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文档简介
1、PAGE PAGE 43 九江市工商行政管理系统一般程序案件查处操作规则(试行)第一章 总则为规范全市工商行政管理机关依法行使职权,准确实施行政处罚,维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据行政处罚法、工商行政管理机关行政处罚程序规定等法律、法规及省局的相关规定,制定本规则按照国务院全面推进依法行政实施纲要的基本精神和以人为本、执法为民的要求,全市各级工商行政管理机关在查办一般程序案件过程中,要始终坚持依法办案、文明执法,确保案件事实清楚、证据确凿、程序合法、处理适当、说理充分、合情合理。本规则适用于查办一般程序案件。法律、法规另有规定的,从其规定。第二章初步调查 初步调查
2、是工商行政管理机关对案件线索进行核实,确认案件反映的情况是否符合工商部门立案查处的条件的执法活动。办案机构受理登记人员根据案件来源情况填写案件来源登记表,办理机构负责人应在表中签署案件线索交办意见,并指派名以上执法人员初步调查核实。案件线索核查人员在对投诉、举报、申诉反映的情况进行初步调查时,可根据实际情况制作现场笔录,但此阶段不得采取查封、扣押等强制措施。执法人员在现场执法活动中,言谈举止应文明端庄,尽量使用普通话及规范的法律术语表达问题。无特殊情况,与当事人第一次见面时应着制服并行举手礼。初步调查结束后,案件线索核查人员应根据初步调查情况填写案源实时报告登记表,移送的案件应附上移送机关的材
3、料、上级机关交办的案件应附上级机关的交办单、投诉的案件应附投诉举报记录及相关材料等并报送公平交易机构备案。监督检查或投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料所附的证据充分,足以证明当事人存在涉嫌违法行为的,办案机构可直接填写案源实时报告登记表,一并报送公平交易机构备案。公平交易机构根据办案机构所掌握的材料,在案源实时报告登记表的“承办机构意见”栏中签署是否符合立案条件予以备案登记。第三章立案第十一条 工商行政管理机关应当在监督检查发现案源或自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起7个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,使用行政处罚有关事项审批表可以延长
4、至15个工作日内决定是否立案。 第十二条 立案应当填写立案(不予立案)审批表,同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查材料、已核查获取的证据等。属80种首次不罚的轻微违法行为的,必须附有责令改正通知书),由县级以上工商行政管理机关负责人批准,办案机构负责人指定2名以上办案人员负责调查处理,进入立案调查阶段。 填制立案(不予立案)审批表的基本要求:当事人一栏以立案时查清的情况为准,已查清的要如实填写,不得空白。案发地的填写是根据违法行为发生地来明确管辖权,填写为:XX市(县、区)局。核查情况及立案理由中应写明立案的建议并说明理
5、由,同时应当写明当事人的行为涉嫌违反的法律条款。如:“经核查,当事人的行为涉嫌构成反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为,建议立案调查”。承办机构、法制机构、机关负责人都应签名并填写意见。由法制机构统一发放立案编号,业务机构、法制机构分别填制工商行政管理局行政处罚案件台帐登记。案件按业务分类统一编号:(X)工商(X)字2009 X号,基层分局办理的案件也同样按业务分类统一编号。如:公平交易局办理的案件立案号编号为:(X)工商(公立)字2009 11号,处罚决定书编号为:(X)工商(公处)字200911号。同一案件的编号全部使用同一号码,同一性质文件有多份送达的,可编为2009 XX-1
6、 号、2009 XX-2号,如(X)工商(公询)字200911-1号。案件核审号统一使用流水号,编为:(X)工商核字2009 125号。机关负责人批准予以立案的,应将立案(不予立案)审批表上“不予立案”字样划掉,反之亦同。第十三条 办案机构在填写立案(不予立案)审批表的同时,开启网上案件管理系统,将应上报的书式材料录入系统,同步(书面)报请局领导审批。查办案件的每一流程必须做到传统办案与网上办案同步。第十四条 立案阶段的工作主要是在法定期限内对受理的线索进行初步调查核实后,从违法行为的发生地、是否属于工商行政管理机关管辖的事项、是否具有管辖权、是否违反一事不再罚原则、是否超过法律的追溯期限、是
7、否属于80种首次不罚的轻微违法行为等方面进行梳理,经确认符合立案条件的予以立案查处,不属于本部门管辖的案件移交其它部门处理。第十五条 行政处罚的管辖:行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级,下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。(1)地域管辖中违法行为发生地是指违法行为的实施地,法律、法规、规章对违法行为的地域管辖有特殊规定的从其规定。(2)对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚,如果这些行为是由生产者的违法行为造成的,对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政
8、管理机关管辖,对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的,应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。(3)对经营者通过本企业的网站对自己经营的商品作引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚,原则上由经营者所在地工商行政管理机关管辖。(4)市局不得将县、区局发现的该局没有管辖权的案件经县、区局申请确定由其管辖。(5)对受贿方被司法机关追究刑事责任的贿赂案件的行贿方实施行政处罚,由商业贿赂行为实施地工商行政管理机关管辖。实施地工商行政管理机关管辖有困难的,可以将行贿方的违法情况移交行贿方所在地工商行政管理机关处理。(6)对于无照经营行
9、为,如果法律、法规规定由其他部门监督检查的,依照无照经营查处取缔办法第十四条第二款的规定执行。对当事人的同一违法行为,两个以上县、区局都有管辖权的,由最先立案的县、区局管辖。 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。两个以上县、区局因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请市局指定管辖。 县、区局发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送有管辖权的县、
10、区局。受移送的县、区局对管辖权有异议的,应当报请市局指定管辖,不得再自行移送。 市局认为必要时可以直接查处县、区局管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交县、区局管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由设区市级工商行政管理机关管辖的,市局不得将案件移交县、区局管辖。 县、区局认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请市局确定管辖。 报请市局确定管辖权的,市局应当在收到报送材料之日起5个工作日内确定案件的管辖机关。 跨行政区域的行政处罚案件,市局应当做好协调工作。相关县、区局应当积极配合异地办案的县、区局查处案件。 工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关
11、管辖的,应当依法移送其他有关机关。 工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。第十六条 违法行为在2年内未被发现的,不得立案查处。追责的期限从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。第十七条 对于不予立案的投诉、举报、申诉,经局领导批准后,由办案机构将结果及时告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的情况用行政处理告知记录文书作书面记录留存。告知既可以当面口头告知,也可以电话告知。具名投诉人、申诉人、举报人要求书面告知的,必须书面告知。在当面口头告知时,由被告知人签名或者盖章并写明时间。告知内容尽可能
12、包括案件处理的全部相关情况,包括不予受理的理由。如:案件不属于本机关管辖、案件已超过追责期限、当事人已因同一违法行为受到行政处罚、属80种首次不罚的轻微违法行为、经查证无违法事实等。第四章 调查取证第十八条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。第十九条 办案人员调查案件,不得少于2人。办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示中华人民共和国工商行政管理行政执法证(江西省行政执法证)。第二十条 需委托
13、其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关。第二十一条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种:(一)书证;(二)物证;(三)证人证言;(四)视听资料、计算机数据;(五)当事人陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据。第二十二条办案人员可以询问当事人及证明人并按照国家工商总局文书格式制作询问笔录,询问笔录力求清楚、真实、全面、重点突出。制作询问笔录的基本要求:(一)认真“填空
14、”,仔细核对。笔录格式文书上已经设定的“时间、地点、询问人、记录人、被询问人”,这一部分除“至时分”留待询问结束时填写外,其他部分都必须及时、准确填写。(二)介绍身份,出示证件。这一部分的语言表述应在“填空”前完成。但在笔录的制作上,必须放在“填空”后紧接着记录下来。亮证执法是办案人员调查取证过程中必经程序。但实际工作中,偶尔会有执法人员跳过此必须环节实施检查或询问,或是虽出示了证件,却未在笔录中作相应记录,事后无法说明已依法出示执法证件。这样的证据材料可能会被当事人提出质疑,甚至会导致该证据失效。(三)周密计划,制定提纲。制定周密的询问计划及询问提纲是一项集思广益,群策群力的工作。对一起案情
15、简单的个案,办案人员可草拟几条。但对一起案情复杂,涉及多个违法当事主体,且涉案金额较大的案件,则需要静下心来分析、论证,在制定询问计划或询问提纲时,应把握以下五点关键:1、应明确本次询问的主要目的和所要查清的问题。即执法人员找当事人做询问笔录,首先要解决什么问题,为什么要解决这个问题;假如不解决这个问题,是否对本案的处罚定性造成不良影响及后果。2、确定准备向被询问者提出的问题及提问方式。在制作询问笔录时,是直截了当讲明已方观点,还是迂回突破;是暗中框定违法事实,还是正面交锋;是采取釜底抽薪、暗渡陈仓的方式,还是声东击西、欲擒故纵。3、预测询问过程中可能遇到的问题和困难,并准备好相应的防漏、防堵
16、对策。对一些敏感问题和关键细节,要预测当事人是否会翻供,全盘否定;是否会突然沉默,避重就轻。如若当事人对前面已讲的违法事实翻供,或者突然明白办案人员的意图之后沉默不语或全盘否认,办案人员下一步应采取什么样的应急措施;采取的应急措施不足以对当事人构成威慑或无效之后,则需要另辟奚径,采取第二套或第三套方案以打破僵局。4、在询问过程中,需要使用哪些证据,如何使用及何时使用。5、办案人员应当注意的其他事项,比如询问人与记录人员应处在什么角色位置上,区分被询问对象如何配合提问等。(四)把握节奏,掌握主动。询问是工商行政管理机关的执法人员依法收集证据的重要手段。执法人员在进行询问时首先要集中精力,把该调查
17、的问题都问清楚。要掌握询问节奏,当对方如实陈述时,不要轻易打断其陈述;当对方明显地东拉西扯时,要及时纠偏引导;当案情有重大突破或有意外收获时,执法人员不要喜形于色,随意插话、表态,应当待其讲完后,再对不清楚的问题补充询问。(五)巧妙介入,有的放矢。对不同性质的案件要使用不同的询问方法,面对不同性格的当事人要运用不同的问话方式。如:对无主观故意性且危害性不大、有意悔改的被询问人,要耐心的向其讲解法律法规知识,使其明白错在何处,以助今后积极改正。对有一定的文化素质、存在主观故意性和侥幸心理、设法周旋的被询问人,要以娴熟的法律知识、严格的法律程序与之针锋相对,从气势上压倒对方,让其心服口服,争取主动
18、配合。对于态度蛮横、无理取闹的当事人,要采取先静后动、先退后进的谈话方式,避让其风头,找准机会抓其“软肋”,以法律、政策为武器展开攻势,后发制人。如果气氛过于紧张,有必要在取得相关单位的配合下进行询问,以免激化矛盾。(六)有条不紊,顺藤摸瓜。进入涉嫌违法事实调查时,最主要的是办案人员的取证技巧。首先是办案人员之间要密切配合。从哪问,怎么问,怎样记录才客观、公正等要有默契。比如,有些经验丰富的办案人员为防止出现僵局,在询问过程中时有短暂的“玩笑”、“聊天”、“拉家常”等,这些就没有必要载入笔录。但在重要的、关键的时候,每个字,每个标点都不能有错,方言土语应尽可能地记得原汁原味。办案人员说的每句话
19、,都要做到慎之又慎,不能授人以柄。在被询问人“话匣子”打开时,要温而不火,乘胜追击。当被询问人不予配合,甚至个别耍泼时,要以静制动,切不可先乱了自家方寸,火上浇油。气氛十分重要,而且气氛最终要为笔录的字里行间所体现。如果因被询问人暴躁我们就跟着发脾气、说大话,扬言要将人家怎样怎样,那不仅影响调查的顺利进行,而且作为证据的询问笔录是否具有证明效力将成为问号。因为以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据。另外询问中还要紧紧抓住实质问题,追根究底。要紧紧围绕已掌握的“事”(违法事实)、“人”(涉案参与人)和“物”(证据、财物),可以“事”为核心,牵出“人”和 “物”,也可以
20、“人”为核心,牵出“物”和“事”,以“物”为核心,牵出“人”和“事”。(七)宣传法规,晓之利害。做好询问中的宣传教育工作。询问过程中的政策、法律教育,是工商行政管理机关对当事人进行法制宣传,使之懂法守法,主动配合搞清案件事实,争取公正处理的重要措施。在实施宣传教育之时,应注意做到以下几点:1、要把握好时机,可根据询问工作的需要,选择在询问的开始、期间甚至结束的适当时间进行;2、要有的放矢,不脱离当事人本身的实际,启发其知错改过,配合调查,如实陈述,以便搞清事实,使案件尽快了结;3、要注意分寸,不得言过其实,违背立法精神;不得脱离案件实际,轻易表态;4、要结合相关证据及该案的危害后果,对当事人实
21、施教育。(八)善始善终,履行程序。询问应当制作笔录,每份询问笔录只能对应一个被询问人。询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分要由被询问(调查)人以签名、盖章、按手印等方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者按手印等方式确认。办案人员必须分别在笔录上签名。每一页页脚均应当有被询问(调查)人、询问(调查)人签名或者盖章,并注明日期。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。在笔录最后一行文书下面应当加上“以下空白”字样。最后再将首页格式文书中“至时分”空填实,才算履行了询问笔录制作的全部法定程序。(九)
22、综合分析,正确判断。制作询问笔录的最终目的是查清违法事实,为行政处罚的实施提供证据。任何证据均需要经过审查判断,确定其真实性后,方可作为定案的依据。询问笔录是人的陈述,受被询问人情绪及询问时各方面因素影响,虚实并存是肯定存在的。因为当事人最了解案情,其如实陈述必然能反映案件的客观真实,但当事人又要承担案件的行政责任,因此,完全可能避重就轻,作隐瞒及虚假陈述。由此,对笔录作审查判断是非常必要的。可以采用以下方式对笔录进行审查判断。1、分析产生笔录的条件及可信性。比如,第一次询问,是在当事人毫无思想准备,不可能串通的情况下作的陈述,其真实程度一般要高一些。因此,应重视第一次询问。实践证明,第一次询
23、问的成功,是全案的基础。(所以说做第一次询问兵贵神速)而对当事人反常的情况下所作的笔录,则要认真分析。、分析笔录前后之间是否有矛盾。首先是笔录本身前后之间的矛盾,其次是与其他证据间的矛盾。、分析笔录与其他证据能否印证。分析综合全案的证据,是否已经形成证据链,笔录与物证、书证之间能否相互印证。、分析询问人陈述的动机和目的。尤其对被询问人主动陈述的动机、目的及可能产生的后果,要分析其真实可信性。第二十三条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。第二十四条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据;调取原始证据有困难
24、的,可以提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。第二十五条 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。第二十六条 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。在日常监管执法中收集真实可靠的视听资料的基本
25、要求:(一)照片的制作要求。执法人员在接到举报或其他线索对现场进行检查时,可以以拍照的方式对现场进行固定。作为拍照人必须有执法资格,因为拍照也是一种执法行为,必须出示检查证件,所拍照片须由专人保管,在冲印出来的照片背面应注明拍摄人姓名、执法证号、拍摄地点(与案件有关的现场)、拍摄时间,尤其是证明对象,即你拍到的东西作什么用,是证明违法的经营状况,还是违法当事人违法经营的现场等,并且作好备份。一份存入有密码的计算机,一份随案归档。(二)摄像的制作要求。摄制前须向当事人出示检查证件,镜头里须有出示检查证的内容,并在制作时将检查证件突出一下。摄制时既要注意图像效果,也要注意声音效果,将图像与声音资料
26、有机配合,才能起到更好的证明作用。摄制时要注意尽量只拍摄现场,摄制完毕要根据案情发展,对其进行刻盘存放,原则上不作删剪处理。摄像资料的制作同样要有执法人员姓名、执法证号以及证明对象的记录。(三)录音的制作要求。录音须与案情有关,且在录音时要制作与录音内容一致的文字材料,因为所录音对象不一定都讲普通话,录音资料一旦在诉讼中运用,文字是该资料的解释与诠注。(四)对有关电子信息的处理要求。应将存储内容客观输出,以纸质载体加以固定。电子证据的收集,不论是电子邮件,还是BBS上的留言等,都要尽可能保持其原始状态。第二十七条 工商行政管理机关在查处违法案件时,可以根据法律法规的规定对当事人涉嫌违法的财物和
27、场所进行现场检查。现场检查是工商行政管理部门执法办案的法定程序,是固定事实、制止违法行为、获取证据的必要手段和措施。检查时,应当有当事人或者第三人在场,必须向当事人出示行政执法证件,告知其有申请执法人员回避的权利和如实回答询问、提供证据、不得阻挠的义务。并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。制作现场笔录基本要求:(一)贴近案情,全面记录。全面记录检查的时间、地点、对象、内容、方法、结果和相关人员的行为等相关情况。既要完整填写检查地点、时间、当事人信息等辅助性内容,又要全面记录现场检查情况主体性内容;既要
28、记录检查活动中拍照、录像等过程,又要记录现场检查的结果;既要记录检查物品的种类和数量,又要记录其来源或依据;既要记录实施检查的内容,又要记录采取相关行政强制措施情况;既要记录执法人员的检查行为,又要记录当事人的活动情况;既要有当事人对笔录真实性的意见,又要当事人签名、盖章或按指印;当事人拒绝签名、盖章或按指印的,既要记录事实,又要注明原因。(二)客观实录,不加评论。现场检查笔录应采用纪实、叙述的手法如实地反映现场观察到的违法事实和行为。现场检查笔录不作主观评价和推断,不是亲眼看到的不能记,自己分析判断的不能记,也不能像制作处罚文书一样,直接在现场检查笔录中叙述违法情形。现场检查笔录也不同于调查
29、笔录,现场群众所说的内容不能记录,当事人所讲的内容不能记录,若必须记录时应有相关证据,以相互印证。(三)针对案情,详略得当。现场笔录的全面性要求并不意味着事无巨细,全部详细记录。可以采取“由大到小”、“由粗到细”的方法,首先简要描述大环境、方位地点,再收缩到具体需要重点检查的位置;从物品总体摆放、堆码再聚焦到具体商品数量,包装标签及现场痕迹;从与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、状况、摆放位置、使用情况及相关的书证、物证,到与违法行为有关人员的活动情况,包括当事人及其职工、帮工以及消费者的情况都应详记。同时,对现场操作人员在从事何种活动,也要作好记录。对与具体案情关联不大的内容
30、,可以简写,而对于与案情关联紧密的商品、标识、人员作业情况、工具、原料、广告、检查过程,甚至能证明案件事实的地面污水痕迹、废弃损毁物品的状况都应详记,并尽可能地加以固定、提取。只有紧紧围绕案情,记录详略适当,才能使笔录在证明案件事实中发挥应有的作用(四)精益求精,准确达意。一是检查时间、地点,当事人信息等辅助性项目填写要准确。检查时间要注明起止时间,并精确到分钟;检查地点要具体到街、巷、号;当事人为自然人的,要注明姓名、职务、住址和联系方式等内容,为法人和其他组织的还要以相关执业许可证为准注明单位全称、单位地址和执业许可证编号。二是笔录语言要准确。不能用抽象的概念来替代具体的叙述和描写,不能使
31、用模糊性的语言,不使用简称、地方方言,语言表达要准确,不能出现语不达意或者歧义的现象。(五)程序合法,手续齐全。一是程序要合法。现场检查笔录要把两名以上执法人员姓名、向当事人出示执法证件表明身份、告知当事人法定权利和义务、检查时当事人在现场陪同检查等情况记录在案,证明执法过程是遵守法定程序的。二是手段要合法。现场检查时,取得证据的手段要合法,录像、拍照、制作笔录都要公开进行。三是手续要合法。笔录制作完毕,经当事人核对(或向其宣读)无误,要在笔录上逐页签字、盖章或按指印等方式确认,并在笔录终了处注明对笔录真实性的意见,检查人、记录人也应在笔录终了处签名。当事人拒绝到场或拒绝签字、盖章或者按指印的
32、,应当由执法人员在笔录上签字并注明情况,必要时可邀请第三人到场签名。第三人是指个体工商户、法人或其他组织的法定代表人及其其雇员以外的任何人,通常是邀请基层组织代表或公证人员作为第三人。在笔录最后一行文书下面应当加上“以下空白”字样。(六)及时规范,精工如绣。一是笔录格式要规范。现场检查笔录是一种固定的格式文书,行政执法人员要按照既定格式记录。二是书写工具要规范。按照档案管理的有关要求,使用碳素钢笔或黑色签字笔,以利于长期保存。三是记录顺序要规范。现场检查笔录记录的顺序应与现场检查工作程序相一致,多个现场进行检查或同一现场进行多次检查时,应分别制作笔录。四是笔录修改要规范。现场检查笔录形成以后,
33、任何人不得在记录上随意改动,也不能在自己认为重要的地方做符号,更不能事后修饰或重作。笔录确需修改的,应当在现场经当事人同意方可对笔录进行修改,并由当事人签字、盖章或按指印。第二十八条 根据法律、法规授权工商行政管理机关在办理一般程序案件过程中可抽样取证。抽样取证是指办案人员根据案情需要,为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验(鉴定)报告证据或者提取物证,依据科学的方法,抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理(调查)活动。法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。第二十九条抽样取证的一般要求:(一)办案人员应2人以上
34、,并出示行政执法证件。(二)应有当事人在场。当事人是单位的,应通知其单位领导,并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场。(三)抽样的方法科学,样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品,法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的,应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体,所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。(四)当场制作笔录。抽样笔录应当场制作,并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的,还应制作现场检查笔录。第三十条抽样取证的程序要求:(一)抽样程序的启动。在接到举报、投诉、上级交
35、办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下,可以抽样取证,否则,不得随意进行。(二)抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求(如国家标准中对抽样有具体规定的,须符合该规定),样品通常不少于一式两份。(三)封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样,并由承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。(四)备份。以备复检的样品,可以由承检单位带回,也可以封存于被检测人处保管。(五)送检。可由承检单位办理,也可由工商执法人员、被检测人共同送检。(六)送达。组织实施检测的工商行政管理机关,应当自收到检测结果后5个工作日内将检测报告送达被检测人,同时填写送达回证。(七)异议。被检
36、测人对检测结果有异议的,自收到检测报告之日起15日内,向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的,视为承认检测结果。(八)复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后,经审查,认为有必要复检的,应及时通知承检单位和复检申请人。被检测人私自拆封、调换或者毁损备份样品的,视为放弃复检。(九)费用承担。1、样品费用。检测所需检验用样品,按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的,经被检测人同意,可以由被检测人无偿提供。2、检测费用。初次检测(鉴定)的,检测费用由工商行政管理部门承担;被检测人要求复检且不合格的,由被检测人承担;复检结果与初次检测
37、结果不一致的,复检费用由原承检单位承担。(十)样品处理。无偿提供的样品,检测合格的,退回被检测人;检测不合格的,由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。第三十一条抽样取证的注意事项:(一)抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量,也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等。(二)样品由谁抽取,根据产品质量法和流通领域商品质量监测办法的规定,可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行,工商部门也可单独进行。(三)按什么标准抽取,“按照规定抽取”,“规定”即是有关技术规范。不同的物品,其抽样要求也不一样。(四)事先应有计划,准备好抽样所需的材料和工具,如执法文书、证件、封签、无菌袋(瓶)等
38、。(五)了解、熟悉相关国家标准,知悉抽样步骤、抽样方法,明确样品运输、储藏的条件。抽样方法,一般应遵循随机抽取的原则。(六)抽样过程中应当有当事人在场,如拒绝签字盖章,可邀请有关人员作为见证人到场见证,并在抽样取证记录上签字或盖章。(七)抽样送达过程,均须制作相应的办案文书,如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。(八)送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查,以免出具的结论无效。(九)注意样品的购买环节。对检验所需样品,应按被涉案物品进货价购买。(十)应履行告知义务。抽样前,应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等;告知当事人必须妥善保管留存样品,不得私自拆封、调换、毁损样品,
39、告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权;及时将检验报告送达当事人,并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。(十一)不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请,则视为当事人承认检测结果。因此,在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查,发出行政处罚告知书,然后作出行政处罚决定。第三十二条抽样笔录的制作要求:(一)抽样物品的名称应当完整、准确。(二)抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的,则应在“抽样栏”栏目中注明。(三)抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量。(四)规格、生产日期、批号、执行标准、保质期等
40、栏应按照抽样物品或者其外包装、说明书上记载的内容填写。如果没有或者无法确定其中某项内容的,应当注明。(五)抽取方式可表述为:随机抽取、分类抽取等。(六)抽样情况:应记录抽样的详细情况和整个过程,包括抽取物品的总体情况,如各种规格、型号的物品分别有多少,其外观、颜色、包装、单件重量等;抽取样品的过程,如分几类抽取,每一种类抽取的方式和数量等。(七)记录样品的加封情况,如装箱、加贴封条、在封条上签字等。(八)当事人为自然人的,应由该自然人签名或者盖章,并注明日期。如果当事人为法人或者其他组织,一般应当由其法定代表人、主要负责人或者其授权委托人签名或者盖章,并加盖印章,注明日期;如果其法定代表人或者
41、主要负责人不在场,也可由在场的其他负责人签名或盖章,并注明日期,其他负责人的身份应当在备注中注明。(九)备注:抽样取证过程中的特殊事由,如当事人拒绝到场邀请其他人作为证人的,应在此栏目中反映出。第三十三条 为查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书,委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。第三十四条先行登记保存是工商行政管理机关收集证据时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经工商行政管理机关负责人批准,可以对与涉嫌
42、违法行为有关的证据采取的证据保全措施。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。实施时必须符合以下要件:(一)必须是在特殊、紧急情况下实施;(二)在7日内作出处理决定;(三)须经行政执法机关主要负责人或分管负责人批准;(四)登记保存的物品是须是与违法行为直接关联的证据;(五)对采取保全的物品进行登记。第三十五条 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。第三十六条 对于先行登记保存的证据,应当在7日内采取以下措施:(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;(二)需要鉴定的,及时送交有关
43、部门鉴定;(三)证据确凿、违法事实成立的案件,依法作出行政处罚决定,没收违法物品;(四)对于不能在法定期限内认定违法行为是否成立,需要进一步调查取证的,而相关法律、法规规定可以实施查封、扣押的,可以进一步采取查封、扣押措施;(五)对于违法行为没有证明作用的,违法事实不成立的,或者违法事实虽成立但依法不应当采取行政强制措施或者没收的,应决定解除先行登记保存措施,先行登记保存的有关证据应当返还当事人。逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。第三十七条根据查办案件的具体情况,依据法律、法规的规定可以采取行政强制措施。行政强制措施,是指工商行政管理机关在行政执法中,依据法律、法规采取的查封(包
44、括封存,下同)、扣押(包括扣留,下同)、责令暂停销售等行政强制手段。第三十八条 实施行政强制措施应当坚持依法合理、严格审批、慎重使用的原则。行政强制措施应当以县级(含县级,下同)以上工商行政管理机关名义实施。第三十九条 实施行政强制措施的标的应是与违法行为有直接关系的财物和场所。本款所称的财物,是工具设备、原材料、产品(商品)、物品、包装物等。第四十条 依据下列法律的规定,工商行政管理机关可采取以下行政强制措施:(一)依据中华人民共和国产品质量法第十八条第一款第(四)项规定,对有根据认为是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产
45、、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具,可以查封或者扣押。(二)依据中华人民共和国商标法第五十五条第一款第(四)项规定,对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可查封或者扣押。(三)依据中华人民共和国反不正当竞争法第十七条第(三)项规定,对检查发现有本法第五条规定的不正当竞争行为,可责令被检查的经营者暂停销售,不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物。(四)依据中华人民共和国食品安全法第七十七条第一款第(四)项及第(五)项规定,可查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备;可查封违法从事食
46、品生产经营活动的场所。(五)其他法律规定可以采取强制措施的。第四十一条 依据下列行政法规的规定,工商行政管理机关可以或应当采取以下行政强制措施:(一)依据无照经营查处取缔办法第九条第(四)项、第(五)项、第(六)项规定,对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;可查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;可查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。(二)依据中华人民共和国公司登记管理条例第六十五条规定,公司登记机关对需要认定的营业执照,可临时扣留,扣留期限不得超
47、过10天。(三)依据互联网上网服务营业场所管理条例第二十七条规定,对擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,可查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备。(四)依据直销管理条例第三十五条第一款第(四)项规定,可查封、扣押相关企业与直销活动有关的材料和非法财物。(五)依据禁止传销条例第十四条第一款第(四)(五)(六)(八)项规定,可查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;可查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;可查封涉嫌传销的经营场所;可对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结 (不得
48、超过30日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日)。(六)依据奥林匹克标志保护条例第十一条第二款第(四)项规定,对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品,可以查封或者扣押。(七)依据世界博览会标志保护条例第十条第一款第(四)项规定,对有证据证明侵犯世界博览会标志专有权的物品,可以查封或者扣押。(八)依据工业产品生产许可证管理条例第三十七条第一款第(三)项及第二款规定,对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用的列入目录产品,可以查封或者扣押。(九)依据易制毒化学品管理条例第三十二条规定,对非法生产经营易制毒化学品行为,可以扣押相关的证据材料和
49、违法物品,可以临时查封有关场所。(十)依据国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十五条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定,在食品安全检查中,可查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料,查封、扣押不符合法定要求的产品,违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备,查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。(十一)依据乳品质量安全监督管理条例第四十七条第(三)项、第(四)项规定,可查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂;可查封涉嫌违法从事乳品生产经营活动的场所,扣押用于违法生产经营的工具、设备。
50、(十二)依据报废汽车回收管理办法第十八条规定,对未取得报废汽车回收企业资格认定,擅自从事报废汽车回收活动的,应当予以查封、取缔。(十三)国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第八条规定,收缴并销毁尚未使用的侵权的包装和装潢;收缴直接专门用于印制侵权的商品包装和装潢的模具、印板和其他作案工具。(十四)其他行政法规规定可以采取强制措施的。第四十二条 依据下列江西省地方性法规的规定,工商行政管理机关可以采取以下行政强制措施:(一)依据江西省反不正当竞争条例第二十一条第一款第(三)、第(四)项:责令暂停销售与不正当竞争行为有关的财物。相关财物有可能被转移、隐匿、
51、销毁时,可予以查封、扣留(不超过1个月)。对侵犯他人知名商品特有的名称、包装、装潢权行为,收缴尚未使用的侵权物品的包装和装潢,责令并监督侵权人消除现有商品上侵权的商品名称、包装和装潢,收缴从事违法活动的专用工具;仍不足于制止侵权行为时,强制销毁侵权物品;(二)江西省商品交易市场管理条例第二十七条:可依法采取扣留、查封违法商品,通知开户银行暂停支付等强制措施。(三)本省其他地方性法规规定可以采取强制措施。第四十三条 实施行政强制措施按下列程序进行:(一)填写行政处罚有关事项审批表,附相关事实证据材料,经办案机构负责人签署意见后经法制机构核审,报县级以上工商行政管理机关负责人批准。紧急情况下,办案
52、人员可向办案机构负责人请示,并经县级以上工商行政管理机关负责人口头批准后先行采取行政强制措施,在24小时内补办审批手续,并将情况在审批文书中注明。法律、法规对先行采取强制措施另有规定的,从其规定。(二)制作现场笔录,当场清点查封(扣押)的财物,并由办案人员和当事人签名或盖章。(三)制作、填写实施行政强制措施的文书及财物清单,依法送达当事人。并依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据和申请行政复议、提起行政诉讼的权利。(四)被查封的物品,应当加封盖有工商行政管理机关印章的封条并拍照或摄像。实施行政强制措施的相关法律文书,由办案机构根据案件编号进行编排。第四十四条 查封、扣押当事人的财物时,必须
53、通知当事人到场。当事人拒绝到场或拒绝签字、盖章或者按指印的,应当由执法人员在笔录上签字并注明原因,必要时可邀请第三人在现场笔录、物品清单及送达回证上签名或盖章。第四十五条扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知当事人。第四十六条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣押手续。第四十七条 执法人员实施行政强制措施时必须2人以上,出示证件、文明执法,一般情况下应着制式服装。第四十八条 查封、扣押的财物,工商行政管理机关应当妥善保管,不得随意动用、调换或者损毁。被查封、扣押的物
54、品,委托他人保管的,应当填写委托保管书送达保管人。必要时可由被委托保管人出具保管承诺书。第四十九条对采取行政强制措施的案件,应当在法定期限内作出处理决定。行政强制措施的期限一般不超过60日;案情复杂需要延长期限的,经审批机关负责人批准,可以延长30日;案情特别复杂,经延期仍不能作出处理的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。法律法规对强制措施期限有规定的,从其规定。第五十条 行政强制措施期限计算,其开始之日不计算在内。期间届满的最后一日为法定节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。第五十一条 工商行政管理机关在实施查封、扣押行政强制措施后,应在规定的期限内按照下列规定
55、处理:(一)对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经县级以上工商行政管理机关主要负责人批准,可以采取相关措施留存证据后先行处理。 (二)对违法事实确凿,依法应当将查封、扣押的财物没收的,应依法作出没收处理决定,予以没收。没收财物依照有关规定处理。(三)经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的,应当经县级以上工商行政管理机关负责人批准,解除行政强制措施,送达解除行政强制措施通知书,如数返还财物,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或盖章。已先行拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖的变价款。第五十二条 对依法解除行政强制措施,需退还当事人财
56、物的,工商行政管理机关应通知当事人在3个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在6个月内认领财物。通知或公告的认领期限届满后,无人认领的,依照有关规定处理。第五十三条 实施行政强制措施所涉及的行政处罚有关事项审批表、财物清单、委托保管书、解除行政强制措施通知书、物品处理记录等办案文书及相关凭证均应存入案卷档案。第五十四条 属于法律、法规规定可以采取行政强制措施的下列情形,一般不实施行政强制措施:(一)享受国家优惠政策人员在自主创业、自谋职业活动中发生的轻微违法行为;(二)行为人无主观故意、无明显危害后果、无同类违法行为记录、能及时改正的轻微违法行为;(三)境外、省外客商在我市经营
57、活动中非主观故意违反江西省地方性法规的轻微违法行为;(四)行为人主动投案,并及时纠正的轻微违法行为。第五十五条 属于法律、法规规定可以采取行政强制措施的下列情形,应当及时实施行政强制措施:(一)属于国家专项整治中重点打击的违法行为;(二)行为人主观故意实施的损害群众利益、破坏公平竞争、危害社会稳定的违法行为;(三)不实施行政强制措施其违法物品会流入市场危害人民群众生命、财产安全,或者会被当事人隐匿、转移、销毁的,或者会造成证据灭失、影响取证的;(四)虽属于本规则第四十九条规定,但行为人经教育拒不改正,不采取行政强制措施其违法行为难以终止的。第五十六条 工商行政管理机关及其工作人员实施的下列行为
58、,为违法行政行为:(一)无法律、法规依据实施行政强制措施的;(二)工商所(基层分局)以自己名义实施行政强制措施的;(三)未按规定办理有关审批手续实施行政强制措施的;(四)未向当事人依法送达有关行政强制措施法律文书及财物清单(凭证)的;(五)对实施强制措施的财物保管不善,造成财物损失的;(六)擅自动用被查封、扣押物品的。第五十七条 工商行政管理机关及其工作人员实施的下列行为,视为违法行政行为:(一)实施行政强制措施超过时限未依法处理的;(二)在查封、扣押期限届满,既不依法处理,也未依法办理延期手续的;(三)以罚款为目的实施行政强制措施的。第五十八条 对属于本规范第五十七条、第五十八条所列情形的行
59、为,按照九江市工商系统行政执法责任追究制的规定,追究有关人员的违法行政过错责任。第五章 案件调查终结第五十九条案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,按照下列方式处理: (一)案件调查终结。办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚,证据确凿、充分,处罚理由和依据确定,可以直接依据已有的调查结果作出处理决定,并就行政处罚建议填写行政处罚有关事项审批表,将调查终结报告、行政处罚建议书连同案卷交由核审机构核审。 (二)办案机构认为应当终止调查。办案机构认为虽然案件的事实、证据、法律依据等尚未查清和确定,但案件没有继续进行调查的必要,从而终止案件的调查,并写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报
60、工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。办案机构终止案件的调查必须符合下列情形之一:、违法事实不成立的;、违法行为人不具备承担行政责任能力的;、违法行为轻微,没有造成危害后果的;、违法行为已过行政处罚追究时效的;、作为违法行为人的自然人死亡的;、作为违法行为人的法人终止,且不存在责任承担人的;、案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的;、涉嫌犯罪,应当移送司法机关的。第六十条案件调查终结报告是对立案调查的案件,认为已经查清违法事实,需要给予行政处罚,由案件承办人员写出的反映全部案件事实和提出处理意见呈报有关机构、领导、上级机关的书面报告。第六十一条案件调查终结报告要全面、详实,
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