仲裁公平合理原则不排斥法律

1、PAGE PAGE 7仲裁公平合理原则不排斥法律中华人民共和国仲裁法第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或

2、依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理”加以判断?抑或有须遵守一定之规则或基准?此乃异常之根本问题”。在大陆,有人称这一问题为“仲裁的法律适用”,但该称谓不易与法院审判中的法律适用问题区别开来,且“法律适用”有专门的含义,一般是指“国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力,把法律规范创造性地运用到具体情况、具体人的法律活动”。即国家机关及其工作人员行使国家权力的强制性活动。而仲裁并没有上述机关及人员的强制性活动内容。故我们一般将这一问题称作“仲裁判断标准”或“仲裁判断原则”。如果将仲裁判断标准的公平合理原则置于与法律同等

3、的地位上,甚至理解为在仲裁中不考虑法律的适用,那么,在国内仲裁中就会出现这样几个逻辑后果:1 仲裁既然只适用公平合理原则,那么必然排斥法律。2 法律不适用于仲裁。3 当公平合理原则与法律发生冲突时,仲裁与诉讼就会形成两个互相独立的解决纠纷的判断标准。但这显然违背在一个国家内部的法律统一适用原则与法律的最高地位。在国际仲裁裁中确实存在在一种排斥任任何法律适用用的友好仲裁裁,或称“友友谊仲裁”(AmiabbleCommposittion),在这种仲裁裁形式下,允允许仲裁人依依公平和善意意原则(thhemaxiimexaeequoettbona或或称公平交易易和诚实信用用原则、公约约与善良原则则),

4、对实质质问题作出裁裁决,从而不不适用任何法法律。但是这这种只适用公公平和善意原原则而不适用用任何法律的的情况,也不不是当事人和和仲裁员可以以随意选择的的。是否可以以进行友好仲仲裁取于当事事人的意愿。如如果未经当事事人授权,就就不得进行友友好仲裁。另另外,友好仲仲裁要受仲裁裁法(lexxArbittri)的公公共政策和强强制性规定的的限制,在国国际仲裁中,一般把仲裁裁地法作为仲仲裁法,如果果按照仲裁地地的法律规定定,友好仲裁裁违反公共政政策的要求,则不能进行行友好仲裁。大大陆法系国家家一般承认友友好仲裁制度度,法国是承承认友好仲裁裁制度的最具具代表性的国国家,而英美美法系国家则则一般不承认认友好

5、仲裁,美国甚好至至不使用AmmiableeCompoositeuur(友好仲仲裁中的仲裁裁员)这一用用语。可见,友好仲裁一一般是在国际际商事仲裁中中,由于仲裁裁当事人分属属不同的国家家,从而经当当事人约定不不适用任何国国家的法律,而将纠纷交交仲裁员依公公平和善意原原则进行裁判判的一种仲裁裁方式。但是是也有例外,比利时的仲仲裁法规定,国内仲裁中中经当事人约约定,仲裁员员可作为友好好仲裁人作出出裁决,但当当事人只能在在争议发生后后才能授权仲仲裁员进行友友好仲裁。这这样规定的目目的是防止当当事人在没有有认识其争议议的性质和重重要性之前就就盲目地协议议进行友好仲仲裁。按比利利时的规定,在国际仲裁裁中必

6、须依法法仲裁,不能能进行友好仲仲裁。各国的规定定虽然不同,但都从主权权至上的原则则出发,根据据自己的国情情规定了是否否实行友好仲仲裁。我国是是单一制国家家,立法权和和立法解释权权由全国人民民代表大会及及常务委员会会行使,必须须保证法律的的统一制定和和适用。如果果在纠纷处理理过程中出现现诉讼和仲裁裁两个判断标标准,是与法法律统一适用用的原则相违违背的。从仲仲裁制度、仲仲裁机构的性性质来说,虽虽然目前还有有争论,但一一般认为仲裁裁是一种民间间的、专家解解决争议的方方式,仲裁机机构不是国家家司法机关,不能将其理理解为“第二二法院”,不不能撇开法律律而另立一套套解决纠纷的的判断标准。如何理解我我国仲裁

7、法规规定的公平合合理原则,又又如何认识公公平合理原则则与直接适用用法律的不同同?首先,应区区分涉外仲裁裁和国内仲裁裁在判断标准准方面的不同同。在涉外仲仲裁中,由于于外国当事人人对于中国法法律不熟悉,有些法律事事实发生在国国外,当事人人选择适用有有一定联结因因素的外国法法律、国际惯惯例、国际公公约是允许的的。我国尚未未规定在涉外外仲裁中可以以实行“友好好仲裁”。从从长远看,从从有利于国际际间商业交流流的考虑出发发,在涉外仲仲裁中建立友友好仲裁的形形式是可取的的。但国内仲仲裁却不一样样。国内仲裁裁是由我国仲仲裁机构对国国内当事人进进行的仲裁,当事人之间间的实体法律律关系受我国国法律约束,如果排斥法

8、法律的适用,则不仅可能能出现法律与与公平合理原原则两个判断断标准,还可可能出现将判判断标准指向向国外、国际际上的某些规规范的情形,事关国家主主权,这是不不能允许的。其次,即使使在友好仲裁裁形式下,也也不是毫无依依据,什么都都不适用。友友好仲裁中适适用的公平和和善意原则通通常是在国际际争论中(公公法的、私法法的),用来来表述“与其其说是基于文文字的法律倒倒不如说是基基于公平的决决定,这种决决定是由大多多数国家所接接受的普遍的的标准和准则则所指向的。”即即基于国际公公认的准则。而而我国正处改改革时期,有有一些重要的的法律还未形形成,比如我我国的民法制制定法还只是是民法通则则,尚无一一部正式的民民法

9、典,在这这种情况下,如果允许在在国内仲裁中中以友好仲裁裁适用公平和和善意原则的的方式排斥适适用法律,由由于形成公平平和善意原则则的基础尚不不完全,公平平和善意原则则本身难以有有充实、确实实的内容,势势必引起适用用上的混乱。再次法律是是最严密的规规范,最能体体现社会的公公平合理观念念,在本质上上,与作为仲仲裁判断标准准的公平合理理原则是一致致的,没有必必要将二者对对立起来。但但是从结构、技技术、表现方方法上说,法法律经过严格格的立法程序序制定,具有有严密的法律律条文表现形形式,而公平平合理原则没没有这样严格格的制定程序序,也不可能能有严密的成成文形式。在在适用上,法法律无区别地地适用于任何何人,

10、而公平平合理原则一一般只在具体体案件中由仲仲裁员根据自自己对法律、法法律知识的理理解而适用。在在效力方面,法律由国家家强制力保证证执行,而公公平合理原则则在本质上并并不具有强制制执行的效力力,只是在当当事人不自动动履行时,由由另一方当事事人经过一定定的程序向人人民法院提出出申请,经人人民法院审查查后执行。可可见,法律的的地位高于公公平合理原则则,公平合理理原则的完整整表述应当是是“符合法律律规定,公平平合理”。仲裁为什么么不是象诉讼讼那样直接适适用法律,而而是适用“符符合法律规定定,公平合理理”原则,是是因为仲裁这这种解决纠纷纷的形式要求求特殊的法律律适用方式,而“符合法法律规定,公公平合理”

11、的的法律适用原原则符合仲裁裁的这一要求求。仲裁这种民民间处理纠纷纷的制度,如如果也象法院院那样直接适适用法律,那那就必然使仲仲裁机构具有有与法院同样样的权力,成成为又一个执执法机关,成成为“第二法法院”。作为为民间机构性性质的仲裁机机构,其受理理案件的基础础是当事人之之间订立的仲仲裁协议。仲仲裁程序即当当事人协议将将纠纷交公正正第三方处理理,在本质上上由国家公权权力加以认可可和保证的私私人之间解决决纠纷的一种种程序。有的学者指指出,程序的的本质特点既既不是形式性性,也不是实实质性,而应应该是过程性性、交涉性。唯唯其如此,它它才能适应社社会的变动结结构,根据需需要作出不同同的反应。在在仲裁这种由

12、由当事人协议议约定将争议议交付第三方方解决的程序序中,程序的的过程性和交交涉性就更为为明显。公正正第三方(仲仲裁员)能够够给予当事人人的是他自己己对于公平合合理的理解,包括对于法法律的理解,而不是法律律的适用。尽尽管这种公平平合理以符合合法律为前提提,法律又是是结构最为严严密的公平合合理观。仲裁程序是是由当事人协协议选择这一一特点也说明明仲裁程序中中适用“符合合法律规定,公平合理”原原则是由仲裁裁程序的特性性所决定的。NN卢曼曾经经论及选择与与程序的关系系,他指出:“所谓程序序,就是为了了法律决定的的选择而预备备的相互行为为系统。法为为了从人们脑脑海中浮现的的具体行为的的映象中解脱脱出来,为了

13、了具有更抽象象的概念性质质,需要实现现内在于概念念性质之中的的选择作用。正正是这一缘故故导致了程序序这样一种特特有的行为秩秩序的发展。”换换句话说,在在抽象规范和和具体个案之之间,依赖选选择程序来沟沟通。在现代代社会中,法法律是可以变变化、可以选选择的,但这这种选择又不不是任意、无无限制的。而而程序使法律律的变化合法法化,使当事事人的选择有有序化。仲裁裁程序在适用用法律方面与与诉讼的不同同才使得当事事人的选择有有序化:当事事人能够预见见到仲裁在适适用法律方面面与诉讼的重重要不同,才才可能将那些些最适合于仲仲裁解决的争争议提交仲裁裁。仲裁以排斥斥国家公权力力干涉为特点点,追求的却却不是国家公公权

14、力的绝对对排斥,相反反,在排斥国国家公权力干干涉的形式下下,仲裁常常常起着国家公公权力所追求求但难以达到到的效果,在在法律适用方方面也是如此此,不直接适适用法律而适适用“符合法法律规定,公公平合理”原原则,其效果果是国家公权权力意图达到到却在有些方方面不容易达达到的。仲裁的特点点之一是专家家仲裁,仲裁裁员均为各方方面的专家。现现代社会经济济生活越来越越复杂,法律律难以规定到到各个专业方方面。在“符符合法律规定定,公平合理理”的判断标标准下,才可可能在符合法法律规定的前前提下,在具具体的个案中中,将法律原原则与公平合合理地解决个个案纠纷完善善地结合起来来。这使得仲仲裁员在处理理专业问题上上也有较大的的选择余地,对于一些法法律没有规定定、法律来不不及规定的事事项,能依已已有法律规定定公平