职业运动员的劳动者性质及其法律保障

1、职业运动员的劳动者性质及其法律保障（总报告）小序：近年来，随着全全球经济一体体化和信息通通讯技术的发发展，劳动市市场和企业组组织发生了很很大变化，在在劳动合同之之外对劳动力力加以利用的的形态不断扩扩大，从事有有期雇佣等非非全日制劳动动的劳动者不不断增加，职职业运动员就就是其中一部部分。由于各国对这这些职业运动动员是否适用于于劳动法有不不同的规定，于于是围绕劳动动法保护的对对象和范围问问题引发了学学术界的激烈烈争论。我国国职业运动员员作为一种特殊殊的劳动形态，他们是否是法法律上的“劳动者”，如何看待待其法律地位位，如何对其其提供劳动保护护与社会保障障等问题便提提到了议事日日程。本课题题对上述问题

2、题进行分析，对对我国职业运动动员这一特殊殊从业群体如如何适用劳动动法进行理论论探讨，为有有效实现对职职业运动员的的劳动权益保保障提供法律律依据与路径径选择。一、先行研究概概述我国1995年年实施的劳劳动法、体体育法以及及2008年年实施的劳劳动合同法都都没有关于职职业运动员劳劳动合同的相相关规定，实实践中有“工作合同”、“交流协议”、“服役合同”、“聘用合同”等多种表述述尽管这些工作合同的名称不同，但具体条款最终仍表述为确立劳动关系而订立的劳动合同。参见韩新君.职业运动员工作合同法律问题的探讨J.天津体育学院学报，2006，21（3）：217.。职业球员合合同是否适用用劳动合同同法，业界界一直

3、存在争争议。王存忠忠、张笑世等认为不论这这些合同的名名称如何，合合同中具体条条款的表述与与我国劳动法法调整的劳动动合同条款相相符，故职业业运动员与俱俱乐部之间是是劳动合同关关系，受劳动动法律关系调调整王文忠“对运动员转会行为的法律调整”，山东体育大学学报1996年4期。张笑世“对我国职业运动员工作合同法律问题的认识”，中国司法2008年5期。 ；而蔡晓晓卫等则认为这是是一种雇佣关关系，强调体体育雇佣关系系能给合同双双方更多的意意志自由，从从而能有效保保护运动员权权利蔡晓卫 唐闻捷“体育雇佣关系的定位和法律调整模式”，北京体育大学学报2005年9期。；韩新君君认为职业运运动员工作合合同具有行业业

4、特殊法律性性质，应该建建立其规范的的工作合同和和劳动标准体体系，等于认认可其为劳动动合同尽管这些工作合同的名称不同，但具体条款最终仍表述为确立劳动关系而订立的劳动合同。参见韩新君.职业运动员工作合同法律问题的探讨J.天津体育学院学报，2006，21（3）：217.王文忠“对运动员转会行为的法律调整”，山东体育大学学报1996年4期。张笑世“对我国职业运动员工作合同法律问题的认识”，中国司法2008年5期。 蔡晓卫 唐闻捷“体育雇佣关系的定位和法律调整模式”，北京体育大学学报2005年9期。韩新君“职业运动员工作合同法律问题的探讨”，天津体育学院学报2006年3期。从国际上看，上上个世纪七十十年

5、代开始重重视进行这方方面的研究，致致力于重新界界定职业运动动员的劳动关关系。发达国国家在理论研研究和司法实实践中基本形形成了对职业业运动员劳动动关系确立的的判断基准和和对当事人保保护的法律框框架。然而由由于各国体育育市场千差万万别，使之在在对职业运动动员劳动者概概念的理解和和具体判断要要素的把握，以以及在对职业业运动员保护护的范围和程程度的确定上上存在很大差差异。同时，从国外现实的法律适用情况来看，有些国家比如日本，其职业运动员不是税法上的劳动者，但却是反垄断法上的劳动者；不是劳动基准法和劳动灾害保险法上的劳动者，但却是工会法上的劳动者等等情况都存在，这种由于法律适用关系造成的扭曲现象，使该问

6、题变得更加复杂。随着体育市场的发展和运动员劳动形态的多样化，该问题越来越受到各国的重视，成为国际劳动法学界的热议课题。二、我国职业运运动员劳动关关系现状与课课题随着国际体育职职业化的发展展，我国在改改革开放以后后开始对体育育职业化的可可行性进行积积极探索，11994年率率先实行足球球职业联赛，如如今篮球、排排球、乒乓球球、网球、羽羽毛球等的职职业联赛业已已开展，参加加职业联赛的的运动员不断断增加，这些些运动员大多多是由专业运运动员或业余余运动员转为为职业运动员员的，有的身身份并不明确确，甚至具有有双重身份，使使劳动关系变变得复杂多样样。面对国际体育运运动的发展潮潮流，结合我我国国情的体体育体制

7、改革革也渐次推进进，并呈现多多元化的趋势势。以前我国国计划经济体体制下的竞技技体育一直采采用专业队制制，专业运动动员属于体育育行政部门的的固定制职工工，实行劳动动合同制以后后，他们与体体育行政部门门通过签订劳劳动合同，成成为合同制职职工。专业运运动员退役，即即退出其从事事的体育领域域，由国家安安置就业。我我国的专业运运动员基于以以前国际奥委委会的“业余原则”，一直以业业余运功员的的身份参赛。市市场经济下的的体育体制以以转换原行政政主管部门的的职能和培育育市场活动的的主体为突破破口，目的在在于促进职业业化的发展和和竞技运动市市场的完善。在在新旧体制转转型的过程中中，伴随权力力机构、资源源配置、管

8、理理手段的转变变，经费投入入、训练体制制、竞赛体制制、领导方式式以及人才培培养体制都需需要转轨。但但是由于经验验不足，观念念保守，权利利意识过强，导导致行政的过过分干预，使使职业化所要要求的相对自自由的劳动关关系被抑制，出出现了扭曲现现象。正是由于这样的的原因，使职职业与非职业业之间出现了了一个中间领领域，处于该该领域的运动动员既不是完完全的职业运运动员，也不不是完全的非非职业运动员员，呈现出劳劳动关系多样样化的态势。其其是否是劳动动者，是否适适用劳动法就就变得更加复复杂和难以判判断。职业运动员属于于非正规就业业者，他们的的产生和发展展，其意义在在于运动员的的就业已经从从传统的劳动动领域向外部

9、部人力资源有有效利用的领领域转换和跨跨越，职业运运动员提供劳劳务的方法也也不仅仅是基基于劳动合同同，还包括基基于劳动合同同以外的一般般民事、商事事合同，来独独立承包或接接受委托的工工作以获得报报酬。前者的的劳资实力对对比关系是用用人单位处于于强势从而需需要对运动员员予以特别保保护；而后者者则是当事人人基于平等的的实力对比关关系的合同。因因此，当劳动动关系的存在在不够明确或或俱乐部为了了回避法律责责任而将实际际存在的劳动动关系加以隐隐蔽的时候，需需要劳动法保保护的职业运动员就处于于不被保护的的状态。在对职业运动员员是否存在劳劳动关系进行行确认时，各各国对劳动关关系的一方主主体即俱乐部部的界定一般

10、般没有大的争争议，主要围围绕另一方主主体即职业运运动员的“劳动者性质”的争议很大大。由于各国国对此理解不不同，所以对对劳动者性质质的具体判断断基准也不尽尽一致，但基基本上是依据据有无“使用从属关关系”为核心基准准进行判断的的，即该职业业运动员是否否从属于俱乐乐部并被使用用。具体来说说，要根据劳劳动过程中命命令、监督、指指导、管理关关系的有无，劳劳动时间、地地点的约束性性的有无，劳劳动报酬的性性质和纳税形形式等进行综综合分析判断断。如果具有有使用从属关关系，则可以以认定具有劳劳动关系，该该职业运动员员就是劳动者者，能够成为为劳动法的适适用对象，得得到劳动法的的保护。然而而近年来伴随随劳动形态多多

11、样化，职业业运动员出现现了使用从属属程度较弱的的就业形式，一一些从事该形形式的职业运动员出现了了非劳动者的的特征，比如如租赁的职业运动员等。随着劳动形态多多样化，在劳劳动者与非劳劳动者之间的的中间范畴出出现了越来越越多的职业运运动员，使得得以前的劳动动关系的判断断基准和判例例规则不能充充分加以适用用，当事者对对法院判决结结果的预测也也越来越困难难，当承认这这些职业运动员为劳动动者的要素和和否认其为劳劳动者的要素素混同存在的的情况下，这这些职业运动员劳动者者性质如何判判断和决定就就成为十分棘棘手的问题，其其结果，与具具有劳动合同同关系的一般般运动员相比比他们处于明明显被动的法法律地位，对对其进行

12、劳动动法律保护就就显得更加重重要。我国的劳动法法和其他国国家一样是以以传统的全日日制劳动为前前提制定的，于于1995年年开始实施。其其不足在于劳劳动关系中的的劳动者概念念未加界定，是是抽象的。当时对市场场经济的主体体认识并不清清楚，多种形形态的就业形形式也还没有有得到发展，同时还由于劳动立法经验不足，对市场经济体制下劳动市场的本质和发展趋势的认识也还不够深入，因此劳动法关于劳动关系的规定比较原则，不够具体。劳动法实施十多年来，正是中国劳动市场迅速发展、激烈变动的时期，特别是90年代后半期以后，体育运动的职业化迅速发展，但总的来看理论研究相对涉后和薄弱，许多职业运动员在适用劳动法时出现许多矛盾和

13、问题，甚至被排除在劳动关系法律各种保护措施之外。三、职业运动员员劳动关系的的判断基准劳动关系的存在在与否，是判判断劳动者能能否适用劳动动法以及确定定其法律地位位的前提。关关于劳动关系系的判断,以以前的学说和和一般的方法法是,重视劳劳动实施过程程中是否存在在事实上的劳劳动关系，而而不论其契约约形式如何。因此明确这这些事实劳动动关系的判断断基准就显得得十分必要。（一）一般劳动动关系的基准准判断在具体判断事实实劳动关系的的存在时，很很多学者强调调以使用从属关关系为判断基基准。认为作作为劳动法调调整对象的劳劳动者,从事事的不是一般般劳动,而是是具有从属性性的劳动，本本课题组赞成成这种观点，并并进一步认

14、为为“劳动从属性性”是由“人的从属性性”与“经济的从属属性”复合而成。“人的从属性性”即“实行劳动的的过程中,劳劳动者处于服服从使用者支支配的地位,同时劳动时时间、地点、内内容等由使用用者单方决定定”；“经济的从属属性”是指“劳动者的经经济社会地位位以及签订契契约时契约内内容的被决定定性等”。从属性的判断要要依据一定的的基准进行，日本在判断劳动关系时提出以下指标田思路、贾秀芬.契约劳动的研究田思路、贾秀芬.契约劳动的研究日本的理论与实践 M.北京: 法律出版社,2007，第85页（1）人的从属属性的判断基基准1对从事的工工作是否有承承诺的自由；2工作时间、地地点有无限制；3工作内容和和方法是否

15、由由雇主决定；4有无第三者者代替工作的的可能性；5报酬与提供供的劳动力是是否有等价性性。（2）经济的从从属性的判断断基准1生产材料、生生产方式是否否由雇主所有有；2该劳动者有有无对他人劳劳动力的利用用；3是否由雇主主单方面决定劳动条条件。对上述基准做肯肯定回答的说说明其劳动者者性质强，反反之则弱。英国在判断劳动动关系时提出出以下指标李坤刚“论劳动关系中雇主之界定李坤刚“论劳动关系中雇主之界定以英国劳动法为视角”J云南大学学报,2007,(3)192-193.1.控制标准：指雇主是否否对雇员工作作方式的控制制和日常监督督的控制；2.组织标准：指雇员是否否成为雇主组组织的一分子子；3.符合标准：包

16、括合同的的条款，雇主主提供工作的的义务，雇员员的工作义务务，个人提供供劳动的责任任，工具、设设备和器具，税税收、国家社社会保险，为为其他雇主工工作的机会，其其他。我国以前没有明明确劳动关系系的判定指标标，但在答复复国际劳工组组织为制定22006年国国际劳工大会会关于雇佣佣关系的劝告告而提出的的调查书时，提提出了劳动关关系的构成的的基本要素是是：从属关系系；受益者监监督下的劳动动；劳动报酬酬的获得；劳劳动用具的提提供等。国际劳动机关编辑雇佣关系议程项目五、报告5（2A）152页。 还还认为具备了了一个要素就就应该认定劳劳动关系的存存在。同上，162页。这里的“一个要素”， 笔者认为应该是“一定的

17、要素”，该报告的英文版也是“一定的要素”， 见International Labor Conference, 95thSession, 2006 Report V (2A) , “The employment relation” Report V (2A), “The employment relation”。 在中中华人民共和和国劳动合同同法实施条例例（草案）征征求意见稿中中第三条规定定“劳动合同国际劳动机关编辑雇佣关系议程项目五、报告5（2A）152页。同上，162页。这里的“一个要素”， 笔者认为应该是“一定的要素”，该报告的英文版也是“一定的要素”， 见International La

18、bor Conference, 95thSession, 2006 Report V (2A) , “The employment relation” Report V (2A), “The employment relation”。国务院法制办公室 关于公布中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)公开征求意见的通知 EB/OL 中国政府法制信息网20085.8.但在2009年9月正式公布的实施条例中，该条被删除。（二）职业运动动员劳动关系系的判断基准准一般来说与劳务务契约相关的的契约有雇佣佣契约、承包包契约和委托托契约，但是是无论契约形形式如何，契契约当事人之之间的劳务提提供，必须看看是否有

19、实质质上的使用从从属关系，换换句话说，该该劳务提供是是否在用人单单位的管理和和指挥命令下下进行。我国国学者在分析析此问题时更更多的重视是是否有工作合合同，其实无无论在理论上上还是在实践践中，根据有有无一纸书面面的工作合同同不一定能够够完全确认是是否有劳动关关系，有工作作合同无劳动动关系以及无无工作合同而而存在劳动关关系的现象并并不少见。况况且我国职业业运动员的工工作合同是否否就可以认定定是劳动合同同还存在异议议，有值得商商榷的地方，因因此，在依据据使用从属关关系判断职业业运动员劳动动者性质的时候，有有必要进一步步明确具体的的判断基准和和要素。借鉴鉴上述国内外外理论学说，结合我国职业运动员的行业

20、特点，本课题组认为职业运动员的使用从属关系的特征要从以下几方面来加以具体判断：1.职业运动员员工作内容是是否由俱乐部部决定，工作作过程是否存存在俱乐部的的一般的指挥挥监督关系；2.职业运动员员工作时间和地点是是否有约束性性；3.职业运动员员是否适用于于俱乐部的管理理规则和劳动动纪律；4.职业运动员员是否有劳务务提供的代替替性；5.服装、器械械等是否由俱俱乐部负担；6.报酬是否与与劳动自体相相等价，随付付的所得税扣扣除的有无，生生活保障费以以及退休费制制度的有无等等。上述问题回答为为“是”，则职业运运动员的劳动动者性就强，反反之则弱。而而且在具体判判断时要依据据各种要素进进行综合判断断。(三)我

21、国职业业运动员劳动动者性质的具具体分析下面以20055年中国足球超超级联赛俱乐乐部运动员工工作合同为为蓝本，对我我国职业运动动员的劳动者者性质进行具体分析。1.关于职业运运动员工作内内容是否由俱俱乐部决定，工工作过程是否否存在俱乐部部的一般的指指挥监督关系系：中国足球超级级联赛俱乐部部运动员工作作合同第二条关于工作安排排的规定指出出，俱乐部（甲方，下同）安排排运动员（乙方，下同）在俱俱乐部一队从从事训练、比比赛和其他活活动。甲方有权根根据俱乐部的的需要及乙方方能力、表现现和状态，在在俱乐部一队队及预备队之之间调整工作作岗位。第九九条第一款第第六项“乙方参加甲方方安排的所有有训练、比赛赛和相关活

22、动动，努力完成成规定的调练练、比赛任务务”；第七项“参加甲方安安排的所有社社会公益、球球迷服务、媒媒体宣传、赞赞助服务等活活动”；第八项“接受甲方安安排的所有医医疗检查、身身体检测、防防疫注射、预预防措施、伤伤病治疗，及及时向甲方报报告自身的伤伤病情况及康康复情况”；第十一项“参加非甲方方安排的媒体体采访、商业业宣传和其他他活动，必须须经过甲方批批准”，等等。据此此可以看出，运运动员是在俱俱乐部的要求求和指示下工工作的，服从从俱乐部的监监督和调动。2.关于职业运运动员工作时时间和地点是是否有约束性性：该合同第五条关关于工作时间间的规定，甲方安排的的工作期包括括竞赛准备期期和完整赛季季。甲方依照

23、训训练、比赛节节奏，在上述工作作时间，为乙乙方安排不少少于天的休息日日。甲方安排的的工作，包括括训练、比赛赛、学习、会会议、其他活活动等，平均均每日工作时时间不超过88小时。该合合同第二条第四款规定，甲方方为乙方提供供符合中国足足球协会规定定标准的草坪坪训练场。可见我国职业业运动员的工工作时间和地点是是有约束性的的。3.关于职业运运动员是否适适用于管理规规则和劳动纪纪律：该合同第九条规规定了义务和和纪律，第一一款第二项“职业运功员员必须遵守国国际足联、中中国足球协会会、中超委员员会、中超联联赛的章程、规规程及个各项项规定”；第三项“遵守甲方的的各项规章制制度，服从甲甲方管理”。 第九条第二款第

24、一项“不得向外部部组织、媒体体和个人透露露甲方的内部部情况、信息息、训练和比比赛安排”；第四项“不得在未经经甲方批准的的情况下，参参与其他的广广告宣传或企企业推广活动动”，并规定的的违纪处罚规规定。因此职职业运动员受受俱乐部管理理规则和劳动动纪律制约。4.关于职业运运动员是否有有劳务提供的的代替性：第九条第二款第第三项规定乙方“不得与第三三方鉴定有碍碍本合同执行行的协议”；第五项“不得在未经经甲方批准的的情况下，代代表其他俱乐乐部或球队参参加比赛”。可见，职职业运动员具具有身份专属属性。另外由由于其特殊技技能，不可能能由其他人代替替他从事训练练和比赛，因因此不存在劳劳务提供的代代替性。5.关于

25、服装、器器械等是否由由俱乐部负担担：该合同第二条第第四款规定，甲方方为乙方提供供符合中国足足球协会规定定标准的草坪坪训练场和其其他训练设施施。第九条的义务和纪律律中第一款要要求乙方使用用甲方发放和和制定的训练练、比赛服装装及各类装备备（第九项）；外出集训训、比赛等服服从甲方的食食宿、交通安安排（第十项）。第三条生活活、工作条件件和健康保护护第一款规定甲方为为乙方提供清清洁、卫生、舒舒适、便利的的住宿安排和和营养丰富的的饮食安排。这些从另一一个侧面说明明生产资料等等由俱乐部负负担。6.关于报酬是是否与劳动自自体相等价，随随付的所得税税扣除的有无无，生活保障障费以及退休休费制度的有有无等：该合同第

26、七条规规定了工资和和奖金，其中中第一款“甲、乙双方方执行中超委委员会制定的的中超俱乐乐部一线球队队工资奖励管管理规定”；第二款“甲方每月向向乙方支付工工资 元（人民币币/美元），其其中达到国家家规定缴纳个个人所得税标标准的部分，由由甲方代扣代代缴个人收入入所得税”；第三款“如乙方参赛赛场次、时间间或比率未能能达到甲方要要求时，甲方方有权适度核核减上述工资资，并将核减减办法写入（补补充协议）”；第四款“甲方按照比比赛性质、比比赛结果和乙乙方上场时间间、比赛表现现的不同，向向乙方支付比比赛奖金。”此外该合同第三三条生活、工工作条件和健健康保护中的的第六款规定“甲方为乙方方提供乙方因因公伤病的治治疗

27、安排及治治疗费用和由由此产生的相相关费用”。第七款规定“甲方为乙方方提供乙方非非因公伤病的的治疗安排及及治疗费用（至至解约或合同同期满），但但乙方因违法法、违纪、违违背社会公德德或其他过错错行为至使伤伤病的除外。”第八款规定“甲方为乙方本合同期内，办理养老保险、失业保险、大病保险及人身意外保险、住房公积金，或提供相应的金额由乙方自己办理。”总之，上述合同同规定基本上上符合使用从从属关系的判判断标准，可可以据此认为为职业足球运运动员其与俱俱乐部签订的的工作合同是是劳动合同，是劳动法上的劳动者，受劳动法的保护。但是由于这类工作合同在贯彻实施中存在很多问题，特别是第6项“报酬是否与劳动自体相等价以及

28、社会保障”等问题在实践中没有按照工作合同的要求加以落实，甚至出现了“阴阳合同”，产生这些问题的原因主要有：一是上述合同以及其他类似的工作合同都是以适用劳动法为前置理念而比照劳动法制定的，实践中遇到的难于贯彻实施的情形是因为在制定中对职业运动员特殊性质考虑的不够充分造成的；另一方面，由于劳动法适用范围狭窄，使有些应该纳入劳动法保护的职业运动员被排除在劳动法保护范围之外，造成理论与实践的背离而无法加以实施；第三则是一些职业运动员如年薪极高的职业运动员本身就不属于劳动者，不适用于劳动法，勉强的强制适用只能是本末倒置，适得其反，并不能达到保护这些运动员的目的。（四）边际事例例的判断需要注意的是，在在具

29、体判断职职业运动员劳劳动者性时，有有许多难于判判断的边际事事例。比如职业运动动员与俱乐部部签定了契约约，基于该契契约规定的比比赛时间、地地点、是否出出场等特定的的指示，职业业运动员是不不能加以拒绝绝的，但这不不是使用从属属性。应该说说，职业运动动员在比赛中中有很大的自自我调整、发发挥的余地，但但是如果俱乐乐部对职业运运动员行使关关于劳务给付付的内容的决决定和具体化化的指示，职职业运动员处处于服从这种种指示的劳动动者地位，则则可以认为存存在使用从属属关系，职业业运动员与俱俱乐部的契约约性质就是劳劳动契约。这这里，承诺的的自由的欠缺缺，使利用劳劳动力的自由由丧失到了一一定程度，这这种情况下劳劳动者

30、性质就就得到了肯定定。又如另外关于工工作时间、地地点的约束性性，这里涉及到到的问题实质质上是约束程程度（强度）的的问题。的确确，即使是承承包、委托，从从工作性质上上看，劳务提提供者也要服服从一定的时时间、场所上上的约束，比比如，为了适适应不同时间间和气候条件件下比赛的需需要，职业运运动员只能在在特定的时间间和地点进行行训练，这种种在一定的时时间、地点内被受受到约束，是工作作性质决定的的，约束的程程度并没有达达到使所利用用劳动力的自自由的丧失。但但是，如果超超过了工作性性质上的约束束而达到了所所利用劳动力力的自由丧失失的程度，这这种约束就成成为劳动契约约的固有要素素，从而成为为肯定职业运运动员劳

31、动者者性质的重要要基准。再如关于工作中中具体的劳动动指挥，具体的劳务务指挥的性质质和强度，劳劳动契约与承承包、委托契契约理应不同同。首先与契契约的目的和和基本内容相相关的指示，在在承包、委托托的情况下，劳劳务提供者可可以不接受这这种指示，或或者虽然接受受，但没有达达到使所利用用劳动力的自自由丧失的程程度；而在劳劳动契约的情情况下，这种种约束程度通通常是非常强强的。作为职职业运动员，如如果对违反自自己技术上的的想法的指示示不得已而服服从，且这种种状况持续的的话，可以认认定这种约束束达到了使所所利用劳动力力的自由丧失失的程度，作作为劳动契约约的特征就比比较鲜明。（五）上述判断断基准的问题题点以上对

32、劳动者性性质的理论和和判断要素进进行了阐述，由由于判断要素素的多样，而而且诸要素的的轻重以及相相互关系等也也不够明确，所所以还存在很很多需要解决决的问题。1.诉讼时间过过长，缺乏客观的的预测的可能能在判断职业运动动员劳动者性性质时，采取取的要素十分分多样，并且且还要进行综综合分析判断断，这容易导导致缺乏客观观的预测的可可能。同时诉诉讼时间过长长和诉讼费用用增加也成为为不可回避的的问题，这对对职业运动员员显然是不利利的。比如22004年球球员谢晖向重重庆力帆足球球俱乐部讨工工资一案 2002年12月29日，谢晖与力帆俱乐部签订球员工作合同，约定谢晖转会至力帆俱乐部，并为其效力于2003年后半赛季

33、、2004年全年度赛季、2005年全年度赛季。力帆俱乐部向谢晖分阶段支付薪金。后因力帆俱乐部终止了与谢晖的合约，因此双方在薪金的支付问题上出现争议。经双方多次协商末果，今年2月5日，谢晖向江北区劳动争议仲裁委员会申请进行劳动争议仲裁，并得到受理。首次将足球运动员和俱乐部之间的工作合同纠纷视为劳动纠纷，意义重大。，重庆市江北北区劳动争议议仲裁委员会会做出裁决，裁裁决原力帆足足球俱乐部应应该向谢晖给给付工资、补补偿金、滞纳纳金等共计4400万元。但原力帆足球俱乐部不服裁决，提起法律诉讼。尽管谢晖的律师一再表示“这起官司肯定能赢”，但谢晖考虑到诉讼程序复杂，时间过长，诉讼期间无法在中国足协注册，无法

34、进行正常的训练和比赛，职业能力和状态难以保证，即便胜诉，担心以后没有哪个俱乐部会愿意接纳他，今后的运动生涯可能就此葬送，无奈之下当年29岁的谢晖决定妥协 2002年12月29日，谢晖与力帆俱乐部签订球员工作合同，约定谢晖转会至力帆俱乐部，并为其效力于2003年后半赛季、2004年全年度赛季、2005年全年度赛季。力帆俱乐部向谢晖分阶段支付薪金。后因力帆俱乐部终止了与谢晖的合约，因此双方在薪金的支付问题上出现争议。经双方多次协商末果，今年2月5日，谢晖向江北区劳动争议仲裁委员会申请进行劳动争议仲裁，并得到受理。首次将足球运动员和俱乐部之间的工作合同纠纷视为劳动纠纷，意义重大。维权斗争超现实结尾

35、谢晖重庆力帆70万私了2004年09月01日体坛周报。可见从职业运动动员对自己的的法律地位、或或者自己的权权利义务的确确定来看，上上述判定方法法还是需要进进一步加以研研讨的。不能回避由于个个案不同法院院的判断迥异异，但是使用用从属性的基基准和判断方方法也是导致致预测结果困困难的要因，如如果我们重视视对那些与传传统劳动者相相类似者的保保护，重视对对使用从属性性不太明确者者的保护，那那么如果不能能进行事前预预测，这种保保护的方向性性就不够明确确。特别是即即使我们维持持判例、学说说的基本框架架，但涉及到到“劳动者”问题的职业业运动员可以以区分为哪些些类型，各种种类型又需要要制定哪些更更加明确的标标准

36、，这些都都需要进一步步加以研究。2.难于判断指指挥命令的约约束性指挥命令的约束束性，即如果果承诺某些事事实就可以认认定是指挥监监督下的劳动动，而现实中中进行这种判判断是非常困困难的。比如如职业运动员员对俱乐部的的工作指示，如如果对一定范范围内的总体体上加以承诺诺，在此基础础上对个别具具体工作的承诺自由存存在制约，这这并不是指挥挥监督关系的的肯定要素；另一方面，职职业运动员的的工作性质决决定了有一定定程度上的自自我决定空间间，即使没有有大的方面的的指示，也不不能成为指挥挥监督关系存存在的否定要要素。总之，职业运动动员这样的非非典型劳动给给传统的劳动动法带来了许许多崭新的课课题。特别是是如何确认劳

37、劳动关系，如如何制定判断断基准去判断断劳动者性质质，如何判断断边际事例，都都成为需要研研究和加以解解决的法律课课题。四、我国职业运运动员适用劳劳动合同法的的几个问题劳动合同法业业已实施，有有利于完善劳劳动合同制度度，明确劳动动合同双方当当事人的权利利和义务，构构建和发展和和谐稳定的劳劳动关系。但但是，面对纷纷繁复杂、变变化多样的现现实社会，再再完善的法律律也不可能面面面俱到，劳劳动合同法亦亦不例外。其其中一个比较较突出的问题题，就是如何何处理劳动动合同法与与体育职业运运动的关系和和出现的矛盾盾。（一）工资问题题1994年足球球职业化改革革之初，顶级级球员月工资资只有30000元左右，加加上补贴

38、和奖奖金年收入也也不到10万万元。而到了了1998年年，每个俱乐乐部里年薪超超过百万的球球员竟高达半半数。球员收收入非正常的的迅猛增长引引起了外界关关注。19999年，中国国足协第一次次发布了“限限薪令”，明明确规定球员员的月薪不能能超过1.22万元，联赛赛中胜一场的的奖金不得超超过40万元元。这样算来来球员的平均均年薪应该不不到60万元元人民币，但当时并未未得到实施。22002年年年底，足协重重提限薪令，但上有规定，下有对策，为了追逐或者挽留优秀球员，各俱乐部还是想方设法施展金钱攻势。有的俱乐部为了能够使某优秀球员加盟，不仅要支付高额的转会费，还要付出一笔价格不菲的签字费并承诺高额年薪。为了

39、让球队中的大腕顺利签约，很多俱乐部都和大牌队员签了两份合同：一份上交足协，也就是符合规定的月薪封顶的“假合同”；而双方私下签订的那份真实合同往往年薪达到数十万、上百万。这就使整个职业联赛球员收入基数不断提高，球员们的工资收入也居高不下。另外难免为双方埋下了纠纷的隐患，俱乐部不堪重负，屡屡以“赖账”方式来逃脱巨额薪水，而被欠薪的运动员则一而再、再而三地走上“秋菊打官司”的道路。由于“真合同”经过了球员、俱乐部的认可，并盖章作实，亦属于正式合同，俱乐部只执行这份合同的条款并无不妥。“假合同”本身由于与明面合同在条款上存在差异，这就需要认定哪份合同更为权威，但这时候需要球员举证。但很关键的问题是，一

40、般这两份合同涉及到的球员和俱乐部都是受益方，到了最后，还是会出现证人退缩、证据难寻的问题。与其“堵”，不如“疏”，2003年中国足协修改了“限薪令”中超俱乐部一线球队工资奖金管理规定，不再对球员的个人收入做出明确的数额限制，而是转而对俱乐部的工资总额加以限制：“每个俱乐部全年发放的工资、奖金总额不超过全年经营收入的55”。中国足协认为，“55”是俱乐部盈利或亏损的临界线，而这是足协在考察了国际职业足球俱乐部及职业体育发展的总体现实和平均数据后得出的结论。2006年，中国足协再次下发了关于限薪的文件，严格限定了球员的最高年薪不得超过100万元人民币。除了限薪以外，欠薪 比如最近的深圳市亚旅足球俱

41、乐部事件就是一例。2009年4月3日下午，标注为“（2009）粤联律函字第09014号”的讨薪律师函分别被送抵深圳市足球协会和深圳市亚旅足球俱乐部有限公司。函中称，受到18位队员以及8位俱乐部工作人员的委托，就欠付工资、奖金及训练津贴一事寄出律师函。这26位委托人要求深足俱乐部和深圳足协在接到律师函15天之内付清欠薪，否则将继续通过法律渠道予以追究。经过统计，这28位深足员工共被拖欠360万元的薪金，最多一人被拖欠410500元，最少一位被拖欠2400元。一位深足队员昨天告诉晶报记者：“这笔欠薪包括2008赛季的一个月工资，以及全年比赛奖金和训练津贴。”2009年2月，深圳足协已经向球员出具了

42、加盖公章的欠条。队员说：“拿到欠条后，欠款至今仍被拖欠，已经影响到正常的工作和生活，对于比赛发挥也造成不良影响。”既然是深足俱乐部的内部欠薪，为何还要牵涉主管部门？律师函中写道：“球员与深圳市亚旅足球俱乐部有限公司（原名深圳市香雪上清饮足球俱乐部有限公司）签订了运动员工作合同，工作人员亦存在事实劳动关系。亚旅俱乐部因故自2008年2月28日开始将俱乐部事宜交由深圳市足球协会代管，球员和工作人员的工资、奖金及津贴亦于2008年3月开始由深圳市足球协会发放，但是一直被拖欠。” 比如最近的深圳市亚旅足球俱乐部事件就是一例。2009年4月3日下午，标注为“（2009）粤联律函字第09014号”的讨薪律

43、师函分别被送抵深圳市足球协会和深圳市亚旅足球俱乐部有限公司。函中称，受到18位队员以及8位俱乐部工作人员的委托，就欠付工资、奖金及训练津贴一事寄出律师函。这26位委托人要求深足俱乐部和深圳足协在接到律师函15天之内付清欠薪，否则将继续通过法律渠道予以追究。经过统计，这28位深足员工共被拖欠360万元的薪金，最多一人被拖欠410500元，最少一位被拖欠2400元。一位深足队员昨天告诉晶报记者：“这笔欠薪包括2008赛季的一个月工资，以及全年比赛奖金和训练津贴。”2009年2月，深圳足协已经向球员出具了加盖公章的欠条。队员说：“拿到欠条后，欠款至今仍被拖欠，已经影响到正常的工作和生活，对于比赛发挥

44、也造成不良影响。”既然是深足俱乐部的内部欠薪，为何还要牵涉主管部门？律师函中写道：“球员与深圳市亚旅足球俱乐部有限公司（原名深圳市香雪上清饮足球俱乐部有限公司）签订了运动员工作合同，工作人员亦存在事实劳动关系。亚旅俱乐部因故自2008年2月28日开始将俱乐部事宜交由深圳市足球协会代管，球员和工作人员的工资、奖金及津贴亦于2008年3月开始由深圳市足球协会发放，但是一直被拖欠。”2009年4月5日深圳新闻网深足球员发律师函讨薪 限期15天发放360万工资/20090405/n263212885.shtml。2009-09-04访问。此外2009年6月24日天津泰达队全队罢训，以极端的方式反对俱乐

45、部迟迟不给正式劳工合同以及拖欠月工资。“天津和其他俱乐部一样，都是两份合同，一份是给足协备案用的，不起作用；另一份是俱乐部和球员签的正式合同，工资待遇实际上以这个为准。”有知情人告诉记者，往年这么做都没有问题，但今年受金融危机的影响比较大，又赶上泰达集团希望从上赛季的第四名打进前三名，所以，他们最初和队员谈的条件“非常苛刻”。中国青年报2009年6月25日比如为了减少支出，有不少俱乐部给出球队一个踮脚尖才勉强够到的指标。一旦成绩达不到指标，球员的薪水也将大打折扣。为了减少薪水支出，处于资方的俱乐部通常会在球员工作合同中加上一些附加条款，比如：出场率要达到80以上得到多少薪水，达不到一定标准就要

46、降薪。“维权之路陷阱重重 新法恐难改中超球员生存现状”，CNET 科技资讯网2007-12-17。2009-09-04访问劳动合同法第第三章第三十十条规定，用人单单位应当按照照劳动合同约约定和国家规规定，向劳动动者及时足额额支付劳动报报酬。用人单单位拖欠或者者未足额支付付劳动报酬的的，劳动者可可以依法向当当地人民法院院申请支付令令，人民法院院应当依法发发出支付令。该法第四章第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，等等。第七章第八十五条规定，用人单位

47、有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿：逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。如果严格按照劳动合同法实施，欠薪球员可以依法向当地法院申请支付令，要求俱乐部支付报酬。这个报酬可不仅仅指的工资，奖金是报酬中必不可少的一部分，如果在支付令期限内，俱乐部还未支付，那按照应付金额50到100加付。此外，如果职业运动员遇到这种情况，可以直接与俱乐部解约，不用承担任何责任。球员个人的工资资数额是其自自身劳动力价价值的体现，高高水平球员理理应获得更高高的工资，中中国足协在没没有任何客观观、合理依据据的情况下为为球员设置最最高

48、工资额是是对球员利益益的侵犯，也也是对俱乐部部之间在招募募优秀球员上上的竞争的限限制。事实上，近近年来随着俱俱乐部普遍采采取降薪措施施，不少职业业球员的收入入已经难以维维持其生计。比比如在不少球球队，年轻队队员或是替补补队员的月工工资可能只有有两三千元，最最低的只有11500元左左右（税前）甚甚至更少。如如果打不上比比赛，即便是是球队赢球了了，奖金也分分得很少（比比如只有5000元）。那那么，这些队队员的年收入入也只有不到到2万元。由由于足球运动动员的运动寿寿命有限，再再加上不可避避免可能会遇遇到伤病等原原因，因此在在中国足坛，大大部分队员还还是有后顾之之忧的。如果果中国足协如如果有朝一日日对

49、球员工资资的下限做出出规定，那么么该规定将有有助于保障低低收入球员的的利益，笔者者认为这才符符合劳动法保保护劳动者的的宗旨。参见参见东方体育日报,2006-1-12（二）转会问题题 按照中国足球球协会运动员员身份及转会会规定，中中国职业球员员与原国内俱俱乐部合同到到期后，即便便未与原俱乐乐部签订新工工作合同，330个月以内内的所有权仍仍隶属原俱乐乐部或者所在在地会员协会会。也就是说说，即便是已已经被原俱乐乐部拒绝续签签合同，但球球员不经同意意仍不能代表表其他俱乐部部踢球。职业业球员原本就就是吃青春饭饭的，职业生生涯最多也就就是十几年时时间，用300个月的时间间换取自由身身，这个代价价几乎是任何

50、何人都不敢付付出的。也正正是“30个月保保护期”这个土政策策给了俱乐部部尚方宝剑，令令球员在同俱俱乐部的博弈弈中处于绝对对弱势地位。国际足联的球球员身份与转转会规则中中有明确规定定：“一名职业运运动员在与其其现签约的俱俱乐部的合同同结束、或将将在6个月内内到期的前提提下，可以自自由地与另一一家俱乐部签签约”，即博斯曼法法则当年，国际足联这项保护球员利益条款的诞生是因为一位欧洲球员让马克博斯曼的不懈努力。博斯曼曾是比利时乙级联赛列日队的一名普通队员。1990年合同到期时，他打算转会到法国的敦刻尔克队，但敦刻尔克队给不出列日队所需的转会费，所以未被放行。由于博斯曼不再是列日队球员，而且又无法去别的

51、俱乐部踢球，为此收入大为减少，职业生涯也很快走到了尽头。面对这种不公平的遭遇，博斯曼将列日队告上法庭。经过长期艰苦的诉讼，博斯曼最终赢得官司。1995年12月15日欧盟法院裁决：博斯曼及欧盟的所有球员在合约期满后，可在欧盟成员国内自由转会。这就是国际足坛赫赫有名的博斯曼法案。，这是国际足足联给予世界界各地球员的的“尚方宝剑”。依靠博斯曼曼法则，周海海滨自由转会会成功，这暴露出中国国足球“土政政策”的落伍伍和故步自封封。而且，周周海滨成功转转会直击中国国足球转会制制度的要害，很很有可能让过过去那种不合合理的“包身制”当年，国际足联这项保护球员利益条款的诞生是因为一位欧洲球员让马克博斯曼的不懈努力

52、。博斯曼曾是比利时乙级联赛列日队的一名普通队员。1990年合同到期时，他打算转会到法国的敦刻尔克队，但敦刻尔克队给不出列日队所需的转会费，所以未被放行。由于博斯曼不再是列日队球员，而且又无法去别的俱乐部踢球，为此收入大为减少，职业生涯也很快走到了尽头。面对这种不公平的遭遇，博斯曼将列日队告上法庭。经过长期艰苦的诉讼，博斯曼最终赢得官司。1995年12月15日欧盟法院裁决：博斯曼及欧盟的所有球员在合约期满后，可在欧盟成员国内自由转会。这就是国际足坛赫赫有名的博斯曼法案。中国联赛历史上不乏因为“限制30个月”的规则而跟俱乐部闹翻的先例，早的如邓乐军一怒之下从山东鲁能退役，30个月后才恢复自由身，但

53、那时他已经无心恋战绿茵场，转向高尔夫球；近的也有张效瑞，因为与俱乐部的纠纷远走津门，如今只能在乙级联赛栖身。还有知名球员陈涛，多年前他也曾为自由身而战斗过。当年陈涛、张烈等几名沈阳球员就曾被俱乐部开出了“5年 低薪”的合同，陈涛等球员一度拒绝签约，但最终无球可踢的悲惨处境迫使陈涛选择了妥协，签下了这份相当于卖身契的合约，而几名拒不妥协的队友则最终无法转会，被迫选择退役。面对无视球员利益的土政策，甚至连郝海东也发出了“中国球员地位不如民工”的愤慨，遥想当年，乌拉圭的佩纳罗尔还曾看上当时效力于八一的郝海东，郝海东正是因此中国转会政策的禁锢错失了留洋的最好机会，那时候中国球员尚不知留洋是什么滋味。从

54、目前的情况来来看，似乎只只有国际转会会才能让中国国球员享受自自由之身，但但很多球员已已经想出了“曲线救国”之策。只要要利用国际自自由转会规则则，让自己“出口转内销销”，国内俱乐乐部同样可以以受益于自由由转会，从中中避免高额的的转会费。以400万元身价转会到天津的王新欣为例，其实他与辽足的合同已经到期，是一名自由球员。按照国内转会规矩，天津俱乐部必须支付给辽足一大笔转会费。但如果天津方面可以找到一家合适的国外俱乐部，按照国际足联的自由转会规则签下王新欣，随后再以零身价将其转会到天津，那么就可以因此省去400万元的高价了。 如此推广开开来，那么国国内转会市场场也不存在所所谓的包身限限制，一切球球员

55、都可以享享受到自由转转会的政策，那那么俱乐部对对球员的控制制和所谓300个月所有权权的枷锁也将将不复存在。以400万元身价转会到天津的王新欣为例，其实他与辽足的合同已经到期，是一名自由球员。按照国内转会规矩，天津俱乐部必须支付给辽足一大笔转会费。但如果天津方面可以找到一家合适的国外俱乐部，按照国际足联的自由转会规则签下王新欣，随后再以零身价将其转会到天津，那么就可以因此省去400万元的高价了。在“周海滨转会会”事件的影响响下，日前中中国足协已经经开始积极考考虑转会制度度改革问题。2009年2月12日，在中国足协召开的2009赛季中超俱乐部峰会上，“自由转会制度”便成为热议的焦点。对于新的转会制

56、度何时出台，是否全面实施与国际接轨的自由转会制，足协表示，还要在各俱乐部和地方足协进行广泛的调研之后再作定夺。不过，种种迹象已经表明，转会新政呼之欲出。根据劳动合同同法第四章章第三十七条条规定，劳动者者提前三十日日以书面形式式通知用人单单位，可以解解除劳动合同同。也就是说说，与俱乐部部建立劳动关关系的职业运运动员，遇有有不满意现有有俱乐部情形形，只要书面面通知俱乐部部，便可在330日后与俱俱乐部解除劳劳动合同，转转而投向条件件更加优越的的俱乐部。对对花费了高额额转会费引进进球员的原俱俱乐部而言，仅仅一纸通知就就能解除劳动动合同，有失失公允；另一一方面，劳劳动合同法第七章第九十一条还规定“用人单

57、位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。中超金德队球员陈涛与俱乐部合同到2009年底，2007年夏，意甲热那亚队希望以分期付款方式，支付给金德120万欧元（金德要求的价格），实现陈涛加盟的想法，被金德拒绝，后者希望一次性付清。2007年12月，陈涛希望转会到其他中超俱乐部，请求俱乐部将其挂牌，遭拒绝。陈涛称准备退役。作为特殊行业，以30日之前通知用人单位的方式解除合同，显然是不合适的。转会期是解除合同和签订新合同的合理时间段（如果是中外转会，则两个转会期都可遵照），金德俱乐部要求损失赔偿也是合情合理的，是否属“漫天要价”需要相关劳动

58、仲裁部门确定。但陈涛希望转会，俱乐部拒绝为其上榜，应属于违法。至于劳动合同法中规定的违约金，数额限于用人单位提供的培训费用，不可与转会费同日而语，起不到限制转会、稳定劳动关系的作用。如此发展的话，必将导致运动员的频繁转会，严重阻碍体育事业的发展，这显然不是劳动合同法所期望的。面对职业运动员员转会，劳劳动合同法无无可奈何。一一方面，劳劳动合同法未未对运动员转转会制度做出出特殊规定，职职业运动员转转会应该适用用现有合同解解除制度；另另一方面，依依现有劳动合合同解除制度度，将导致运运动员频繁转转会，不利于于和谐劳动关关系的建立和和体育事业的的健康发展。笔者认为，在劳动合同法没有对体育运动职业做出特殊

59、规定的情形下，可以参照国外相关对定，允许运动员和俱乐部在签订劳动合同时约定违约金（以运动员工资和服务期限为依据）。这样，既有利于维护运动员作为劳动者的合法权益，保障其合法的解除合同权利，也有利于维护俱乐部的合法权益，保障我国体育事业的健康发展。（三）加大对职职业运动员保护的的新的工作合合同2008年新的的中超足球球俱乐部运动动员工作合同同严格参照照劳动法以以及劳动合合同法，加加大了对足球球运动员权益益的保护力度度。中超委员员会秘书长郎郎效农认为，新合同同重点可以用用“不试用、不不侵权、要安安置”这9个个字来概括。他特别指出一个球员在一家俱乐部连续效力超过10年的情况确实存在，因此新合同规定，俱

60、乐部应在该球员退役后妥善安排其工作；第二是新合同中不再规定试用期这一概念，不允许出现试用情况；肖像权对职业球员而言又是一个比较现实的权益，因此新中超球员合同对此进行了特别规定除社会公益活动、联赛推广需要外，俱乐部方面如果利用球员肖像进行商业开发，就必须与球员额外签署肖像权方面的合同。”新合同还规定，中中超俱乐部必必须给球员购购买养老保险险、失业保险险、人身意外外保险、大病病医疗保险并并交住房公积积金。针对俱俱乐部拖欠球球员工资等情况，更是是下了“重手手”到新新一年注册截截止前，各俱俱乐部必须妥妥善解决业已已存在的劳资资纠纷，否则则足协将不给给该俱乐部注注册。劳动合同法第十七条规定：“用人单位与