合同法规精讲7

1、 第七章 合同保全制度 第一节概 述 第二节代位权 第三节撤销权第一节合同保全全概述一、概念与特特征二、保全与担担保的区区别一、概念念与特征征合同保全全：指为为使合同同债权人人的债权权不受债债务人不不当行为为的损害害而对合合同债权权人的债债权采取取的保护护措施。特征：合同保保全是合合同相对对性的规规则的例例外，即即对对内内效力的的突破。合同保保全以合合同成立立且有效效为条件件。保全的的目的是是确保债债权人债债权的实实现。二、合同同保全与与合同担担保的区区别二者的目目：保障障合同债债权的实实现。但但有区别别：合同担担保没有有超出合合同对内内效力的的范畴；而合同同保全则则是债权权对外效效力的体体现

2、。合同担担保主要要是由当当事人约约定产生生；而合合同保全全则直接接由法律律规定。担保对对债权的的保障更更为积极极。担保保权人可可以占有有担保人人提供的的财物，并享有有优先受受偿权，或请求求担保人人承担责责任；保保全制度度中，债债权人并并不控制制实现债债权的财财产。合同担担保通常常在债务务人不履履行债务务的情况况下适用用；而合合同保全全是为了了防止因因债务人人财产不不当减少少给债权权人带来来严重损损失而设设定的。第二节代代位权权案例例一、概念念与特征征(示意图)二、代位位权与代代理权的的区别三、代位位权行使使的条件件四、代位位权的行行使五、代位位权行使使的效力力附合同法司司法解释释第20条的理解

3、解债权人优优先受偿偿的原因因案例例A县甲借给给B县乙10万元，B县乙借给给C县丙20万元，此此两项借借款均已已届还款款期限，甲急于于用款，但经调调查了解解乙无力力还款，便多次次催促乙乙向丙索索还欠款款，乙置置之不理理。请问：1、在已知知乙无力力还款的的情况下下，甲欲欲实现债债权，可可行使何何种权利利?2、甲基于于第1问中所指指的权利利，如果果提起诉诉讼，如如何确定定乙和丙丙的诉讼讼地位?3、甲提起起第2问中所指指的诉讼讼，什么么地方的的人民法法院具有有管辖权权？4、假设甲甲提起第第2问中所指指的诉讼讼。法院院受理后后，D县丁又提提出乙欠欠其5万元货款款.到期无力力归还，因此，丁采取取与甲同同样

4、的实实现债权权的方式式，向该该法院起起诉。这这种情况况下，法法院对甲甲和丁各各自提起起的诉讼讼如果合合并审理理，甲和和丁在民民事诉讼讼上是什什么关系系?5、假设甲甲提起第第2问中所指指的诉讼讼，但没没有足够够的证据据证明乙乙与丙之之间存在在借贷关关系，法法院是否否应当受受理起诉诉?为什么?6、假设甲甲提起第第2问中所指指的诉讼讼，诉讼讼过程中中法院得得知乙与与丙之间间的借贷贷关系存存在争议议，并根根据双方方签订的的仲裁协协议正在在进行仲仲裁，法法院对甲甲提起的的诉讼应应当如何何处理？为什么么？7、假设出出现第4问所述的的情况，一审法法院判决决支持甲甲和丁的的诉讼请请求，丙丙提起上上诉，在在第二

5、审审程序中中甲又向向法院提提出乙除除欠其10万元借款款外,还拖欠货货款8万元，请请求采取取同样的的诉讼方方式实现现这一债债权，从从程序上上看，法法院应当当如何处处理这一一诉讼请请求？、假设设在第二二审程序序中，二二审法院院发现本本案一审审的审判判长是原原告人甲甲的前妻妻，未进进行回避避，二审审法院可可以作何何程序上上的处理理？（分析）参考答案案：1、行使代代位权诉诉讼。2、甲以丙丙为被告告，以乙乙为第三三人。3、丙的住住所地C县人民法法院管辖辖4、甲和丁丁为共同同原告。5、法院不不予受理理。6、中止甲甲提起的的诉讼。7、法院可可依自愿愿原则就就甲新增增加的8万元诉讼讼请求中中的5万元进行行调解

6、，调解不不成的，告知甲甲另行起起诉，对对另外3万元，则则不予支支持。8、二审法法院应裁裁定撤销销原判，发回重重审。一、代位位权的概概念与特特征代位权：指因债债务人怠怠于行使使其对第第三人享享有的到到期债权权，对债债权人的的债权造造成损害害的，债债权人可可以自己己的名义义代位行行使债务务人的债债权的权权利。特征有：代位权权是债权权人因债债务人怠怠于行使使其到期期债权而而向次债债务人行行使债务务人权利利的权利利。代位权权是一种种法定权权能，无无论当事事人是否否约定代位权权是债权权人以自自己名义义行使债债务人的的权利代位权权为实体体权利，而非诉诉讼权利利。代 位权权示示 意图图金钱之债债甲乙乙（债权

7、人人）（债债务人）金钱之债债金钱之债债丙(次债务人人)二、代位位权与代代理权的的区别A、产生方方式不同同。代位位权是债债权人享享有法定定权利。而代理理权除法法定代理理外，属属意定性性质。B、名义不不同：代代位权是是债权人人以自己己名义；代理权权为代理理人以被被代理人人名义。C、权限不不同：代代理人的的权限是是委托、指定、法定的的范围以以内；代代位权人人的权限限是债权权人的债债权范围围以内；D、诉讼资资格不同同：代理理人在代代理权范范围内不不具有原原告资格格；代位位权人具具有原告告资格；E、后果不不同：代代理的法法律效果果归于被被代理人人；代位位的法律律效果是是债权人人债权的的实现。三、代位位权

8、行使使的条件件1、债权人人的债权权合法。2、债务人人怠于行行使其到到期债权权(应当、能能够行使使权利却却不行使使)，且对债债权人造造成损害害3、债务人人的债权权非专属属于债务务人自身身的债权权。（基于扶扶养关系系、抚养养关系、赡养关关系、继继承关系系产生的的给付请请求权和和劳动报报酬、退退休金、养老金金、抚恤恤金、安安置费、人寿保保险、人人身伤害害赔偿请请求权等等权利）四、代位位权的行行使1.行使的方方式：以以诉讼方方式为之之。2.行使主体体：债权权人（原原告）以以自己的的名义提提起代位位权诉讼讼，被告告为次债债务人，债务人人为无独独立请求求权的第第三人3.行使范围围：不能能超过债债权人的的债

9、权范范围4.行使费用用：合同同法第73条:债权人行行使代位位权的必必要费用用，由债债务人负负担。但但合同法法司法解解释第19条：代位位权诉讼讼中，债债权人胜胜诉的，诉讼费费由次债债务人负负担，从从实现的的债权中中优先支支付。（费用最最终由债债务人承承担，因因为债务务人有过过错，次次债务人人承担费费用后，可向债债务人求求偿。二二者并不不矛盾，一个是是从实体体法的角角度，另另一个是是从程序序法的角角度来看看问题）五、代位位权行使使的效力力1、对债权权人的效效力：代代位权诉诉讼的成成立将使使债权人人获得来来自次债债务人的的清偿。司法解释释第20条：“债权人向向次债务务人提起起的代位位权诉讼讼经人民民

10、法院审审理后认认定代位位权成立立的，由由次债务务人向债债权人履履行清偿偿义务，债权人人与债务务人、债债务人与与次债务务人之间间相应的的债权债债务关系系即予消消灭”。这这样，入入库规则则被打破破了。2、对债务务人的效效力：代代位权行行使的直直接效果果应归属属于债权权人，债债权人的的债权清清偿完毕毕后，债债务人相相应的的的债务消消灭。3、对次债债务人的的效力：债权人人一旦行行使代位位权，则则发生债债权人与与次债务务人之间间的诉讼讼，如代代位权成成立，次次债务人人便应依依据法院院的判决决向债权权人作出出履行。附：对合合同法司司法解释释的理解解合同法司司法解释释第20条：债权人向向次债务务人提起起的代

11、位位权诉讼讼经人民民法院审审理后认认定代位位权成立立的，由由次债务务人向债债权人履履行清偿偿义务，债权人人与债务务人、债债务人与与次债务务人之间间相应的的债权债债务关系系即予消消灭。据此，代代位权人人提起代代位权诉诉讼后，取得了了优先受受偿权。但此种种效力的的发生，应该有有一定的的条件：只有一一个债权权人提起起代位权权诉讼或或数个债债权人同同时提起起代位权权诉讼。（如果两两个或两两个以上上债权人人以同一一次债务务人为被被告提起起代位权权诉讼的的，法院院可以合合并审理理。）债务人人没有启启动破产产程序。如果债债务人启启动破产产程序，代位权权诉讼应应中断，债权人人应该向向清算组组织申报报债权，其债

12、权权，按比比例应予予以清偿偿。代位权人人优先受受偿的原原因从法律上上来看，债务人人之责任任财产为为固然为为其全部部债务之之共同担担保，但但在未启启动破产产程序之之前，债债务人只只需要运运用该财财产顺次次清偿到到期债务务。法律律上未要要求其就就所有债债务一体体清偿。因此债债权人完完全有权权利要求求就行使使代位权权所获得得之财产产利益优优先受偿偿，无需需通知其其他债权权人。代位权权的行使使，以债债务人的的迟延履履行和能能力欠缺缺为条件件。在债债务人未未有其他他可供选选择的财财产时，债权人人可不经经债务人人同意径径行要求求以代位位权行使使的结果果满足其其债权。设立代位位权制度度，就是是要保护护债权人

13、人的债权权，安定定债权关关系。坚坚持谁主主张谁受受益的原原则有利利于促进进债权人人维护自自己的债债权，提提高债权权保护效效率，最最大限度度的保护护债权人人的积极极性。如如果代位位权人行行使代位位权后，不取得得优先受受偿权，合同保保全的特特点就显显示不出出来；如果没没有行使使代位权权的债权权人与行行使代位位权的债债权人都都可以就就因诉讼讼而获得得的财产产而平等等受偿，对行使使代位权权的债权权人来说说是不公公平的；债权人人的债权权平等受受偿只是是在债务务人启动动破产程程序时，在申报报债权后后按比例例平等受受偿；或或者是债债权人共共同体其其代为权权诉讼。代位权诉诉讼可以以简化程程序。传传统的程程序比

14、较较复杂：债权人人行使了了代位权权，次债债务人向向债务人人履行，债务人人再向债债权人履履行。如如果行使使代位权权，两个个诉讼变变成一个个诉讼，债权人人可直接接受偿。对其他他的债权权人没有有不利的的影响。因为民民事诉讼讼法有个个不告不不理的原原则。一一个债权权人行使使了代位位权，会会获得了了一个报报偿，别别的债权权人也可可以行使使代位权权，法院院只保护护行使了了代位权权的人，符合公公平原则则。第三节撤销销权权案例1一、撤销销权的概概念与性性质二、保全全撤销权权与合同同撤销权权之比较较三、撤销销权的构构成要件件A、客观要要件B、主观要要件四、撤销销权的行行使五、撤销销权行使使的效力力案例例周某在家

15、家中开了了一个豆豆制品厂厂（无法法人资格格），因因市场行行情变化化，经营营难以为为继，遂遂停业。2001年4月1日将豆制制品厂所所有设备备连同房房屋（总总价值5万余元）赠送给给远方侄侄子王某某。李某某长期给给周某供供应原料料，周某某欠李某某原料款款5万元，已已经到期期。同年年4月2日，李某某到豆制制品厂索索款，发发现该厂厂已经易易主。遂遂于4月5日找周某某索要，发现周周某所剩剩财产仅仅余自住住房一套套（价值值5万余元）。请问问：李某如何何维护自自己的权权力？分析：李某可以以行使撤撤销权：以周某某为被告告王某为为第三人人提起撤撤销权之之诉。有人可能能认为不不能行使使撤销权权，因为为周某还还有一套

16、套价值5万余元自自住房。但这套套自住房房是不便便于执行行的，因因此应认认定李某某应行使使撤销权权。选择题（多选）甲公司欠欠乙公司司货款20万元已有有10个月，其其资产已已不足偿偿债。乙乙公司在在追债过过程中发发现，甲甲公司在在一年半半之前作作为保证证人向某某银行清清偿了丙丙公司的的贷款后后一直没没有向其其追偿，同时还还将自己己对丁公公司享有有的30%的股权无无偿转让让给了丙丙公司。下列哪哪些选项项是错误误的？A、乙公司司可以对对丙公司司行使代代位权B、若乙公公司对丙丙公司提提起代位位权诉讼讼，法院院应当追追加甲公公司为第第三人C、乙公司司可以请请求法院院确认甲甲、丙之之间无偿偿转让股股权的合合

17、同无效效D、乙公司司有权请请求法院院撤销甲甲、丙之之间无偿偿转让股股权的合合同答案：A BCD一、撤销销权的概概念与性性质撤销权：指债权权人对债债务人滥滥用其财财产处分分权而损损害债权权人的债债权的行行为，有有请求人人民法院院予以撤撤销的权权利。性质：兼兼具有请请求权与与形成权权的特点点。二、保全全撤销权权与合同同撤销权权之比较较合同保全全中的撤撤销权与与可撤销销合同中中的撤销销权，在在名称、后果上上相似（在效果果上都是是自始无无效），但性质质不一样样：二者分分别属于于合同效效力制度度与合同同保全制制度。前前者体现现了意思思自由原原则，后后者是为为了保全全债权人人的利益益，阻止止债务人人滥用其

18、其财产处处分权。从主体体来看：可撤销销合同中中的撤销销权属于于意思表表示不真真实者；而保全全中的撤撤销权属属于债权权人。从对象来来看：可可撤销合合同中的的撤销权权针对的的是意思思表示不不真实的的合同，撤销的的是自己己的意思思表示不不真实的的行为；保全中中的撤销销权针对对的是债债务人与与第三人人实施的的损害债债权人债债权的行行为，撤撤销的是是他人的的行为。从效力力来看：可撤销销合同中中的撤销销权受相相对性的的约束，不涉及及第三人人；而保保全中的的撤销权权则涉及及到第三三人。从存续续期间来来看：两两种撤销销权的行行使都要要求从撤撤销权人人知道或或应当知知道撤销销事由之之日起1年内行使使；但在在保全

19、中中，“自债务人人的行为为发生之之日起五五年内没没有行使使撤销权权的，该该撤销权权消灭。三、撤销销权的构构成要件件如果债务务人与第第三人的的行为是是无偿行行为，撤撤销权的的行使只只要有客客观要件件(即诈害行行为)即可。如如果债务务人与第第三人的的行为是是有偿行行为，撤撤销权的的要件包包括客观观要件和和主观要要件。A、客观要要件：是是指债务务人实施施了一定定的有害害于债权权的诈害害行为。从三个个方面老老考虑：1、债务人人实施了了处分财财产的行行为（放放弃到期期债权、无偿转转让财产产、以明明显不合合理的低低价转让让财产、以明显显不合理理的高价价收购他他人财产产）（不可可撤销的的财产行行为：债债务人

20、拒拒绝接受受某种利利益的行行为；从从事有可可能减少少其财产产的身份份行为）2、该行为为已经发发生效力力。3、该行为为已经或或将要严严重危害害债权。B、主观要要件，包包括：债务人的的恶意：即债务务人知道道或应当当知道其其以明显显不合理理的低价价(明显不合合理的低低价:应以交易易当地一一般经营营者的判判断，参参考交易易当时交交易地的的物价部部门指导导价或者者市场交交易价等等因素综综合考虑虑予以确确认。转转让价格格达不到到交易时时交易地地的指导导价或者者市场交交易价百百分之七七十的，一般可可以视为为明显不不合理的的低价；对转让让价格高高于当地地指导价价或者市市场交易易价百分分之三十十的，一一般可以以视为明明显不合合理的高高价)转让财产产将有害害于债权权人的债债权，而而仍然实实施该行行为。债务人有有无恶意意，只须须确定其其于行为为时知悉悉其行为为可能引引起或增增加自己己之足以以危及债债权实现现之资力力欠缺状状态即可可。第三人（受让人人）的恶恶意：即即第三人人知道债债务人以以明显不不合理的的低价转转让财产产，有可可能有害害于债权权人的债债权，而而仍然与与其共同同实施该该行为。注意：第第三人的的恶意必必须是在在受让该该财产时时有恶意意，其恶恶意由债债权人举举证。四、撤销销权的行行使1、 行使使方式：债权人人以自己己的名义义通过诉诉讼方式式请求法法院撤销销债务人人