禁止本身身属于针针对于部部分员工工的特别别协议，因因而应当当采用书书面形式式约定彼彼此之间间的权利利和义务务；加上上员工一一旦离职职，雇佣佣双方当当事人之之间的从从属关系系即随之之消失，相相互之间间的制约约机制逐逐渐消解解，在此此情形下下，如果果单纯以以口头的的形式约约定双方方的权利利义务，或或者单纯纯依所谓谓“诚信原原则”禁止竞竞业，竞竞业行为为将很难难避免。鉴鉴于我国国劳动合合同采用用书面形形式，笔笔者认为为，离职职竞业协协议更应应当以书书面形式式确立雇雇主与雇雇员之间间的权利利义务。至至于离职职竞业禁禁止协议议是体现现在劳动动合同之之中，还还是另行行约定协协议，对对离职竞竞业禁止止效力而而言无关关宏旨。此此外，离离职竞业业禁止协协议能否否以格式式附合形形式体现现？笔者者认为不不能一概概而论：：若格式式附合契契约是在在长期雇雇佣实践践中形成成的，且且对雇佣佣关系双双方当事事人相对对公平，则则该格式式附合契契约是可可以接受受的；但但离职竞竞业禁止止协议针针对的是是不同雇雇员，其其承担的的竞业禁禁止义务务不尽相相同，因因而，应应慎用格格式附合合契约。目目前，我我国劳动动合同大大多实行行格式附附合形式式，劳动动者只有有“附合”的可能能，否则则就难以以获得一一个“饭碗”，这意意味着格格式合同同并非天天经地义义。劳动动合同属属于私法法之上之之国家干干预性契契约，对对不公平平劳动合合同格式式条款进进行监督督检查，应应当属于于公法介介入的空空间。离职竞竞业禁止止除双方方当事人人通过契契约形式式约定之之外，是是否还有有其他形形式的竞竞业禁止止方式？？在笔者者看来，在在现代企企业中，并并非任何何事务都都须事无无巨细地地通过契契约的形形式来约约定，随随着企业业组织制制度的不不断完善善和经营营管理的的日益专专业化，工工作规则则作为企企业制度度的组成成部分发发挥着越越来越大大的作用用。工作作规则是是通过法法定程序序制定的的约束雇雇佣双方方当事人人行为的的准则，应应当说，工工作规则则不是单单方意志志的反映映，而是是双方在在组织规规则下的的整体意意志的反反映。即即便工作作规则中中确定的的某个工工作岗位位的竞业业禁止义义务相对对较重，也也是个体体服从全全局的一一种安排排，并非非针对某某个个体体的歧视视。当然然，如果果这种规规则的制制定与竞竞业行为为发生的的时间次次序颠倒倒，换言言之，竞竞业行为为先发生生，工作作规则后后出现，这这样的工工作规则则将承受受诚信原原则的考考量。是否存存在立法法先定之之竞业禁禁止规定定？笔者者以为当当然存在在。在劳劳动法领领域，基基准的重重要作用用显然是是不容忽忽视的，竞竞业禁止止约定不不得超越越基准，如如竞业禁禁止的期期限、经经济补偿偿的底线线、违约约金的最最高限制制等，大大多直接接规定在在法律之之中。这这些竞业业禁止之之基准，是是充分考考虑了雇雇主和雇雇员双方方面的利利益之后后所作出出的权衡衡，是平平衡劳资资利益长长期经验验的总结结。但是是，竞业业禁止之之基准又又不能替替代竞业业禁止协协议之约约定，哪哪些属于于基准之之强行法法范畴，哪哪些属于于双方当当事人可可以约定定之范畴畴，当认认真思索索，否则则，法律律规范的的出台，导导致不理理性的法法律后果果，挽救救之难将将不止于于修改法法律那样样简单。（三）员员工离职职竞业禁禁止协议议的内容容离职竞竞业禁止止协议一一般应当当包括如如下内容容：1.离离职竞业业的期限限离职职竞业意意味着人人力资源源在一定定期限内内的闲置置，因此此，禁业业期限的的确定，需需要在保保护原雇雇主利益益的同时时，将劳劳动者的的利益纳纳入考量量。离职职竞业期期限必须须把握好好“度”，单纯纯“以金钱钱换时间间”，给予予劳动者者足额的的经济补补偿，甚甚至以高高于劳动动者工作作时的待待遇的补补偿换取取劳动者者不工作作，并不不当然具具有合理理性。笔笔者认为为，离职职竞业禁禁止协议议约定之之期限一一般不宜宜超过33年。2.离离职竞业业的行为为除禁禁止到同同行业其其他雇主主处就职职外，雇雇员不得得直接开开展与原原雇主相相同事业业，不得得挖走原原雇主之之现职员员工，等等等。在在协议中中列举上上述竞业业行为，可可以尽量量避免纷纷争；出出现纠纷纷时也可可获得化化解的依依据。3.离离职竞业业之的地地域竞竞业地域域范围应应依据雇雇主经营营事业的的影响力力确定，在在一般情情况下，非非全国范范围禁止止之事业业发展，不不宜约定定全国范范围内之之竞业禁禁止协议议；对于于掌握特特有商业业秘密、有有特别技技能之员员工约定定的竞业业地域范范围可以以宽泛一一些，而而对于一一般劳动动者，则则不一定定约定范范围过宽宽的地域域限制。此此外，与与此相关关的一个个问题是是：离职职竞业禁禁止能否否约定离离职后不不得在某某特定企企业就职职？对此此，目前前尚未有有学者加加以探讨讨。笔者者认为，离离职竞业业涉及竞竞争法领领域，这这种情况况可能构构成不正正当竞争争，因此此，在通通常情况况下，竞竞业禁止止协议最最好不涉涉及第三三方。4.违违约责任任违约约责任是是在违反反竞业禁禁止协议议时，违违约方承承担的法法律责任任。通过过约定违违约责任任，可以以为守约约方追究究违约方方的法律律责任提提供依据据。5.对对离职员员工的补补偿雇雇员离职职后承担担竞业禁禁止义务务，须以以享有相相应的权权利为前前提；因因此，对对离职雇雇员的经经济补偿偿便显得得尤为重重要。补补偿应当当合理，以以便尽可可能避免免离职雇雇员及其其家属的的生活水水平受到到严重的的影响。关关于补偿偿的标准准，可以以根据具具体情况况在以下下几种方方案中选选择约定定：（11）有限限补偿，一一般指原原雇主对对竞业禁禁止之雇雇员给予予的补偿偿低于其其同期薪薪酬标准准；（22）足额额补偿，这这是一种种类似于于“花园休休假”式的补补偿，即即补偿标标准不低低于雇员员在职期期间的待待遇水准准；（33）超额额补偿，即即超过雇雇员受雇雇期间的的收入水水平的补补偿。这这种情况况较为少少见，但但并非不不存在；；对于特特殊雇员员，因其其责任特特殊，原原雇主不不惜将其其就业权权“买断”属情理理中事。四、员员工竞业业禁止的的适用主主体员工竞竞业禁止止的适用用主体为为员工自自不待言言；但将将员工竞竞业禁止止的适用用主体仅仅作这样样的判断断，未免免过于简简单；故故对此有有必要进进一步明明确。（一）经经理人和和董事“现行法律律有关竞竞业禁止止之规定定者，较较重要的的有民法法债篇的的经理人人及代办办商之竞竞业禁止止规定，及及公司法法有关经经理人的的竞业禁禁止规定定。”[6]]经理人人这一角角色，实实质上是是承接公公司资本本所有权权人与劳劳动所有有权人之之间的中中间一类类“特殊”人，对对于公司司资本所所有权人人而言，经经理人就就是雇员员；在许许多情况况下，经经理又承承担了雇雇主的角角色。从从公司制制度日益益完善的的趋势看看，职业业经理人人基本上上被定位位为高级级雇员，经经理人当当然应当当承担员员工竞业业禁止的的义务。在在传统民民法中，本本着诚实实信用原原则，代代理人不不得有害害于委托托人，尤尤其是不不能参与与与委托托人有竞竞争关系系的事业业，因此此，亦可可认为经经理人的的竞业禁禁止义务务是从代代理人忠忠于委托托人的理理论演化化而来的的。因此此，经理理人当属属于员工工竞业禁禁止义务务的承担担者。当当然，经经理人是是否属于于“员工”范畴，这这是一个个敏感问问题。但但笔者认认为，在在当今社社会，职职业经理理人虽然然越来越越显示出出其职业业性，但但其高级级“打工仔仔”的角色色，决定定了经理理人属于于广义的的员工，应应当承担担员工竞竞业禁止止义务。董事是是否是员员工竞业业禁止义义务的承承担者？？关于这这一问题题，笔者者认为，员员工竞业业禁止针针对雇佣佣关系中中的员工工，此乃乃基本命命题。所所竞之“业”乃一职职业，而而非业务务。当然然，竞业业禁止肯肯定会与与业务有有联系，但但竞业禁禁止是针针对职业业而言的的。公司司董事是是否是竞竞业禁止止义务的的承担者者，关键键要看公公司董事事是否属属于受雇雇者，如如果是独独立董事事，他（她她）当然然应当承承担竞业业禁止义义务；如如果一般般董事有有竞业行行为，则则应当以以公司法法基本理理论诠释释当事人人之间的的权利义义务关系系，而不不能一提提竞业禁禁止，就就不管何何种主体体都要适适用。（二）劳劳工此所谓谓“劳工”，谓普普通员工工。“关于没没有特殊殊技能，技技术，且且职位较较低，处处于弱势势的劳工工，纵使使相同或或类似业业务的公公司任职职，亦无无妨碍原原雇主之之可能，此此时竞业业禁止应应认定为为拘束劳劳工转业业自由&&helllipp;&hhelllip;;”[7]]在产业业欠发达达的社会会，产业业的科技技含量较较低，普普通劳工工是纯粹粹的体力力出卖者者；在此此情形下下若对其其课以竞竞业禁止止义务，则则权利义义务关系系极不平平衡。然然而，在在现代社社会中，劳劳工概念念已非118、119世纪纪之劳工工概念，尤尤其伴随随着信息息社会的的来临以以及劳资资矛盾的的日益缓缓和，劳劳工中出出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层层之分；；劳工是是否承担担竞业禁禁止义务务便不可可一概而而论。笔者认认为，是是否对劳劳工课以以竞业禁禁止义务务，应当当考量以以下几点点：其一一，劳工工是否掌掌握了商商业秘密密；其二二，劳工工在原雇雇主之职职位是否否足以影影响到原原雇主的的利益；；其三，雇雇主所从从事业务务是否拥拥有可保保护利益益。若上上述几点点的答案案是肯定定的，则则劳工应应承担竞竞业禁止止义务。当当然，劳劳工竞业业禁止义义务的承承担应以以竞业禁禁止协议议为依据据。（三）特特殊雇员员现代社社会中，创创造财富富之经济济实体可可谓千差差万别，受受雇于这这些实体体中的雇雇员亦分分“三六九九等，七七十二行行”。正如如上文所所言，并并非所有有雇员都都应承担担竞业禁禁止义务务，只是是部分雇雇员，因因其到竞竞争对手手处就职职必然损损害原雇雇主利益益，才衍衍生出竞竞业禁止止问题。一一般来讲讲，雇主主不应对对一般员员工课以以竞业禁禁止义务务，否则则，将侵侵害其生生存权和和工作权权。然而而，部分分特殊雇雇员值得再再考量：：演员、音音乐家、运运动员和和执业医医师等经经过特别别训练、长长期教育育积淀而而成之雇雇员，不不同于一一般雇员员，他们们有特殊殊的才华华和技能能。对于于上述特特殊雇员员，其在在职期间间受竞业业禁止义义务约束束，几乎乎成为所所谓的“行规”；至于于他们离离职后能能否到原原雇主竞竞争对手手处就职职，有两两种认识识倾向：：一种倾倾向认为为，这些些特殊雇雇员之才才华和技技能皆为为其本身身专属，可可以由其其本人自自由处分分；另一一种倾向向认为，这这些特殊殊雇员离离职后，立立即到原原雇主竞竞争对手手处就职职，其才才华和技技能的发发挥虽增增益于新新雇主，但但损害了了原雇主主的利益益，故应应禁止。笔笔者认为为，我国国竞业禁禁止立法法初涉该该问题，应应当积累累一些经经验，分分析上述述特殊雇雇员离职职后与原原雇主发发生纠纷纷的形态态、原因因等，之之后再做做决断。五、员员工竞业业禁止与与商业秘秘密保护护之间的的关系探讨员员工竞业业禁止，有有必要触触及它与与商业秘秘密保护护的关系系问题。笔笔者认为为，竞业业禁止有有负担商商业秘密密保护义义务的竞竞业禁止止和非负负担商业业秘密保保护义务务的竞业业禁止之之分。下下面分别别加以探探讨。（一）负负担商业业秘密保保护义务务的竞业业禁止雇员承承担商业业秘密守守密义务务，是竞竞业禁止止涉及最最多的问问题。之之所以设设置竞业业禁止制制度，在在于雇主主在客观观上存在在需要保保护的利利益；而而这种利利益又多多为商业业秘密。要要求雇员员承担商商业秘密密守密义义务而设设置之竞竞业禁止止约款，又又分在职职竞业禁禁止和离离职竞业业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中，用何种方法获得知悉之事实，即不论受雇主信赖，或用不法手段获知者，均均应守密密。“[2]]1755雇员在在劳动关关系存续续期间所所承担的的商业秘秘密守密密义务，实实质上是是雇员对对雇主之之忠诚义义务和诚诚信义务务的要求求，虽然然现代企企业制度度使”雇主“之人格格越来越越抽象，忠忠诚义务务之观念念逐步淡淡化，但但诚信义义务不能能免除，雇雇员受雇雇期间应应当承担担保守雇雇主商业业秘密的的义务。我我国台湾湾地区”劳动基基准法“第122条第（五五）项就就规定：：故意泄泄露雇主主技术上上之秘密密，致雇雇主受有有损害者者，雇主主无须预预告即可可终止劳劳动契约约。作为为强行法法之规范范，雇员员在职期期间违反反保守商商业秘密密义务，将将面临被被解职的的危险。雇雇员离职职后承担担商业秘秘密保护护义务，大大多数情情况下是是通过离离职竞业业禁止协协议所达达