实务《劳动合同法》讲义

1、实务劳动合同法新法实操技巧主要内容容：劳动合同同订立中中的问题题劳动合同同履行中中的问题题劳动合同同的解除除和终止止中的问问题如何解雇雇严重违违纪的员员工？一、劳动动合同订订立中的的问题劳动合同同：劳动合同同是确立立用人单单位和劳劳动者之之间权利利与义务务关系的的协议。劳动合同同期限分分三种：固定期限限无固定期期限（无无终止时时间）以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同（约约定以某某项工作作的完成成为合同同期限）劳动者上上班方式式两种：全日制用用工非全日制制劳动用用工以小时计计酬为主主，在同同一单位位每日工工作不超超4小时，每每周不超超24小时的用用工形式式劳动合同同订立程程序1、审查劳

2、劳动者主主体资格格劳动者年年龄审查查劳动者学学历、资资格和经经历等审审查审审查劳动动者是否否与其他他用人单单位存在在劳动关关系查查验劳动动者的身身体健康康状况防止录用用到有潜潜在疾病病、残疾疾、职业业病的劳劳动者，增加用用人单位位的经济济负担和和法律风风险。PS：乙肝病病毒携带带者与乙乙肝患者者的界定定肝功能情情况作为为衡量标标准。2、履行告告知义务务。用人单位位在录用用前应将将工作内内容、条条件、地地点、劳劳动报酬酬、职业业病危害害、安全全生产状状况告知知劳动者者。3、签订劳劳动合同同、约定定保密协协议及竞竞业限制制协议。PS：竞业限限制以公公司支付付限制竞竞业补偿偿金为生生效要件件，公司司

3、不支付付限制竞竞业补偿偿金的限限制竞业业条款无无效。但但，保密密条款是是员工应应履行的的义务，无论限限制竞业业条款是是否生效效,员工都必必须遵守守保密协协议，不不遵守保保密协议议对公司司造成损损失的仍仍就保密密协议相相应条款款对公司司做出赔赔偿。案例：南昌一家家大型电电信网络络公司聘聘用了3位大学生生到自己己的技术术研发部部工作。不久，这3位大学生生先后辞辞职，并并开设了了自己的的公司，从事类类似项目目开发、经营。这家公公司得到到消息后后，以盗盗用公司司商业秘秘密，违违反竞业业限制等等为由，将3名大学生生告上法法庭。解读1：不是每每位员工工都要签签竞业限限制协议议劳动合同同法第二十四四条规定定

4、，签订订竞业限限制的人人员，只只限于用用人单位位的高级级管理人人员、高高级技术术人员，以及其其他负有有保密义义务的人人员。“竞业限制制协议”的限制范范围、地地域、期期限由用用人单位位与劳动动者双方方约定。与劳动动者签订订了“竞业限制制协议”，劳动者者辞职或或是被解解聘，单单位若要要求劳动动者遵守守竞业限限制协议议必须按按月给劳劳动者发发放经济济补偿。解读2：两年内内不能在在同行业业找活在解除或或者终止止劳动合合同后，签订竞竞业限制制的人员员在两年年内，不不得在与与本单位位生产或或者经营营同类产产品、从从事同类类业务的的有竞争争关系的的其他用用人单位位就业，劳动者者本人也也不能自自己开业业生产、

5、经营同同类产品品。4、办理入入职手续续。办理入职职手续应应在劳动动合同签签订后进进行，入入职手续续包括入入职登记记、提交交入职材材料、办办理报到到等。5、发放劳劳动合同同 。劳动合同同应在办办理入职职手续完完毕后将将劳动合合同交付付劳动者者并由劳劳动者签签收。签订劳动动合同应应注意的的几个内内容合同文本本合同期限限岗位、地地点正常时间间工资扣缴费用用附件约定定时间起算算点应注注意写出所有有工作地地点当地最低低标准五金、四四费、借借款等员工手册册、补充充协议合同中试试用期的的约定：劳动合同同期限3个月以上上不满1年的，试试用期不不得超过过1个月；劳劳动合同同期限1年以上不不满3年的，试试用期不不

6、得超过过2个月；3年以上固固定期限限和无固固定期限限的劳动动合同，试用期期不得超超过6个月。以以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同或者者劳动合合同期限限不满3个月的，不得约约定试用用期。而而且，试试用期包包含在劳劳动合同同期限内内。案例：21岁的林枫枫是南昌昌某高校校大四学学生，明明年将参参加工作作。目前前，林枫枫在一家家单位试试用，但但是4个月过去去了，现现在的单单位仍然然没有给给她转正正。“现在单位位的录用用员工到到底要试试用多久久啊？”试用期工工资的约约定问题题：劳动合同同法对试用期期劳动者者工资水水平也有有具体规规定：劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位同岗岗位最低低

7、档工资资或者劳劳动合同同约定工工资的80%，且不得得低于用用人单位位所在地地的最低低工资标标准。二、劳劳动合同同履行中中的问题题劳动合同同续签、变更程程序（1）、征求求意见用人单位位应在合合同届满满前30日向劳动动者征求求意见，征求意意见应采采用书面面形式。（2）、签订订书面劳劳动合同同或变更更协议。合同到期期后，如如不续签签，或不不签订书书面合同同，形成成事实劳劳动关系系，劳动动者不仅仅享有劳劳动法上上所有的的劳动者者的权利利，更有有可能导导致双倍倍支付工工资并形形成无固固定期限限劳动合合同的情情形，增增加了企企业用工工成本。调岗、调调薪的问问题随着企业业的经营营变化，对于劳劳动合同同期限较

8、较长的劳劳动者，调动岗岗位可能能在所难难免。但但企业能能否单方方对劳动动者调整整岗位，变动薪薪酬？是是否符合合法律规规定？我认为:（1）、岗位位薪酬是是劳动合合同的必必备且主主要条款款，从合合同法上上来说，调岗、调薪属属于劳动动合同变变更的范范畴，而而变更合合同内容容，法律律规定必需要双双方就变变更内容容协商一一致。（2）、实践践中，劳劳动者认认为:岗位薪水水是劳动动合同的的内容，调岗、调薪需需协商一一致。用用人单位位认为:调岗、调调薪属于于用工自自主管理理权范畴畴。（3）、仲裁裁司法机机关的主主要态度度为：首首先，承承认和保保护企业业的用工工自主权权，即允允许企业业根据生生产经营营需要进进行

9、调岗岗调薪。其次，承认的的同时，防止企企业对此此权利的的滥用，如不支支持随意意变更劳劳动合同同侵犯劳劳动者权权益。最最后，为为防止权权利滥用用，企业业应对其其调岗调调薪行为为举证说说明其具具有“充分合理理性”思考：如如何证明明是否具具有“充分合理理性”？如何举证证“调岗”“调薪”的合理性性根据劳动动合同法法第四十十条相关关规定：有下列情情形之一一的，用用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知劳动者者本人或或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资后，可以解解除劳动动合同：（一）劳劳动者患患病或者者非因工工负伤，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事原工工作，也也不能从从事由用用人单位位另行安安排的工工

10、作的；（二）劳劳动者不不能胜任任工作，经过培培训或者者调整工工作岗位位，仍不不能胜任任工作的的；（三）劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观情况发发生重大大变化，致使劳劳动合同同无法履履行，经经用人单单位与劳劳动者协协商，未未能就变变更劳动动合同内内容达成成协议的的。PS：这就要要求我们们要做好好合同变变更前的的面谈以以及书面面记录工工作。（4）、如何何应对调调岗、调调薪的法法律要求求？a、制定完完备的岗岗位职责责（岗位位职责细细化）b、在劳动动合同条条款中增增加调岗岗调薪的的弹性条条款（如如：“甲方可以以根据生生产和工工作需要要，升降降乙方的的职务，调整乙乙方的工工作岗位位，乙方方愿意服服从甲

11、方方的安排排”；“甲方可根根据企业业实际经经营状况况、内部部规章制制度、对对乙方考考核结果果，以及及乙方的的工作年年限、奖奖罚记录录、岗位位变化等等，调整整乙方的的工资水水平，但但不低于于省最低低工资标标准”）c、在规章章制度中中进一步步规定调调岗、调调薪条件件d、做好日日常管理理和绩效效考核工工作加班工资资问题劳动法44条规定：延长时时间工工资的150%休息日工工作不能能补休的的200%法定休假假日安排排工作的的 支付付300%职工带薪薪年休假假条例不不能安安排年休休假的日日工资资收入的的300%支付。何为加班班？工作作超过法法定工作作时间，休息日日节假日日安排工工作。每每天工作作8小时，每

12、每周工作作不超过过40小时。加加班工资资如何计计算？依依据劳动动部发（2008）3号文，劳劳动者年年工作日日：250天/年（365-104-11）月工作作日：20.83天（250/12）；月计计薪天数数为：21.75天，日工工资=月工资收收入/21.75天，小时时工资=日工资/8。如劳动动合同约约定工资资标准过过高的话话，对于于计算加加班工资资，那将将是很大大的一笔笔。对于于需经常常要加班班的企业业，如何何应对？我认为：（1）、减少少节假日日加班。法律规规定，休休息日加加班的，可以通通过补休休而不用用支付加加班费，但对于节节假日加加班的，不可以以补休，必须按按规定支支付加班班费。（2）、加班班

13、的审批批（劳动合合同法等等规定，用人单单位安排排加班的的，需支支付，但但并未规规定劳动动者自愿愿加班的的，须支支付，所所以，我我们可以以在劳动动合同中中或规章章制度中中，约定定或规定定加班须须审批同同意，否否则不视视为加班班。另外外，加班班须审批批，仲裁裁中劳动动者难以以举证加加班的事事实。）（3）、合同同约定加加班的工工资基数数。（4）、工资资表制作作的技巧巧。常规工资资表：员员工工资资=基础工资资岗位位工资工龄工工资奖奖金津津贴重新制定定工资表表：员工工工资=标准工资资+加班工资资+交通费、通讯费费等（5）、实行行不定时时工作制制、综合合计算工工时工作作制。工时制有有三种：通常是标标准工时

14、时制。不定时工工作制（工作时时间不受受固定时时数限制制的工时时制度，如高级级管理人人员、业业务员、长途运运输司机机、出租租汽车司司机、港港口仓库库装卸工工等）。不定时时工作制制不存在在加班的的问题。PS：现广东东省不定定时工作作制已无无需向行行政机关关审批。综合计算算工时工工作制（以标准准工作时时间为基基础，以以一定的的期限为为周期，综合计计算工作作时间的的工作制制度，适适用于交交通铁路路等行业业工作性性质特殊殊需连续续作业的的职工，以周月月季年为为周期）。周期期内总工工作时间间不超过过标准时时间累计计数不为为加班。对定单单生产或或有淡旺旺季生产产的企业业非常有有好处，建议采采用此工工时工作作

15、制。三、劳动动合同的的解除和和终止（一）、劳动者者解除劳劳动合同同，用人人单位应应当支付付经济补补偿金的的9种情形：1、用人单单位未按按劳动合合同约定定提供劳劳动保护护或者劳劳动条件件，劳动动者解除除劳动合合同的；2、用人单单位未及及时足额额支付劳劳动报酬酬，劳动动者解除除劳动合合同的；3、用人单单位低于于当地最最低工资资标准支支付工资资，劳动动者解除除劳动合合同的；4、用人单单位未依依法为劳劳动者缴缴纳社会会保险费费，劳动动者解除除劳动合合同的；5、用人单单位的规规章、制制度违反反法律、法规的的规定，损害劳劳动者权权益，劳劳动者解解除劳动动合同的的；6、用人单单位以欺欺诈、胁胁迫的手手段或者

16、者乘人之之危，使使劳动者者在违背背真实意意思的情情况下订订立或者者变更劳劳动合同同，劳动动者解除除劳动合合同的；7、用人单单位以暴暴力、威威胁或者者非法限限制人身身自由的的手段强强迫劳动动，劳动动者解除除劳动合合同的；8、用人单单位违章章指挥、强令冒冒险作业业危及劳劳动者人人身安全全，劳动动者解除除劳动合合同的；9、法律、法规规规定的其其他情形形。（二）、用人单单位解除除或者终终止劳动动合同，应当向向劳动者者支付经经济补偿偿金的12种情形：1、用人单单位提出出协商解解除劳动动合同，并与劳劳动者协协商一致致而解除除劳动合合同的；2、劳动者者患病或或非因工工负伤，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事

17、原工工作，也也不能从从事用人人单位另另行安排排的工作作，用人人单位提提前30日通知劳劳动者解解除劳动动合同的的；3、劳动者者不能胜胜任工作作，经过过培训或或者调整整工作岗岗位，仍仍不能胜胜任工作作，用人人单位提提前30日通知劳劳动者解解除劳动动合同的的；4、劳动合合同订立立时所依依据的客客观情况况发生重重大变化化，致使使劳动合合同无法法履行的的，经用用人单位位与劳动动者协商商，未能能就变更更劳动合合同内容容达成协协议，用用人单位位提前30日通知劳劳动者解解除劳动动合同的的；5、用人单单位依照照企业破破产法规规定进行行重整，依法裁裁减人员员的；6、用人单单位生产产经营发发生严重重困难，依法裁裁员

18、的；7、企业转转产、重重大技术术革新或或者经营营方式调调整，变变更劳动动合同侯侯，仍需需裁减人人员的；8、其他因因劳动合合同订立立时所依依据的客客观经济济情况发发生重大大变化，致使劳劳动合同同的无法法履行，用人单单位依法法定程序序裁减人人员的；9、劳动合合同期满满，劳动动者同意意续签劳劳动合同同而用人人单位不不同意续续订劳动动合同，由用人人单位终终止固定定期限劳劳动合同同的；10、用人单单位被依依法宣告告破产而而终止劳劳动合同同的；11、因用人人单位被被吊销营营业执照照、责令令关闭、插销或或者用人人单位提提前解散散而终止止劳动合合同的；12、法律、行政法法规规定定的其他他情形。（三）、用人单单

19、位支付付经济补补偿金的的标准经济补偿偿按照劳劳动者在在本单位位工作的的年限，每满一一年支付付一个月月工资的的标准向向劳动者者支付。六个月月以上不不满一年年的，按按一年计计算；不不满六个个月的，向劳动动者支付付半个月月工资的的经济补补偿。支付经济济补偿金金的时间间解除或者者终止劳劳动合同同，用人人单位依依法向劳劳动者支支付经济济补偿的的，应当当在劳动动者按照照约定与与用人单单位办结结工作交交接时支支付。解除劳动关系 普通工资 （低于三倍市平均工资）高薪（高于三倍市平均工资）合法解除1个月本人平均工资*工龄3倍市平均工资*工龄（最多支付12个月）违法解除合法情形正常经济补偿金的2倍合法情形正常经济

20、补偿金的2倍逾期支付额外支付赔偿金的50%-100%额外支付赔偿金的50%-100%案例：小王于2005年6月15日入职成成都高新新区某公公司，月月薪人民民币4000元。劳动动合同每每年一签签，2007年6月14日，公司司与小王王又签订订了一年年期劳动动合同，合同期期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，劳动动合同期期满，公公司决定定不再续续签劳动动合同，终止了了与小王王的劳动动合同。问题1:2008年6月14日双方劳劳动合同同终止，公司是是否需要要向小王王支付经经济补偿偿金?如何支付付？答：劳动动合同终终止，公公司支付付经济补补偿的年年限是从从2008年1月1

21、日开始计计算（新新法自2008年1月1日期执行行），工工作年限限不满六六个月的的，向劳劳动者支支付半个个月工资资的经济济补偿金金。因此此公司应应当向小小王支付付经济补补偿金2000元（小王王工资4000元*0.5个月）。小王2005年至2008年1月1日前的工工作年限限，公司司不支付付经济补补偿金。问题2：同上案例例，如果果2008年5月30日公司强强行解除除劳动合合同，该该如何支支付经济济补偿金金？答：公司司在2008年5月强行解解除劳动动合同属属违法解解决的情情形之一一，如果果小王不不要求履履行劳动动合同的的，则自自2005年6月15日至2007年12月31日的工作作年限（2年零6个半月）

22、公司应应当支付付解除劳劳动合同同的经济济补偿金金为3个月*4000元=12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年年限（不不满六个个月）公公司应当当支付违违法解除除劳动合合同的赔赔偿金，注意支支付的是是赔偿金金而不是是经济补补偿金，赔偿金金标准为为经济补补偿标准准的两倍倍，即4000*0.5*2=4000元。（四）、用人单单位不需需要支付付经济补补偿金的的12种解除条条件在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的（单位位提供证证据）严重违反反用人单单位的规规章制度度的严重失职职、营私私舞弊，给用人人单位造造成重大大损害的的劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，对完成成

23、本单位位的工作作任务造造成严重重影响，或者经经用人单单位提出出，拒不不改正的的以欺诈、胁迫的的手段或或者乘人人之危，使对方方在违背背真实意意思的情情况下订订立或者者变更劳劳动合同同的被依法追追究刑事事责任的的劳动者开开始依法法享受基基本养老老保险待待遇而解解除的劳动者死死亡、或或者被人人民法院院宣告死死亡或者者宣告失失踪的用人单位位维持或或者提高高劳动合合同约定定条件续续订劳动动合同，劳动者者不同意意续订而而终止的的（第四四十六条条第五款款）非全日制制用工，随时终终止不支支付补偿偿金（第第七十一一条）劳动者提提出解除除劳动合合同并双双方协商商一致的的不支付付经济补补偿金（用人单单位提出出除外）

24、以完成一一定任务务为期限限的劳动动合同期期满终止止的。（五）、不能解解除劳动动合同的的情况法定的情况违法的后果从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的女职工在孕期、产期、哺乳期的连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的法律、行政法规规定的其他情形向劳动者支付两倍经济补偿标准的赔偿金（每年两个月工资）（六）、关于无无固定期期限的劳劳动合同同应该签订的情况不签订的后果连续工作满十年的用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

25、同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的事实劳动关系满一年的视为订立无固定期限劳动合同（特殊情况）向劳动者支付两倍经济补偿标准的赔偿金（每年两个月工资）四、如何何解雇严严重违纪纪的员工工1、解雇依依据：严重违反反用人单单位的规章制度度的；严重重失职，营私舞舞弊，给给用人单单位造成成重大损损害的；劳动者者同时与与其他用用人单位位建立劳劳动关系系，对完完成本单单位的工工作任务务造成严严重影响响，或者者经用人人单位提提出，拒拒不改正正的；2、关于“严重违反反”和“重

26、大损失失”的标准问问题：在解雇前前还是先先提出改改正要求求（书面面），限限令员工工在三日日内提供供解除劳劳动合同同的书面面证明，如果拒拒不提供供的，予予以解雇雇。案例：南昌洪城城大市场场一家企企业为了了约束员员工，制制定了严严厉的规规章制度度。员工工认为这这些规章章制度不不合理，但企业业负责人人说“我是老板板，我说说了算！”解读：重重要规章章制度须须经职工工讨论实实践中中，有些些用人单单位的规规章制度度本身就就是“霸王制度度”，这种单单方的规规定很难难保证员员工的利利益，因因此劳动合同同法规定直接接涉及劳劳动者切切身利益益的规章章制度或或者重大大事项时时，不再再是用人人单位一一方说了了算，这这样能更更好地维维护劳动动者的合合法权益益。劳动合同同法规定，用用人单位位在制定定、修改改或者决决定有关关劳动报报酬、工工作时间间、休息息休假、劳动安安全卫生生、保险险福利、职工培培训、劳劳动纪律律以及劳劳动定额额管理等等直接涉涉及劳动动者切身身利益的的规章制制度或者