我国现行刑事强制措施

1、现行刑事强制措施之不足及修改建议刑事诉讼中的强制措施是指人民检察院、人民法院、公安机关为了防止或被 告人逃避侦查和审判，或者继续进行犯罪或其他破坏活动，以及为了保全证据和保 证刑罚的执行，在刑事诉讼进行中，依法采取的暂时限制其人身自由的一种强制方 法和手段。我国现行刑事强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五 种。这是一个由轻到重、层次分明、结构合理、相互衔接的体系，形成一个有机的 整体，虽然体现了刑事强制措施的合法性、必要性、相当性、适时性等适用原则要 求，但还存在一些规定不够具体、明确。笔者试就现行刑事强制措施中的缺陷和立 法完善略作阐述。一、现行刑事强制措施的缺陷1、对连续拘传的

2、时间间隔没有明确规定。刑诉法第92条第2款规定：“传 唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘 禁。”其它相关规定都只规定了一次拘传的持续时间不得超过12小时，但是，由 于没有对两次拘传的间隔时间和拘传的次数加以明确规定，就造成在司法实践中以 拘传为名长时间连续拘押、变相拘禁以致实践中难以真正杜绝以连续拘传的方式侵 犯人身自由的现象，以致对拘传的硬性规定形同虚设。有的地方甚至钻法律的空 子，拘传规定的时间一到立即放人，然后等刚迈出门即再次将其拘传，这样一种拘 传方式实质就是一种变相而非法的羁押，由于被羁押在办案单位，也往往容易造成“刑讯逼供”等非法收集证据的结果

3、。2、取保候审内容不确定，保障措施不健全。首先，关于保证金的数额及没收 的问题。公安部、最高人民法院和最高人民检察院的相关规定、解释中都没有规定 保证金的上限。实践中有的地方收取的保证金数额忽高忽低，没有统一的标准，不 利于司法公正和统一。新刑诉法第56条规定了四种被取保候审的、被告人可以没 收保证金的情形，高检规则第54条规定：“对取保候审期间故意实施新的犯 罪行为的，己交纳保证金的，通知公安机关没收保证金”。但在实践中，有的地方 仅以“翻供”、“态度不老实”为由，随意作出没收保证金决定，这显然有违法律 规定。其次关于取保候审的期限问题。新刑诉法第58条规定：“人民法院、人民 检察院和公安机

4、关对、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得 超过6个月”。最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定了各自的取 保候审期间不超过6个月、监视居住的期限不超过12个月。实践中，因此可能存 在着三个机关对同一重复采取取保候审、监视居住的现象，这样对、被告人采取的 监视居住就可能达到三年，取保候审就可能达到一年半，这样就极大的损害了的人 身自由权。第三，取保候审的妨碍司法侦查和脱逃问题。在司法实践中，采取取保 候审这一非羁押性的强制措施，取保候审会有相互串供、做伪证等妨害司法侦查的 活动；另一方面，就是取保候审对缺乏足够的法律约束力，致使被取保候审的脱逃 情况时常发生，给侦查机

5、关的侦查活动带来极大困难。刑事诉讼法第55条、56条 规定，对违反取保候审规定的，保证人处以罚款，构成犯罪的追究刑事责任；没收 保证金或变更强制措施予以逮捕，无论罚款或没收都是司法处分的两种形式，但我 国目前尚无有关适用司法处分的程序规定，因此实践中标准不一、操作混乱，不仅 达不到完善保证责任的目的，反而对司法机关的社会形象造成不良影响。我国刑事 法律未规定被取保候审人在取保候审期间脱逃的刑事责任，也未规定保证人故意帮 助或过失放纵被取保候审脱逃的刑事责任，尤其是前者，没有给被取保候审人造成 法律上的压力，而只是简单规定变更强制措施为逮捕，而被取保候审人一旦脱逃， 逮捕事实上也无从实施。3、逮

6、捕的条件过于苛刻。众所周知，新刑诉法放宽了逮捕的条件，把“主 要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”。但是在实践中，由于立 法的模糊和现行国家赔偿法相对于新刑诉讼法的落后，导致很多检察机关的审 查批捕部门与审查起诉部门对批捕与起诉适用大体一致的条件，对逮捕条件的理解 依然过严，这就造成了刑事强制措施体系内部的不衔接，不利于对人身自由的保 护。逮捕的条件忽略了逮捕必要性，带有实体定罪意义逮捕的条件过于苛刻。从中 外对比情况看，我国的逮捕条件是最严格的，逮捕的首要条件是有证据证明、被告 人有犯罪事实，而国外一般逮捕的条件是有重大犯罪嫌疑。特别值得一提的是，在 司法实践中，为了避免因错误

7、批捕而使自己承担国家赔偿的责任，往往在批捕时以 起诉的条件来替代逮捕的条件，无形中大大提高了批捕的条件。逮捕条件的严格， 虽然可以避免无辜公民被逮捕，但也因此而使得刑事拘留很难与其衔接。公安机关 对拘留的有犯罪重大嫌疑的人，在检察院不批捕的情况下，又担心采取取保候审、 监视居住等方法，会脱逃，因而往往被迫违法超期羁押。刑事拘留与逮捕的脱节， 充分说明刑事强制措施体系不完善，也就导致了对公民人身自由权利的侵犯。刑事 诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的、被 告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕 必要的，应依法逮捕”。在实践中，无

8、论是公安机关的侦查人员还是检察机关的审 查批捕人员，更多考虑的是逮捕的前二个条件，而忽略逮捕的第三个条件“有逮捕 必要”，而逮捕的必要性，笔者认为才是理解和适用逮捕条件的关键，即采用取保 候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危害性，只有用逮捕手段才能保证诉讼 活动顺利进行，否则就会发生社会危险性的行为才应该适用逮捕，而不是凡刑事案 件就该逮捕，达到前二个条件而没有逮捕必要的同样不应该逮捕。逮捕的必要性不 应该成为被忽略的对象，而应该较前两个条件更值得有关司法人员予以关注和适 用。是否判处徒刑以上刑罚应该是审判阶段的决定，而报捕大多在立案不久、侦查 工作尚未终结前，此时加以判断既不严肃也不科学

9、，尽管刑诉法使用的是“可能” 这一字眼，也类似于有罪推定的一种方法，从而使逮捕成为超出诉讼法意义上的范 畴，而具有强烈的实体法意义。由于错捕导致检察机关对案件的不起诉后会引发国 家赔偿，因此逮捕条件从实体法意义上的把握更加严格，逮捕基本就相当于定了 罪，没有特殊情况，被逮捕的一定要判刑，有些地方甚至把逮捕条件等同于起诉条 件。4、缺乏对刑事强制措施不服的司法救济。我国刑诉法未赋予、被告人对刑 事强制措施不服的申告权。在我国，对、被告人是否采取刑事强制措施，采取何种 刑事强制措施，完成由作为控诉一方的公安机关、人民检察院决定，、被告人只能 被动地接受，认为公安机关、人民检察院采取的强制措施有错误

10、而不服时，没有任 何司法救济手段。例如，根据我国刑事诉讼法第60条规定，逮捕、被告人需要同 时具备三个条件，即有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚、有逮捕 必要。对、被告人采取取保候审、监视居住等方法是否足以防止发生社会危险性， 完成由公安机关、人民检察院决定。在司法实践中，通常都是将有证据证明有犯罪 事实、可能判处有期徒刑以上刑罚的、被告人实施逮捕，、被告人对公安、检察机 关的逮捕决定无能为力，法律并未赋予其申告的权利。这样的做法必然使、被告人 在诉讼期间基本处于被羁押的状态。这与无罪推定的原则及公民权利保障的精神是 相悖的。5、超期羁押行为的责任追究机制不健全。在刑事诉讼活动中，

11、羁押期限必 须严格遵守法定规定。如果没有相应的超期羁押的责任规定，否则将不利于有效防 止超期羁押问题发生。二、现行刑事强制措施的立法建议1、进一步明确拘传条件，规范拘传程序。在现行刑事法规定的强制措施体 系中，拘传是严厉性最轻的一种强制措施，立法有必要对拘传间隔的时间作出明确 的规定。拘传时应当向被传人出示拘传证；应当正确界定拘传的持续时间和两次拘 传之间的间隔时间，防止变相拘禁、被告人。两次拘传之间的间隔时间以界定8小 时为宜，这样既可以起到防止以连续拘传的方式变相拘禁的作用，又可避免因间隔 时间过长而不利于侦查机关侦讯活动的及时进行。在再次传唤、拘传时，应该有新 的证据或线索，只有这样才能

12、真正杜绝通过连续传唤、拘传变相拘禁，保护的合法 权利不受非法侵犯。2、确立符合我国国情和打击犯罪需要的取保候审制度。明确取保候审适用 条件。取保候审条件中“社会危险性”内涵模糊，是造成司法机关在实践中裁量权 大，取保候审随意性增强的一个关键因素。因此建议立法从三个方面明确取保候审 适用条件，一是该的社会危害性，主要考虑其涉嫌犯罪性质、情节、可能量刑情况 等因素。就我国国情而言，仍应以犯罪情节较轻的作为取保候审对象，明确设立可 能量刑的上限，限制范围，以确保社会稳定；二是该的家庭环境，是否具备保证条件；三是该的个人综合情况及前科情况，个人综合情况应该综合考虑其品质、职 业、经济状况、流动性大小、

13、犯罪原因等多方面因素，累犯一般应不考虑取保候 审。人保还是财保根据案件具体情况确定。在取保候审适用方式的原则上，在上述 明确适用条件的基础上，应该针对个案的不同情况，有选择地进行适用。如以非法 占有为目的侵财型犯罪、经济犯罪，可以优先考虑适用保证金担保；职业流动性 大、经济条件较好的，可以优先考虑适用保证金担保；工作和家庭地址较为固定， 个人品质一贯表现较好的，可以优先考虑适用保证人担保；如果采用保证人担保和 保证金担保中的任何一种都不足以保障取保候审的，可以责令其提供“双重担 保”，即既提供保证人又要交纳保证金。保证人和保证金条件细化，责任明确。我 国刑事诉讼法第54条确定了保证人条件，但“

14、有能力履行保证义务”这样的条件 可操作性不强，应进一步细化保证人条件和保证金交纳数额标准，保证人的“有能 力”可以考虑这样几个因素：保证人与被保证人生活、工作在一起，能够随时掌握 被保证人的情况，并对其有一定的约束作用；保证人有一定数量的财物，能够承担 违反法定保证义务而被罚款的责任以及被保证人逃匿后的附带民事赔偿责任。保证 金的数额标准则可以借鉴美国的“保释金适度原则”，综合考虑犯罪情节和性质、 证据的证明力、经济状况等等，确定适度的保证金交纳。在银行建立专门的保证金 交纳帐户，以便于统一管理，避免保证金交纳和退还的无序性，也避免无法定事由 对保证金的任意没收。设置对保证人违反法定保证义务、

15、被取保候审违反取保候审 规定进行司法处分的程序。在出现上述违反义务的情况下，确定如何罚款、没收保 证金，由哪一个机关执行，罚款标准，罚款交纳帐户，保证金没收渠道。笔者始终 认为，从程序规范入手，而不是盲目改革制度，应该是我国目前刑事诉讼改革的一 个重要方向，以程序正义来实现实体正义。在刑法中增设取保候审脱逃罪，在脱逃 后重新抓捕归案，其原涉嫌罪行未定罪的，应单独对其取保候审脱逃罪定罪量刑， 其原涉嫌罪行定罪的，与取保候审脱逃罪实行数罪并罚，从而以刑事惩罚的威慑力 来提高取保候审的安全系数。各司法机关之间不必重复取保候审，期限共用，以法 律文书的形式明确告知。在公安机关或检察机关被取保候审后再移

16、送其他机关审核 处理时，移送机关应开具相关法律文书，说明其取保候审事由、期限，接受机关接 受后即以此为依据，计算其取保候审期限，如到期或其他法定事由，则可以依法解 除取保候审或变更强制措施。3、放宽逮捕条件，以完善刑事强制措施体系。由于我国的逮捕条件过高， 使得刑事拘留很难与其衔接，反过来又促使刑事拘留期限越来越长，超期羁押现象 越来越严重。为使我国的刑事强制措施体系更加完善，必须放宽逮捕条件，在这一 点上完全可以与国际接轨，规定对有犯罪重大嫌疑的人，即可实施逮捕。由于对、 被告人原则上可以适用取保候审或者监视居住，这样放宽逮捕条件后，也不会导致 看守所人满为患。逮捕条件放宽后，相应地就可以缩

17、短刑事拘留期限，如能如此修 改，就可以使拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕真正形成一个完整的刑事强 制措施体系，使其有效发挥惩罚犯罪和保障人权的作用。4、完善、被告人对刑事强制措施不服的司法救济制度。在适用强制措施特 别是非羁押性过程中，、被告人的知情权、申诉权、控告权、辩护权等权利的保障 制度在刑事诉讼法中有待完善，并且相关的损害赔偿制度也不健全。保障制度的不 完善，将会直接影响、被告人合法权益的实现和对国家追诉行为的有效约束。健全 实施刑事强制措施的人权保障制度，一是建立、被告人对实施的刑事强制措施不服 的申诉制度。与现行刑事诉讼法第七十条规定相对应，建立被实施刑事强制措施 的、被告人对

18、采取强制措施不服提出申诉的复议程序；二是建立、被告人对变更或解除刑事强制措施的申请制度。被采取刑事强制 措施的、被告人认为追诉机关适用的强制措施不当，有申请变更或解除刑事强制措 施的权利；三是建立、被告人对超期羁押的控告制度。、被告人被超期羁押的，、被告 人及其法定代理人、近亲属有权向法院进行控告，如果是法院超期羁押的，有权向 上级法院进行控告；四是建立被害人、自诉人申请强制措施等诉讼制度。为防止、 被告人隐藏、转移、毁灭证据，继续犯罪或脱逃，侵犯被害人、自诉人和社会公众 的合法权益，被害人、自诉人可申请追诉机关及时启动刑事强制措施适用程序，依 法采取必要的刑事强制措施。5、赋予、被告人对被超期羁押的申告权，对超期羁押行为进行治罪，以彻 底杜绝超期羁押。刑事诉讼法应明确