《合同法》总则适用若干问题(一)

1、- 1999 年 11- 1999 年 11月 9 日应邀到汕该稿对当时颁布的 合被汕头中院我主要想谈如下几个方面的问编者按：本文系王利明教授于头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。同法的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，等单位印发学习。 2006 年，应读者要求，王利明教授重新审定并修改了该讲稿，现发布于中国民商法律网，以飨广大网友。各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，题。一、合同无效和合同的不成立的关系问题讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程， 所以

2、判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。 一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢？它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。 过去，我们对这个 “主要条款 ”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，经济合同法 中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款价金但在赠与合同中却不是一个主要如果我要问你， 我要把这也可以认为合我们不知道究竟这块收到电报的厂家收到货的一方实际处如果它符合法也就不同。价金但在赠与合同中却不是一个主要如果我要问你， 我要把这也可以认为合我们不知道究竟这块收到电

3、报的厂家收到货的一方实际处如果它符合法在买卖合同中是一个主要条款，条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如说，如果我问你， 我要把这块表送给你， 你要不要。如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。块表卖给你， 即使你点头同意， 也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，同还没有成立， 因为如果说没有价金的话，表是送给你还是卖给你。 这个问题不清楚， 不能确定合同已经成立。其次，就是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发

4、电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。马上就按要求把货送到了， 这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为， 就是以送货这种行为来要约，于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程， 所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。什么是合同的生效呢？我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意， 法律要用一个生效标准来进行评价，定的生效标准， 法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者说，具有一种法律效力，这样我们

5、就说合同已经生效55 条规定而我们讲合同的或者是采用生效标准合同法中这是什么意思呢？是不是说我想强调指出的是， 依法成立的指55 条规定而我们讲合同的或者是采用生效标准合同法中这是什么意思呢？是不是说我想强调指出的是， 依法成立的指如果当事人的合意符合那么它就可能是无效的或者就构成的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。 这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准， 当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。 所以我们讲的合同生效， 是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当

6、事人的意志，生效是指国家对当事人的意志的一种评价，的对当事人意志的一种评价， 在性质上是不同的。 基于这个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。有人说，提到依法成立的合同具有法律效力，合同成立和生效就是一回事。的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，法律规定的生效标准， 那么这个合同是合法的， 法律就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，是可撤销的合同。所以成立和生效仍然是有区别的。什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程， 或者没有就主要条款达成合意的合同

7、，不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。 那么对方就到法院起诉， 告收到货物的一方违约， 违反了合同约定。 他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材， 那么现在我把钢材给你送来了， 你又不要，而是因为这所以它根本就没有成立。 在合同因为这种评价它必须要那么现在这个评价是在已经有第一个阶段还没有经所以这不是一个无效行政法规的强他说我没有没有缴费是因为我忘我很多重要的事都没有办法但是这个而是因为这所以它根本就没有成立。 在合同因为这种评价它必须要那么现在这个评价是在已经有第一个阶段还没有经所以这不是一个无效行政法规的强他说我没有没有缴费是因为我忘我很

8、多重要的事都没有办法但是这个同实际上是无效的。 我们说这不是一个无效的问题，个合同没有完成要约承诺过程，根本没有成立的情况下， 就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。有一个前提条件， 就是必须要当事人达成了合意，合意没有形成， 所以这个评价就是毫无意义的。合意的基础上才能做出评价， 所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。我再举一个例， 谈到格式条款， 这是一个非常复杂的问题。有一个人家里的电话被

9、掐断了， 他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。 电话公司告诉他是因为他没有交电话费。交电话费， 你也不能把我的电话线掐断呀，记了，你现在把我的电话线掐断了，打电话。电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据， 收据反面上有一条规定写明如果客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是根据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。 这个规定在法律上叫做格式条款。格式条款现在发生了争议， 一方说这是合理的， 另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。 法官们也在反复地讨论这个条款是不就是这那么我们来我说这个条款是写在收据的反应就是在利用格式所以，这个条款不就好象说到商店买东西， 你写而

10、是放在其他的柜台上， 我根就是这那么我们来我说这个条款是写在收据的反应就是在利用格式所以，这个条款不就好象说到商店买东西， 你写而是放在其他的柜台上， 我根如果根本就没有提起对方比如说这批货但后来他发现这货还不错， 把货个条款是不是成立了？假如这个条款没有成立的话，讨论这个条款是否生效， 有效还是无效有什么意义呢？当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特别是你把条款印在收据的反面， 如果它没有引起对方的注意的话，该说它违反了格式条款成立的一个重要的规则，条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。能认为它已经订立到合同里面了。一个牌子说 “货物出门

11、，概不退货 ”，最后我要退货的时候，你说因为有这个规定，不能退货。现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。 假设我买东西的时候， 你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，本没有看见， 你也根本没有提起我注意， 你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢？所以说格式条款，注意的话，就不能认为它已经订入到合同中， 合同根本没有成立。如果合同没有成立， 那我们为什么要去讨论这个条款是不是有效的呢？我认为这是没有任何意义的。区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：第一，合同如果是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。尽管送到以后收货人现在不收，

12、从当事人的实它是可以通过实际履行行为行政法规的强制性规定和公序良即便当事人事通过实际很多合同可所以采取这但是我想说的就只能是从分析、 区分强制性规范围绕着这种担保，从当事人的实它是可以通过实际履行行为行政法规的强制性规定和公序良即便当事人事通过实际很多合同可所以采取这但是我想说的就只能是从分析、 区分强制性规范围绕着这种担保， 如果主合同担保合同永远有效。 所谓那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以，合同如果是一个不成立的问题的话，而促成它成立的。 但对于无效合同不能这样， 因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、俗的话，不能够通

13、过实际的履行行为来使它有效。后做出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，如果当事人已经实际履行，合同有效。这种观点看来还是值得商榷的。 因为我们说如果允许一个明显违法的合同，履行来使它有效的话， 实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为，鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为， 这和法律、 无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。 但问题是因为我们的强制性规定太多了，能违反了强制性规定， 但并没有损害社会公共利益，些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。是说我们要限制无效合同范围，本身来考虑，不

14、能从实际履行这个角度来限制。前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，因违法被宣告无效， 那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，有些判决也采用了这样我们同如果这样做， 那么我们宣告主过去我们出现这样的情况，从而鼓励交易。 但是如果有些判决也采用了这样我们同如果这样做， 那么我们宣告主过去我们出现这样的情况，从而鼓励交易。 但是如果行政法只愿意承认这个的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效， 原因是什么呢？我是从无效合同不得继续履行这个角

15、度来考虑的。 假设主合同因为违法被宣告了无效，时又承认担保合同继续有效， 那么担保合同继续有效的意思是什么呢？就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。合同无效有什么意义呢？所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。第二，从合同漏洞的填补角度来说。如果是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。 当事人尽管完成了要约承诺过程， 但是主要条款欠缺， 这个时候就出现了合同漏洞。在出现合同漏洞的情况下， 从合同法中鼓励交易原则出发，专门制定了填补合同漏洞的规则。都是

16、简单地宣告合同无效。 新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立，是一个无效的问题， 如果它的内容已经明显的违反法律、规的规定的话， 那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效，能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，它可以通过填补合同漏洞或但是对于无法院也要依职权进行从而确定是不是应该不涉及到比如说返还行政具有不法应当实施制如果确实是故意违法， 比如走所以我觉但是合它可以通过填补合同漏洞或但是对于无法院也要依职权进行从而确定是不是应该不涉及到比如说返还行政具有不法应当实施制如果确

17、实是故意违法， 比如走所以我觉但是合者其他方式来解决， 通常不应当适用国家干预原则。效的合同， 即便当事人没有主张合同无效，审查，来发现合同是不是具有无效的因素，宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。最后，就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话，也不可能有恢复原状的问题。但是在无效的情况下， 宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产， 特别是由于无效是明显的违反了法律、法规的规定， 所以除了承担民事责任外， 还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事

18、的责任， 这一点也是和合同的不成立不一样的。特别是无效的情况下， 因为当事人违反了法律的规定，性和违法性， 所以对于无效合同中有过错的当事人，裁。从民事的角度上讲，可以采用民事制裁方式。对无效合同当事人，我们的民法通则规定民事制裁包括法院判决罚款的方式，但究竟在何种情况下可以采用这种方式，这也是有争论的。我个人认为对无效合同的当事人，私的行为等等， 那么法院完全可以采用民事制裁方式。得民事制裁很大程度是针对故意违法的当事人而实施的。同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种情况下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。在一般情形下， 第三人只与合同关系不能依据合同合同一方当事人只能向另而不能向

19、与他无合同举一个例子来说， 在一般情形下， 第三人只与合同关系不能依据合同合同一方当事人只能向另而不能向与他无合同举一个例子来说， 甲乙由于事先估计到将来可能要发生后来甲到期合同的相对性原则，就是说合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求， 而不能向第三人提出合同上的请求， 除非有法律上的根据。 比如合同法中债的保全的规定，这是合同的相对性的例外。合同法规定代位权、撤销权，允许债权人可以对第三人直接提出请求，这是非常例外的规定。没有法律上的规定向第三人提出请求，能提出一些其他的请求，如侵权法上的请求、不当得利的请求，但是不能主张合同上的权利。 合同相对性规则包括了三个方面

20、的内容：一是合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间， 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人根据合同提出请求或提起诉讼。当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，向合同当事人提出请求或者提起诉讼。一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。双方在签订以货易货的合同时，纠纷，所以在合同中约定出现纠纷后由丙出面协调。没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在所以丙直接以当事人合同规定由当事人享有因而在转让无效后你这样的话， 一般不法律如合同中规定当事发生纠

21、纷时可以出面协调，所以丙直接以当事人合同规定由当事人享有因而在转让无效后你这样的话， 一般不法律如合同中规定当事工作，并没有使它因此而成为合同当事人。的身份在法院起诉，显然是不合格的。二是合同内容的相对性。所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外， 只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务， 并承担该合同规定的义务， 除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。的权利，原则上并不及于第三人，比如说，甲在某游泳馆乙处购买了一张优惠卡， 卡上记载了甲的姓名， 并规定该卡仅限甲使用，后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。后丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符，拒绝其进入，而后

22、双方发生纠纷。本案中甲违反双方约定而且没有取得乙的同意，所以转让是无效的，由于该买卖关系所设定的权利只能由甲享有，丙就不能持该卡享有合同规定的权利。在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。 法律上允许为第三人设定一种权利， 因为民事权利都体现为一种利益，为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，会对第三人带来某种不利。 所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的， 除非第三人完全予以拒绝。 但你不能随便为第三人设定义务， 该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。如果该公司没有这么合同当事人无权为他人

23、设定合合同当事人也不对其承担违约违而不能将责任甲方向甲方则表示它和才最终导致迟延因为这一买卖合同只是甲方人约定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交如果该公司没有这么合同当事人无权为他人设定合合同当事人也不对其承担违约违而不能将责任甲方向甲方则表示它和才最终导致迟延因为这一买卖合同只是甲方货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履行交货的义务。 这个条款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。 除非第三人在合同中签了字，做，不能要求他承担违约责任。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。同上的义务。三是合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指

24、合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，责任。强调合同关系的相对性， 也要强调只有合同的当事人才能享有合同上的权利， 承担合同上的义务， 以及违反合同后的责任，而非合同当事人原则上不应当承担一种合同上的义务和责任，约当事人应对自己造成的违约后果承担违约责任，推卸给他人。 比如说我们在实践中经常遇到这样的情况，乙方供货，按照合同规定，应当是甲方送货上门。但甲方迟延了一个星期才交货， 乙方要求甲方承担违约责任。铁路部门订立运输合同后铁路部门违反了合同，交货，因此，乙方应当追究铁路部门的责任，而非对自己提出请求。这里甲方的抗辩显然并不成立，和乙方之间的

25、合同关系，铁路部门与乙方之间并没有合同关系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即铁路部门追究违约责任。分要厘假如合同涉及了多个主体， 那然后再确定谁应当向谁但如果按照合同相对性的交我们必须要考虑这样一个案例中就是债务人把他的债务通过与如果发这因为这直接关系而分要厘假如合同涉及了多个主体， 那然后再确定谁应当向谁但如果按照合同相对性的交我们必须要考虑这样一个案例中就是债务人把他的债务通过与如果发这因为这直接关系而性，对于我们分析复杂的合同案件并正确处理纠纷意义重大。析任何一个合同纠纷， 我们首先必须理顺不同的合同关系，清究竟谁和谁之间存在合同关系。么就要看他们是不是真正的合同当事人，负责。其实

26、合同案件看起来头绪很多，原理去梳理，就非常清楚了。举一个简单的例子，甲向乙借贷了二十万元，一直没有还，后来丙不知出于什么原因，对甲写了一句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。后来他没有实行该承诺。债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？是原来的债务人还是后来自愿还款、物的丙呢？类似的案件很多。 这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。首先是否发生了债务的移转问题，债权人达成了转让的协议， 把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人， 原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，

27、 而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。生了债务的全部移转， 债权人就没有权利再告原来的债务人。样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，到能不能告原来的债务人的问题。我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，因为完成一个债务的移转， 不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，但没有任没这是没有办法推定的， 自愿如果没有履因为既然债当然也有人提出在产生了一个新的合同假且有能力清偿且还要取得债权人的同意， 同意他们之间债务的移转，但没有任没这是没有办法推定的， 自愿如果没有履因为既然债当然也有人提出在产生了一个新的合同假且有能力清偿例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，何证据证明可以表明

28、他和债务人之间达成了债务移转的协议。有这样的证据证明， 该债务的移转也就不再存在。 在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。帮助还款并不表明要把所有的债务承担过来了，这还是两回事。在自愿还款的情况下， 只是在帮助债务人履行债务，行或者履行不适当， 债权人还是应当直接找债务人，务关系没有发生转移， 应当直接找债务人， 真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。这个案子中， 是不是发生了一个新的合同，关系，根据这个新的合同关系， 债权人可以直接向第三人提出请求，我不太赞成。因为这还是一个单方的允诺，看不出这是一个双方达成的合意， 而且如果合意的存在至少具有对价的因素，如我们把

29、它当为一个合同， 这里面就有一系列的问题， 债务人的债务有没有移转， 在债务人还没有退出债务关系，的情况下，债权人不找债务人而直接找自愿承担债务的第三人，这恐怕不是很合适， 对第三人也不公平。 所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要随便把第三人拉进来作为合同的当事人。三、关于当事人订约资格的问题大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是47法定代理人未作剥夺没有尊重他的意志；可能会这是非常好的。 当然这样的合同47法定代理人未作剥夺没有尊重他的意志；可能会这是非常好的。 当然这样的合同民法通则 的规定，无行为能力人和依法不能独立实施行为的限制行为

30、能力人所订立的合同都是无效的，这次合同法修改了民法通则的这个规定，认为从原则上讲无行为能力人或者限制行为能力人， 特别是限制行为能力人， 依法不能独立实施的行为并不是当然无效的， 而是一个效力待定合同。 所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后， 相对人有权催告无行为能力人和限制行为能力人的法定代理人是不是追认。按照合同法第条的规定， 相对人应该在一个月内要求其追认，表示的，视为拒绝追认。 这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间， 在此期间内， 这个合同的效力处于一种不确定的状况。如果追认了，这个合同就是有效的，如果不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。为什么我们要

31、把它当作为效力待定呢？因为过去采取一种无效的做法，了法定代理人的追认权。我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发现房屋漏雨， 他就请人来修缮房屋， 修缮房屋完了以后，因为价款问题发生了争执， 所以一方就起诉到法院。 过去一出现这种情况，当然就宣告为无效。但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的情况下，也是完全必要的。如果我们简单地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，其次也不利于鼓励交易， 特别是宣告无效以后， 带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢？而现在这种效力待定， 就给予法定代理人一种追认的机会

32、，因为追认而促使很多合同有效，也有两种例外， 第一种是无行为能力人或者限制行为能力人纯获这是作为效力法律上之完全不会损也没有必第二个例外， 是根据行为人的年龄要公共汽车司机大家可能注意到，没说不清70都是因为超70。而最高人民从而使公司更灵活的从事经营确确实实是这样，这是作为效力法律上之完全不会损也没有必第二个例外， 是根据行为人的年龄要公共汽车司机大家可能注意到，没说不清70都是因为超70。而最高人民从而使公司更灵活的从事经营确确实实是这样， 我过去也写过一比如说过去在进行工一点东西给这个孩子， 如送一块表给这个孩子， 这就是纯获利益的合同。对于这种纯获利益的合同当然是有效的，待定的例外。

33、为什么把这个作为例外呢？原因很简单，所以要设立订约资格， 根本上就是要保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。 这种合同对于他们是完全有利的，害他们的利益， 因而没有必要使它们成为无效的合同，要使它成为效力待定的合同。确定完全能够实施的合同。 比如这个孩子搭公共汽车， 这也是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。现在我们主要是要谈论一下法人的问题。合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。有作规定的原因很简单， 因为当时对这个问题争议很大，楚。根据我做过的调查，许多地方无效合同中，越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了法院历来的观点，就是坚

34、持凡是超越经营范围的合同就是无效的。而合同法坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，活动，以促进社会经济的发展。而且在超越的情况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。些文章，也批评过我们过去的做法。我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，具体，但后来也逐渐允原则一些， 或者这对于搞活经济也是非常有但是这样写又带来了新的问题，如果我们规定超越经二是在有不具备这种特殊的订约资格不能你我们当时建议对超越后来因为列举上有困难， 具体，但后来也逐渐允原则一些， 或者这对于搞活经济也是非常有但是这样

35、写又带来了新的问题，如果我们规定超越经二是在有不具备这种特殊的订约资格不能你我们当时建议对超越后来因为列举上有困难， 所以立法关于这个问一许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、尽可能使其包含的范围更宽泛一些。利的。所以在合同法起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。是我们国家的民法通则 、公司法依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。营范围都是有效的， 这就和这些法律规定发生了冲突。关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，认为都是有效的。 比如我们说， 你从事外贸， 你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟

36、草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求， 并不是说每一个人都可以盖高楼的，必须有修建高楼的资格；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。 如果这么说， 那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢？那不是乱套了吗？所以在合同法中也没办法规定超越经营范围都是有效的。经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，时干脆回避了， 回避的目的就是由司法解释来解决。题，我个人的看法主要有两点：第一，法人超越经营范围原则上都是有效

37、的，法院不能对因为这里面有一些特殊的订约那么在这种情况下， 可以考虑保这种情况我的看法就是不能补也有一些问题需要讨论， 法院是那怎么把不这样是一种比较好的办法。 所以比如售房合同给一次因为它有利于促进交易。因为这里面有一些特殊的订约那么在这种情况下， 可以考虑保这种情况我的看法就是不能补也有一些问题需要讨论， 法院是那怎么把不这样是一种比较好的办法。 所以比如售房合同给一次因为它有利于促进交易。 特别是我通过补办来促使合同交易。甚至就售房许可来说， 虽然根据法律规定没有售房许可是不能卖房子的， 但我个人的看法也不能简单的说凡是没拿到售房许可的，卖掉的房屋都是无效的。 恐怕这里面也要区别不同的情

38、况，有的情况是可以事后补办的，资格要求主要是为了保护当事人，比如售房许可，按我的看法，主要是为了保护买受人，保护相对人的，既然是保护相对人的，但相对人又同意接受这个房子，护相对人权益，责令其补办。但有一些是不可以补办的，比如你没有外贸许可证， 你不可能事后补办， 因此这种情况跟刚才讲的又不同。法律规定这种特殊的订约资格主要不是为了保护相对人的，而是为了维护一种外贸秩序，办的，你没有这种东西，当然就是无效的。当然这个补办的问题也关系到我们的司法解释里面，做一次判决，还是作两次判呢？过去有人曾经问过我这个问题，如果行政机关不给你补办， 或者是当事人他自己不补办，办呢？是不是要再作一次判决，我认为作

39、两次判决是不合适的，可以考虑在一次判决里面把假设不能补办的情况也写进去，能补办应该怎么处理也写进去，我觉得给一次补办的机会比不给补办要好，补办的机会比不给补办要好，们要考虑法律设定这种要求是为了保护相对人，既然相对人愿意，那么我们还是应当从立法的宗旨考虑，生效。因此就不能订立相关的合同。否则金融秩序就可能根据这个规定， 就是说要求有特殊50 条所作的规定，法人的法定因此就不能订立相关的合同。否则金融秩序就可能根据这个规定， 就是说要求有特殊50 条所作的规定，法人的法定因为法定代表人实际50 条，法人超比如殊的经营资格、 特许权利等情况， 可以认为因超越经营范围而无效。这就是说， 法律和行政法

40、规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求， 没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，说，就金融这个行业来说，国家特别要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。发生混乱， 出现大量的金融风险。 所以没有经营资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。这里我要强调一下，对这些情况如果将来我们宣告无效的话，在合同法中的依据是什么，既然合同法中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要根据什么做判决呢？我建议是不是可以用合同法第52 条第五款的规定，合同法第 52 条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，的订约资格，这就是一种法律、行政

41、法规的强制性规定。如果你不符合这个规定， 那么就是无效的。 所以我的建议就是应该根据合同法第 52 条第五款的规定来解决这个问题，所以不是说没有法律根据。法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，情况是不一样的。根据合同法第代表人超越职权的行为原则上都是有效的，上就是法人，所以既然法定代表人超越职权订立的合同是有效的，有人认为， 法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，实际上是一回事，所以，根据合同法第我觉得这个理解是不对50 条所讲的法定代表人比如说，法人内部规定董事会甚至董事会专我觉得这是一个涉及到内部的我觉得这不存在一个内部我觉得这个理解是不对50 条所讲的法定代表人比如说，法

42、人内部规定董事会甚至董事会专我觉得这是一个涉及到内部的我觉得这不存在一个内部经营范围尽管可能是章这都是要对外的，法人超越经营范围和合同法第超越职权，这是两个有联系但完全不同的问题。而且合同法第 50 条也不是为了解决法人超越经营范围的问题，为什么这么理解呢？首先， 我认为法定代表人职权的确定以及他超越职权的问题这都是一个法人内部的问题。开会，给经理、董事长限定一个职权范围，规定他不能随便去贷款，规定他对外担保时要取得董事会的同意等等，门作出一个决议， 规定他不能这样不能那样， 这些都是法人内部的问题。法定代表人超越了职权， 是违反了法人内部的章程以及法人内部的规定，但是不应当影响法人对外订立的

43、合同的效力。所以法定代表人超越权限的问题，问题，但是法人超越经营范围的问题，关系的问题，这都是一个对外的问题。 经营范围是要对外公示的，但法定代表人的职权范围不一定要公示。程规定的， 但更主要的是在营业执照登记上规定，的，涉及到外部关系，不涉及到内部关系。法定代表人超越职权范围，法人内部可以处罚他，但是法人超越经营范围，这不涉及处罚谁的问题。 其次，我认为法定代表人超越职权的行为对于法人来说都是有效的，原因就是这个法定代表人是代表法人行为的，所以对法人都是有效的。但是，超越经营范围的行为，有一些是明显违法的行为，比如，违反了有关银行准入的规定，而从事金融活动，由此订立的合同当然是无效的。四、关

44、于合同的形式问题一个方面所谓合同形式这是我们讲的合同形式就是指合同的成立生比如说是不是需要从第一个所谓约如果双方在合同中作出了合同仍然不能成立。 所谓法定的城市房也就是一种合意也可以以书面它起到一个方面所谓合同形式这是我们讲的合同形式就是指合同的成立生比如说是不是需要从第一个所谓约如果双方在合同中作出了合同仍然不能成立。 所谓法定的城市房也就是一种合意也可以以书面它起到体。我们讲合同的形式要件有两层含义：要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，的第一层含义。 合同形式还有第二层含义，效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。获得审批和登记， 获

45、得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。 这是合同形式要件的第二层含义。方面来理解， 合同的形式可以分为约定形式和法定形式。定的形式就是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效， 例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式生效，或者规定自办理公证时起生效。这种规定的话，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，形式是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。例如，我国担保法规定保证合同必须采用书面形式，地产管理法规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。合同法第 10 条规定， “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 ”。

46、这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种法律关系，的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，形式表现出来。 书面形式只不过是合同的外在表现形式，口头的和你可以有效的证明这个合同就是这个时候书面合同就不再是所就可能导致合同不成立或者无否则它是无效因为如果没有书面形式的话，这是法生效要10 条讲的其他的合同债务了一种证据的证明力的作用。口头的和你可以有效的证明这个合同就是这个时候书面合同就不再是所就可能导致合同不成立或者无否则它是无效因为如果没有书面形式的话，这是法生效要10 条讲的其他的合同债务合同关系。 这次合同法增加了当事人可以采用书面的、其他的形式。 有可能在没

47、有这张纸的情况下，合同关系已经成立， 这都有可能， 同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，完全无效的或者不成立的。 但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话，一个证据效力问题了， 而是一个成立要件生效要件的问题了。以如果没有满足法律规定的要求，效。比如法律规定担保合同必须要采取书面形式，的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用

48、去搞担保， 你搞了担保就必须采取书面形式。律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定， 这个时候书面形式它就成了一个成立要件，件。书面的、口头的是比较好理解的，我这里解释一下其他的形式。其他形式指的是什么呢？合同法第形式，我的理解这个其他的形式指的就是我们刚才讲到的法第 36、37 条的规定，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以行为的形式来订约。我想解释一下，首先这假如只有一方的行这点很重要。什么是合同的成立？合同所以如果你仅仅只是履行了我认为这个理解是不妥换句话说， 我们要讲合同就是可以允许当事比如你说但是你到口头形式未必须是双方都作出了行为， 而不是

49、单方的履行。这假如只有一方的行这点很重要。什么是合同的成立？合同所以如果你仅仅只是履行了我认为这个理解是不妥换句话说， 我们要讲合同就是可以允许当事比如你说但是你到口头形式未写呢？就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，将来我们在解释问题的时候，我们绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不行的，必须还要求另一方接受。其次，我们还要看履行的是什么，必须是履行了主要义务，才能出现这个合同。如果双方只是履行了次要义务， 那不能说合同成立。为什么？这就回答了我们刚才的问题，成立就是根据主要条款达成了

50、合意。次要义务，不能解释你已就主要条款达成了协议。那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批评这个问题说合同法允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于保护当事人的利益，当的。我简单地解释一下， 我觉得合同法允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。自由的话， 这当然就包含了一个重要的内容，人选择书面的形式， 也可以选择口头的形式， 特别是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是采用口头的形式订立的。买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，商店买东西， 花大价钱买东西的标的可能是很大的。见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和

51、服务合同我们就根本没有保护当事人的利益，特别是保护消费者的利益。我觉得这是不可思议的，特别那很多交易都是无法但不这个问题涉及到对我认为在计算别人完全有可能把这份电子邮到目前为止， 我们还没有一种有相反录音的方式可能更有效，他就问你同意那我们不知道，那很多交易都是无法但不这个问题涉及到对我认为在计算别人完全有可能把这份电子邮到目前为止， 我们还没有一种有相反录音的方式可能更有效，他就问你同意那我们不知道， 但至少还需要几年比如你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。 合同是什么？很多人理解， 合同就是一张纸。这个理解是不对的

52、，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据出现的。这种观点把合同书和合同混同了， 而合同可以说以这张纸来证明，见了这张纸， 不见得就不能证明合同的存在，整个合同的理解的问题。我的看法是合同法在很多情况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢？大家知道，我们新的合同法在书面形式中包含了一个数据电文， 数据电文里面就有一个电子邮件，机发展到现在这种情况下， 单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。因为在当今的技术上， 电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，件从你的信箱里面调出来修改。效的办法来防止篡改和修改。你

53、打电话问我要什么货， 在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司， 电话公司要将电话转换过来，不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。难道口头的就比书面的要差吗？不是这样的，我们这个观念要转换过来。 当然将来计算机发展， 电子邮件是不是会发展到不可篡改的程度，的时间。所以说订约的方式要多样化。我们的合同书， 实际上是载有合合同书是但是该凭据上并没有载有合同的第三，合同书和信件以及有人主张说是要签字， 有人主张说但必需是不能才可以说合除此但在大多数情才可以我们的合同书， 实际上是载有合合同书是但是该凭据上并没有载有合同的第三，合同书和信件以及有人主张说是要

54、签字， 有人主张说但必需是不能才可以说合除此但在大多数情才可以我首先解释一下什么是合同书。同的条款， 并且有当事人双方的签字或者盖章的文件。指载有合同条款的文书。 合同书是最典型的， 也是最重要的书面形式，具有如下特点：第一，合同书必须以文字凭据的方式为内容载体，也就是说必须要有某种文字凭据。第二，合同书必须载有合同的条款，否则就不能成为合同。例如，收据等文字凭据尽管也可以证明合同关系的存在，条款，因此不是合同书。当然，如果一份合同书载有合同的全部条款或主要条款， 则该合同书将可以构成一份完整的合同。合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。数据电文的区别在什么地方呢？这个区别就表现在合同书是有

55、双方的签字或盖章的。 究竟应该是签字还是盖章， 当时讨论这个问题的时候争论也是很大的，是要盖章，有人主张是两种都要，最后是采用了一种。我觉得这个办法是比较好， 只要你是签字或者是盖章就可以了，双方的，不是单方的。如果假如这是单方的签字或盖章，我们说这不是合同书， 这仅仅是一个信件或者是一个电子邮件等，称为合同书。 但是假设在一个信件上， 一方在上面签字后另一方也在上面签字或者盖章， 也可以转化为是合同书。 所以对于合同书，我的理解必须要有双方在上面的签字或者盖章，同已经成立。就是这个原因， 所以我们认为合同书是最好的证明，一旦有合同书的存在， 基本上我们可以说合同已经成立了。之外，有时候还要看

56、合同书是不是主要条款欠缺，况下，合同书已经达成的话，那可以说合同已经成立了。但是如果是信件和数据电文， 还要有其他的证据来辅助地证明，而其他的而在采用信件和数如果双方都签字了， 就可以认为这如果在这个情况下， 你所以就所以根据合同法里面的理解，但是在采用信件和数据电文的因为毕1而其他的而在采用信件和数如果双方都签字了， 就可以认为这如果在这个情况下， 你所以就所以根据合同法里面的理解，但是在采用信件和数据电文的因为毕11 条规定，数据电这些都可以成为合同的书面另外，这种书面形式并形式必需要有其他的证据来辅助证明。合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特别约定，当事人一方就不能再要求签订确

57、认书了，据电文的情况下， 一方可以继续要求签订确认书， 作最后的确认。这个原因是什么，这个原因主要是我们这个合同法把合同认为是一个双方都签字的文件，个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。还要求对方去签订确认书， 那就可能是单方面的毁约了，不允许你再次要求签订确认书。确认书就是对承诺的最终的确认。情况下，当事人还是有权利可以要求继续签订确认书的，竟没有出现双方签字或者盖章。关于数据电文，根据我国合同法第文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等各种形式，形式。承认数据电文是书面形式，这是一个重大的突破，是借鉴国际上合同立法经验的结果， 也符合世界各国商业发展与立

58、法的趋势。当然，承认电子合同为书面形式，必须看到这种书面形式不同于其他的书面形式， 或者说这种书面形式仍然具有其固有的缺陷，主要体现在：由于现有的技术尚不能完全解决签字问题，这就使其作为证据使用遇到极大的障碍。所有电没有满足特定的形式还是一个生效要件？就是把登记看作是合同生效认为登记决定了合同的尽管登记确实能不存在着原件， 从电脑中下载的内容并不是真正的原件。所有电没有满足特定的形式还是一个生效要件？就是把登记看作是合同生效认为登记决定了合同的尽管登记确实能子合同不可能成为 “经过签署的原件 ”，所以对电子合同承认其为书面形式时，也应当特别注意到这种书面形式作为证据使用时，它的证明力可能是受到

59、限制的。还有一个现在争论很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应该怎么办？ 合同法 第 10 条第二款以及第 44 条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。 对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、 行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为： 除非法律特别规定必须满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意， 合同就应当成立并同时生效；要件的要求， 可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生

60、效。首先讲登记，登记的效力究竟是什么？没有办登记是不是应该导致合同无效？登记是一个成立要件，这些一直有争议。 长期以来， 我们一直把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法， 和这种观念联系在一起， 我们在很长时间里对登记这个概念一直有一种误区，的要件。一直到现在这种观念还很流行，效力。实际上这种理解我们觉得是值得商榷的，但它主要不是一种国家管理经济登记是什么这个写人为的将这对于鼓励交易显然是它所以即如果一方依合同应该办够发挥一定的管理经济的作用，但它主要不是一种国家管理经济登记是什么这个写人为的将这对于鼓励交易显然是它所以即如果一方依合同应该办的手段，因此也不宜用是否登记来决定合同的效力。呢？