土地承包经营权改革探讨

1、- PAGE 30 -试论土地承包经营权改革本文摘摘要：土地承承包经营营权制度度是我国国农村土土地制度度的核心心，在现现行的法法规政策策中，土土地承包包经营权权有多种种不同的的称谓，同时学学者们对对土地承承包经营营权性质质的看法法也各不不相同。土地承承包经营营权制度度有其成成功之处处，但随随着经济济的发展展，该制制度越来来越阻碍碍了农村村经济的的发展。所以，有学者者提出了了以农地地使用权权为土地地承包经经营权物物权化的的模式。笔者认认为农地地使用权权的物权权化方式式固然有有其道理理，但是是物权有有僵硬性性的缺陷陷，在中中国农村村现在的的经济条条件下，这种改改革方案案必然会会遇到极极大的困困难。

2、在在目前的的条件下下最佳的的办法是是实行土土地承包包经营权权的契约约化，用用债权的的灵活性性来弥补补物权的的刚性，从而达达到完善善土地承承包经营营权，保保护农民民利益，发展农农业的目目标关关键字：土地地承包经经营权 农地使使用权 物权化化 契约约化一、 土地地承包经经营权简简介中国国长期以以来一直直是一个个传统的的农业国国家，农农业是否否稳定、农业是是否发展展关系到到整个国国家的长长期稳定定和发展展。中国国新民主主主义革革命胜利利之后，进行了了农村土土地制度度的改革革，废除除了几千千年来的的封建土土地制度度，使农农村生产产力得到到了极大大的提高高。在党党的十一一届三中中全会的的指引下下，我国国

3、建立了了土地承承包经营营制，使使中国的的农村土土地制度度又经历历了一场场重大的的革命，从此土土地承包包经营权权成为中中国农地地制度的的核心。土地地承包经经营权是是指在农农用土地地集体所所有的前前提下，集体组组织成员员和集体体经济组组织通过过签订土土地承包包经营合合同而获获得的在在一定时时期内，在政策策法律的的允许范范围内经经营农用用土地的的权利。由于这这种权利利是通过过各式各各样的土土地承包包合同而而取得的的，因此此其内容容具有多多样性、差异性性。在政政策法规规中，关关于土地地承包经经营权的的称谓五五花八门门。有的的称之为为“土地承承包经营营权”、有的的称之为为“土地使使用权”、有的的称之为为

4、“农地使使用权”、有的的称之为为“承包使使用权”。本文文为了讨讨论的需需要，仍仍然采用用土地承承包经营营权的概概念。关于于农村土土地承包包经营权权的性质质也是一一个有争争议的问问题。学学者们众众说纷纭纭，综合合起来主主要有劳劳动关系系说 、 物权权兼债权权说 、债权兼兼物权说说、复合合所有权权说 、田面权权说 ，但主要要集中在在物权说说与债权权说之争争上。物权权说主要要理由有有：第一一，土地地承包经经营权是是民法通通则第五五章“民事权权利”第一节节“财产所所有权和和与财产产所有权权有关的的财产权权”中所直直接规定定的权利利。学术术界通常常认为，该节是是对物权权制度所所作的规规定；第第二，承承包

5、人对对所承包包的土地地有在法法律上和和在合同同规定范范围内直直接控制制、利用用的权利利；第三三，土地地承包权权具有排排他性；第四，土地承承包经营营权具有有长期稳稳定性。债权权说的主主要理由由如下： 第第一，承承包合同同是当事事人签订订的，权权利义务务没有法法定的标标准。第第二，承承包权不不能对抗抗发包权权，强行行摊派乱乱收费甚甚至任意意撕毁合合同，侵侵犯农户户权利的的现象大大量存在在。第三三，发包包人权利利膨胀，干预农农户的生生产经营营，农户户转包需需发包人人的同意意，这一一点更无无异于债债权关系系。第四四，土地地承包经经营权是是有期限限的。二、 土地地承包经经营权制制度的成成功之处处从总体体

6、上来说说，农村村土地承承包经营营权制度度是成功功的，其其原因简简述如下下：第一一，我国国土地承承包经营营权制度度的产生生大体上上符合了了我国“用地性性质不同同，法律律调整不不同”的客观观规律。农村土土地承包包经营权权区别于于其他土土地使用用权的根根本标志志就是其其权利的的设定是是否以农农业生产产经营为为目的。第二二，土地地承包经经营权制制度在一一定程度度上解决决了土地地归属与与使用的的问题。抛弃了了过去立立法“重归属属，轻利利用”的“所有权权本位”观念。而通过过承包经经营合同同把农地地交到能能够积极极从事农农业生产产经营的的农民个个人手中中，使农农地在一一定时期期内充分分发挥了了其生产产的潜力

7、力，实现现土地的的增殖，为整个个国民经经济建设设做出了了重大的的贡献。第三三，土地地承包经经营制基基本上实实现了“耕者有有其田”，在特特定时期期调动起起了农民民的生产产积极性性，为解解决农业业大国中中农业人人口的就就业问题题和维持持整个国国家、社社会秩序序的稳定定发挥着着极其重重要的作作用。第四四，土地地承包经经营权制制度中有有不少反反映公有有制特色色的具体体内容，如土地地用途不不可擅自自改变、及时使使用土地地、减免免承包费费、法定定最长承承包期限限及土地地承包经经营权消消灭后的的再生或或补偿等等，适当当地体现现着一定定的国家家或集体体职能，即保障障耕地资资源的有有效维护护和充分分利用、保障农

8、农民的劳劳动就业业和基本本生活、保证下下一代获获得土地地承包经经营权的的平等机机会等。三、 土地地承包经经营权制制度的缺缺陷、弊弊端及其其原因土土地承包包经营权权制度在在我国是是现行农农地使用用制度的的核心，在农村村经济的的发展中中发挥了了重大作作用，使使农民生生产、生生活面貌貌发生了了翻天覆覆地的变变化。但但随着农农村经济济体制改改革的深深入，土土地承包包经营制制的缺陷陷日渐明明显，在在很大程程度上阻阻碍了农农村经济济的进一一步发展展。（一一）土地地承包经经营权制制度的缺缺陷1、现行土土地承包包经营权权制度的的法律法法规不系系统、不不具体，而且比比较滞后后。在制制度的具具体实行行中真正正起到

9、直直接作用用的是政政府的政政策和措措施。原原因在于于家庭联联产承包包责任制制的推行行，本身身就是一一场自下下而上的的制度革革新活动动。政府府的政策策和措施施在其过过程中起起着直接接作用。而法律律则在认认可和规规范农村村基层的的一系列列制度创创新活动动中一直直处于被被动地位位，所以以不可避避免地表表现出严严重的滞滞后性。例如，现行立立法对于于目前全全国各地地农村实实践中出出现的不不同类型型的农地地制度， 就无无统一的的、系统统的、及及时的规规范。所所以现在在应借助助立法对对全国各各地农村村的创新新成果进进行总结结、巩固固和统一一。2、现行法法对农村村土地承承包经营营权的本本质内容容即“农业经经营

10、”的含义义没有作作出具体体规定。“农业”一词有有广义与与狭义之之分，狭狭义上的的农业是是仅指栽栽培和饲饲养牧畜畜的生产产事业，而广义义上的农农业还包包括林业业、牧业业、渔业业和农村村副业等等项生产产在内。 在我我国的相相关法律律文件和和学者的的论著中中使用的的“农业”词多采采广义上上的概念念； 而而且在传传统上，对“农业”一词一一般理解解成广义义上的概概念；在在实践中中也习惯惯于接受受和使用用广义上上的“农业”一词。采广义义上的“农业”与我国国农村经经济结构构的现状状更为相相符，便便于系统统地规范范狭义农农业、林林业、牧牧业、渔渔业和农农村副业业中的土土地使用用制度。3、 行法法在列举举设定土

11、土地承包包经营权权的不同同土地时时，定性性不准不不清。民法通通则第第80条条第2款款和第881条第第3款分分别规定定了以土土地为标标的土地地承包经经营权和和以森林林、山岭岭、草原原、荒地地、滩涂涂、水面面等自然然资源为为标的土土地承包包经营权权，而实实质上，所谓的的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与与在法律律条文中中未列出出的耕地地和草地地等都是是土地的的不同自自然表现现形式，它们与与土地不不是一个个层次上上的概念念。 因因此，上上述两种种土地承承包经营营权之间间的关系系为包含含与被包包含的关关系，不不能并列列于法律律条文之之中。否否则容易易让人产产生误解解，认为为这两种种权利是是并列关关系

12、。例例如，有有的学者者把上述述二者强强行割裂裂开来，把其中中的后者者定性为为法国国民法典典和德国民民法典中所说说的用益益权。4、土地承承包经营营权本身身含有债债权属性性。现行行土地承承包经营营权在性性质上虽虽有争论论，但不不可否认认它在某某些方面面的确表表现出债债权的属属性。表表现如下下：第一一，土地地承包经经营权的的权利义义务内容容仍由联联产承包包经营合合同设定定，发包包人仍保保留了相相当大的的对发包包土地的的支配力力，而承承包人并并无完全全自主支支配土地地的权利利，不具具备物权权法定的的特性。从而使使得这种种权利的的物权效效力不强强，使之之具有债债权的典典型特征征相对对性。当当发包方方违反

13、承承包合同同时，其其承担的的是违约约责任，并非是是侵害物物权所要要承担的的损害赔赔偿、返返还原物物、排除除妨碍及及消除影影响等责责任。因因此，有有的学者者认为，现行土土地承包包经营权权仍是一一种典型型的完全全由联产产承包合合同约定定的债权权债务关关系。 第二，现行土土地承包包经营权权的主体体主要限限于集体体与本集集体农民民，这反反映了农农村家庭庭联产承承包责任任制的初初衷，但但更反映映了一种种集体内内部权利利义务的的分配关关系。这这使得土土地承包包经营权权象是具具有对人人（作为为土地所所有者的的集体）的效力力，而并并无物权权的对世世效力。当土地地受到集集体成员员以外的的人的侵侵害时，赖以救救济

14、的依依据不是是个别成成员的承承包经营营权，而而是集体体的所有有权。第第三，现现行法规规定，承承包人将将承包合合同转让让或转包包给第三三者，必必须经发发包人同同意。 这符合合双务合合同中债债权债务务概括转转让或部部分转让让的特征征，但不不具物权权转让的的特征。第四，现行土土地承包包经营权权的设定定、变更更和消灭灭没有严严格的登登记管理理制度，这不符符合物权权的“公示公公信”原则，反倒类类似于债债权的设设立、变变更和消消灭方式式。（二二）现行行土地承承包经营营权产生生的负面面作用由由于现行行的土地地承包经经营权有有着明显显的缺陷陷，所以以在实践践中产生生了一定定的负面面作用。第一，不利于于维护土土

15、地承包包经营者者的生产产积极性性。在承承包双方方之间，土地承承包经营营权的债债权性为为发包方方利用土土地经营营管理人人的优势势地位任任意侵害害承包方方的权益益提供了了方便；在外部部关系上上，承包包人的土土地承包包经营权权不足以以对抗来来自第三三人的非非法侵害害，土地地承包人人几乎处处于一种种无权的的地位。第二，不利于于农用地地使用权权、收益益权的市市场流转转，从而而限制了了市场对对农用地地利用的的优化配配置。承承包人对对承包标标的的依依法处分分完全由由发包人人控制，发包人人几乎处处于准行行政主体体的位置置。第三三，刺激激了承包包人农业业生产的的“短期行行为”，造成成农用地地的破坏坏，同时时它还

16、使使得农民民不能安安心生产产和进行行长期投投资，不不利于农农业生产产的长期期稳定发发展。（三三）现行行土地承承包经营营权制度度缺陷的的原因分分析从现现在的角角度来看看，土地地承包经经营权制制度确实实是有缺缺陷的，咎其原原因主要要有两方方面：第第一，农农村经济济发展的的历史原原因。法法律制度度根源于于物质的的生活关关系，它它表明和和记载了了经济关关系的要要求。同同样，土土地承包包经营权权制度也也不是立立法者凭凭空想象象出来的的，而是是在我国国对农村村经济进进行改革革，推行行家庭联联产承包包责任制制后，为为记载和和调整产产生的各各种新型型的农村村经济关关系而确确立的。这一制制度在当当时不仅仅没有暴

17、暴露出如如此多的的不足，而且适适合了农农村经济济发展的的要求，保障和和推动着着家庭联联产承包包责任制制这一改改革措施施的贯彻彻和实施施。现在在农村生生产力得得到了极极大的发发展，对对农村土土地制度度提出新新的要求求，使得得土地承承包经营营权制度度慢慢脱脱离了现现实生产产力的发发展状况况。而现现行法对对旧的土土地承包包经营权权制度的的改革又又只是零零散的修修补，而而且过分分依赖于于政策的的颁布，显然难难以满足足农村经经济发展展的新要要求，弊弊端由此此产生。例如，土地承承包经营营权的短短期性和和不可自自由流转转性，就就阻碍了了土地生生产率的的进一步步提高，阻碍了了农村经经济向集集体经营营规模化化、

18、集约约化发展展。由此此可见，农村经经济的不不断向前前发展，是使现现行土地地承包经经营权制制度表现现出诸多多局限的的最主要要、最根根本的原原因。第二二，立法法理论和和技术上上的原因因。农村村土地承承包经营营权制度度是我国国特有的的法律制制度，在在其确立立之时，没有任任何已有有的立法法模式可可以借鉴鉴，而当当时我国国法学研研究不够够深入，关于土土地承包包经营权权制度的的研究不不成熟。由于立立法技术术上缺乏乏充足的的理论指指导，必必然导致致一系列列的失误误，所以以在当初初立法确确立土地地承包经经营权制制度时，没有为为以后的的自我完完善和发发展留下下足够的的余地，缺乏前前瞻性。从而其其自身的的毛病积积

19、少成多多，积小小成大。例如，“土地承承包经营营权”这一名名称的使使用，便便是当初初立法技技术上的的失败，现已成成为土地地承包经经营权改改革的一一个障碍碍。四、 土地地承包经经营权物物权化改改革思路路由于现现行的土土地承包包经营权权存在明明显的缺缺陷，所所以学者者们纷纷纷提出自自己的设设想来改改革现行行的土地地承包经经营权。现在的的主流观观点是把把土地承承包经营营权物权权化，所所谓土地地承包经经营权物物权化思思路是指指将土地地承包经经营权改改造成为为某一模模式的用用益物权权，并将将其纳入入统一物物权法体体系的设设想。这这一思路路主要针针对现行行农地使使用制度度中土地地权利不不稳定、缺乏有有效保护

20、护等缺陷陷问题，建议运运用效力力强大的的物权制制度改造造土地承承包经营营权以解解决这些些问题。这一思思路目前前得到大大多数法法学学者者的赞同同。物权权化思路路是一个个大趋势势，得到到了绝大大多数学学者的赞赞同。但但用哪一一种模式式来进行行土地承承包经营营权物权权化改革革，不同同学者有有不同的的观点。有的学学者提出出用永佃佃权的模模式改造造土地承承包经营营权 ，有的学学者提出出用用益益权的模模式来改改造土地地承包经经营权 ，著名名学者梁梁慧星提提出的以以农地使使用权为为模式来来改造土土地承包包经营权权的思路路 得到到了众多多学者的的赞同。所谓谓农地使使用权是是指农业业经营者者在集体体经济组组织所

21、有有的或者者国家所所有由集集体经济济组织长长期使用用的土地地上进行行耕作、养殖或或畜牧等等农业活活动的权权利。（一一）农地地使用权权的法律律特征： 1、 农地使使用权的的主体为为一切农农业经营营者。2、 农地地使用权权系以集集体经济济组织所所有或国国家所有有由集体体经济组组织长期期使用的的土地为为客体。3、 农地地使用权权系一种种以在他他人土地地上为农农业性质质的耕作作、养殖殖或畜牧牧的用益益物权。4、 农地地使用权权是以支支付地租租而成立立的物权权（二二）农地地使用权权的内容容所谓农农地使用用权的内内容，也也就是农农地使用用权应当当包括的的具体权权能，笔笔者认为为它应包包括以下下几方面面。1

22、、 占有有权使用用人依法法取得农农地使用用权后，就应有有权对土土地进行行占有，否则也也就谈不不上对它它的使用用和收益益。使用用人对其其使用的的土地的的占有权权并非意意味着在在农地使使用权存存续期间间都一直直实施直直接占有有。在农农地使用用权出租租的情况况下，承承租人直直接占有有该宗土土地，而而出租人人又不失失其农地地使用权权，只是是占有权权的主体体发生了了变动。2、 使用用收益权权农地使使用权设设立的目目的，就就在于在在他人的的土地上上进行耕耕作、养养殖或畜畜牧。因此此，使用用人在不不改变土土地用途途的前提提下，有有权对其其使用的的土地进进行合理理且有效效的使用用，并有有权获取取土地的的收益。

23、至于从从事农业业生产的的方式、种类以以及投入入等均由由使用人人自行决决定，其其他任何何第三人人都无权权干涉。对土地地的使用用不应仅仅仅表现现为必须须为传统统意义上上的耕作作、种植植等，对对于因进进行农业业生产而而修建的的必要的的附属设设施，如如建造沟沟渠、修修建水井井等构筑筑物，亦亦应承认认是对土土地的一一种使用用。此时时，所修修建的附附属设施施的所有有权理应应为土地地使用人人享有。3、 转让让权如上上已述，农地使使用权可可以依法法转让。实际上上，土地地使用人人的这种种转让农农地使用用权的行行为也就就是对农农地使用用权的依依法处分分。因此此，土地地使用人人有权处处分其所所享有的的农地使使用权。

24、这里讲讲的土地地使用人人享有的的转让权权并非是是指土地地使用人人有权转转让其所所使用的的土地，因为在在我国土土地实行行公有制制，只有有国家或或者集体体组织才才能成为为土地所所有权的的主体，其他任任何个人人和单位位都不能能成为土土地所有有权的主主体。但但是农地地使用权权作为用用益物权权的一种种，其目目的在于于对使用用土地的的使用和和收益，因此可可以作为为转让的的标的。并且，我国现现行法规规定了承承包人在在转让土土地承包包经营权权时要征征得发包包人的同同意，否否则转让让合同无无效。 笔者认认为，在在制定物物权法时时，应当当取消这这种限制制，允许许农地使使用权自自由转让让。当然然，这种种自由转转让的

25、权权利不得得违反设设立农地地使用权权的目的的。土地地使用人人行使转转让权的的结果是是其退出出原来的的土地使使用关系系，而由由取得农农地使用用权的第第三人作作为新的的土地使使用关系系的土地地使用人人。4、 出租租权土地地使用人人在依法法取得农农地使用用权后，有权将将农地使使用权依依法出租租。我们们认为，现行法法律已经经认可了了在发包包人同意意的情况况下，承承包人可可以转让让其土地地承包经经营权，因而，相应的的也就应应当允许许农地使使用权可可以依法法出租。实际上上，农地地使用权权依法进进行租赁赁的事实实已经客客观存在在。因此此，制定定物权法法时，在在确定农农地使用用权为一一种用益益物权的的前提下下

26、，应当当明确农农地使用用人有权权依法出出租农地地使用权权。确农地使使用权为为物权的的前提下下，应当当允许农农民以农农地使用用权作价价进行投投资。具具体做法法是，将将农地使使用权加加以量化化分为若若干股份份，然后后农民以以之作价价进行投投资。7、 投资资补偿权权农业用用地的生生产周期期和投资资收益相相对来说说都比较较长。因因此，一一旦承包包人已经经进行了了土地投投资而尚尚未获得得预期收收益，在在农地使使用权归归于消灭灭时，承承包人有有权就尚尚未收回回的投资资要求发发包人给给予补偿偿。如，土地使使用人在在使用土土地上建建造的附附属设施施等工作作物、构构筑物，由于农农地使用用权的消消灭，发发包人就就

27、应当给给与一定定的补偿偿。对于于土地上上可以收收回的农农用工作作物，土土地使用用人当然然有权取取回，但但是不能能因此而而损害发发包人的的利益。8、 物上上请求权权农地使使用权在在性质上上为一种种用益物物权，因因此必然然具备物物权所具具有的一一般特征征。由于于物权的的对世性性决定了了农地使使用权在在有妨害害的情形形下，土土地使用用人就可可以行使使物上请请求权，包括要要求侵害害人停止止侵害、排除妨妨害、消消除危险险、返还还原物等等。该项项权利的的行使不不必通过过发包人人来行使使，而由由承包人人自己直直接行使使。五、 土地地承包经经营权物物权化改改革的评评价多数数学者认认为对现现有的土土地承包包经营

28、权权进行物物权化改改革应以以农地使使用权的的模式进进行，但但在这物物权化的的道路上上，会不不会遇到到阻力？会遇到到多少困困难？如如何达到到这一目目标呢？这些问问题是我我们首先先应该思思考的。笔者认认为这一一思路至至少存在在以下的的疑问，需要进进一步探探讨。1、 单一一模式的的用益物物权能否否适应农农村现状状？农地地使用权权模式主主张将农农村土地地承包经经营权改改造成单单一模式式的用益益物权。这将意意味着农农地使用用权的类类型和权权利的基基本内容容都将由由物权法法强制性性的统一一规定。但是有有一个重重要的问问题却从从未进入入学者的的视野，那就是是这种单单一的模模式的农农地使用用权制度度能否普普遍

29、使用用情况复复杂多变变的中国国农村。建国以以来公社社化的历历史恰恰恰说明，企图在在农村推推行一种种人为设设计的统统一的制制度模式式是十分分有害的的。由于于在不同同地区的的农村，尤其是是沿海富富裕地区区和内地地贫困地地区的农农村对土土地承包包经营权权改造的的期待有有着很大大的差异异，因而而在物权权化过程程中很难难针对这这些问题题给出唯唯一的答答案，引引起了较较大的争争议。例例如，沿沿海富裕裕地区的的农民对对土地的的生存依依赖已大大为降低低，对农农地使用用权转让让、抵押押的要求求日益增增强；而而同时在在较为贫贫困的地地区，土土地依然然是农民民生存的的保障，“耕者有有其田”仍然是是农民的的愿望。这种

30、状状况反映映在物权权法制定定中，就就表现为为对农地地使用权权是否可可以转让让、抵押押成为一一种两难难的选择择。中国国社会科科学院法法学所拟拟定的物权法法草案建建议稿中提出出的农地地使用权权方案，受到批批评最多多的就是是禁止农农用地使使用权转转让、抵抵押，但但如果规规定农地地使用权权可以转转让、抵抵押，恐恐怕也会会遭到同同样夺得得批评。这充分分说明单单一模式式的农地地使用权权物权化化思路很很难适应应中国农农村的现现状。2、物权是是否优越越于债权权？主张张农村土土地承包包经营权权物权化化的学者者普遍认认为物权权化的承承包经营营权要比比债权性性质的承承包经营营权更优优越一些些。当然然，物权权的效力力

31、优于债债权，但但仅凭此此还不足足以认为为物权在在价值上上就一定定优于债债权。要要评价物物权和债债权在价价值上谁谁优谁劣劣，还需需结合它它们在特特定环境境下的具具体作用用。物权权固然有有优先的的效力，但由于于物权法法定主义义带来的的僵硬性性，使得得物权在在适应复复杂多变变的环境境方面存存在明显显的不足足。 而而这正是是债权的的优势所所在。允允许通过过合同对对土地承承包经营营权的内内容进行行约定，正好可可以使各各地区根根据本地地的特点点选择不不同的制制度模式式。至于于物权的的效力优优于债权权，是否否更有利利于农地地使用权权的保护护，我们们认为也也值得进进一步探探讨。物权权的效力力优于债债权，是是指

32、在同同一物上上同时存存在债权权和物权权时，物物权的效效力优于于债权。然而由由于目前前农地使使用权有有非责任任财产的的性质，除所有有权人之之外，其其他人实实际上无无从对农农地主张张权利，因此农农地使用用权属于于物权还还是债权权，从这这一角度度来看并并无很大大的差别别。而且且，现实实中侵犯犯农地使使用权的的主要是是政府和和农村基基层组织织。例如如政府对对农地的的不合理理征用，村集体体擅自解解除承包包合同等等，而这这些问题题并非是是只要简简单地通通过物权权化就可可以克服服的。将将土地承承包经营营权改造造成物权权，只要要农村的的法制环环境得不不到改善善，农民民的权利利照样会会受到侵侵害。唯唯一的区区别

33、是，原先农农民被侵侵害的是是债权，现在被被侵害的的是物权权。权利利的神圣圣性归根根到底是是一种力力量对比比所引出出的后果果而已，中国农农村土地地权利的的问题根根本出路路在农民民与政府府力量对对比的关关系上。农民太太弱小，政府太太强大，农民即即使将自自己的意意志上升升为法律律，更无无法在政政府侵犯犯法律界界定的权权利时去去捍卫权权利。3、物权化化能否为为农民接接受？尽尽管有许许多学者者从不同同角度为为农民设设计了许许多土地地承包经经营权的的改革方方案，但但很少有有人考虑虑到作为为土地经经营者的的农民的的主观感感受，很很少有人人考虑到到其方案案能否为为农民接接受。实实际上农农民最了了解农民民自己的

34、的需要，事实证证明农民民的许多多选择在在其所处处的环境境中是最最有理性性最富有有价值的的。在农农村经济济体制改改革过程程中应当当给农民民更多的的自主权权，更充充分的发发挥他们们的创造造力。目目前，农农村土地地承包经经营权正正处在发发展变化化之中，最终发发展成为为何种模模式现在在还不知知道。而而具有一一定债权权性质的的土地承承包经营营权允许许农民有有一定程程度的意意思自治治，正可可以充分分发挥农农民在制制度创新新方面的的潜力。实践证证明，只只要给农农民一定定的自由由，他们们的创造造力是惊惊人的。在现实实生活中中，不同同地区也也确实发发展出了了不同形形式的土土地承包包模式。如上文文提到的的六种模模

35、式：（1） 农户经经营加“大稳定定，小稳稳定”；（22）由山山东平度度首创的的两田制制；（33）以机机械化集集体耕作作为特点点的苏南南模式；（4）以贵州州湄潭县县为代表表的“生不增增，死不不减”模式；（5）以浙南南为代表表的温州州模式；（6）以广东东南海为为代表的的土地股股份制。这些尝尝试在不不同程度度上弥补补了典型型土地承承包模式式的不足足。在农农地使用用制度领领域，制制度创新新的主动动权掌握握在农村村基层社社区和农农民手中中。法律律规定村村民集体体享有农农地所有有权，村村集体和和农民就就同时拥拥有了对对农地使使用制度度的决定定权，从从原则上上说，国国家对农农地使用用权制度度的任何何干预都都

36、与农地地的集体体所有相相悖，物物权化的的农地使使用制度度安排只只能居于于补充地地位。即使使民法典典中规定定了物权权化的农农地使用用权，也也不能排排除村集集体创设设其他形形式的农农地使用用制度，因为在在法定的的用益物物权种类类之外创创设其他他形式的的用益权权利，虽虽然不发发生物权权的效力力，仍可可以发生生债权的的效力。4、是否打打破土地地之上各各种利益益的平衡衡？土地地之上体体现了多多种利益益的交汇汇。从利利益的属属性来划划分，主主要包括括所有利利益、资资本利益益和生存存利益， 从利利益的主主体来划划分，主主要包括括国家利利益、集集体利益益和农户户利益。农村土土地承包包经营权权制度正正是对这这几

37、方面面的利益益进行了了相对合合理的分分配，才才极大得得促进了了农村经经济的发发展，因因此，对对其进行行任何改改造都必必须要充充分协调调这一利利益群体体。而目目前的物物权化思思路对土土地上各各种利益益的平衡衡并未给给与充分分的考虑虑。比如如，农地地使用权权的设想想就试图图取消土土地承包包经营权权的人身身性，以以使土地地能够更更有效的的加以利利用，但但这种方方案却忽忽略了农农户对土土地所享享有的生生存利益益，及土土地的社社会保障障作用。而且，土地之之上诸利利益的关关系是十十分复杂杂的，在在条件不不同的地地区呈现现出不同同的面貌貌。比如如，生存存利益和和资本利利益的关关系，沿沿海发达达地区的的农民可

38、可能已经经产生了了转包土土地已充充分实现现其效益益的要求求，而内内地贫困困地区的的农民可可能还需需要依赖赖土地维维持温饱饱。因此此，只有有对农村村土地承承包经营营做出因因地制宜宜的安排排，才能能协调不不同的利利益关系系，单一一模式的的物权化化思路不不可能满满足如此此多样性性的制度度要求。六、土地承承包经营营权契约约化构想想基于以以上结论论，笔者者认为在在中国现现在的国国情下，土地承承包经营营权物权权化改革革将会有有一定的的困难，难以达达到其预预想的目目的。因因此，笔笔者针对对现在中中国农村村的具体体情况设设想了一一种土地地承包经经营权契契约化构构想，使使土地承承包经营营权通过过契约尽尽量多样样

39、化，从从而适应应不同的的具体情情况，同同时通过过一系列列的制度度改革克克服原来来的土地地承包经经营权的的缺陷，从而达达到发展展农业，保护农农民权利利的目的的。所谓谓土地承承包经营营权的契契约化是是指，通通过一系系列的制制度加强强对土地地承包经经营权的的保护，同时充充分发挥挥债权灵灵活性的的优点，克服物物权过于于僵硬的的缺陷，从而适适应中国国农村经经济发展展不平衡衡的现状状。（一一）土地地承包经经营权契契约化的的原则 1、为为农村基基层的制制度创新新保留一一定的自自主权。当村集集体的土土地所有有权被法法律确认认后，实实际上农农地使用用制度创创新的决决定权已已经掌握握在村民民与村集集体手中中。但现

40、现行制度度下，村村民的意意愿在农农地制度度的创新新中往往往得不到到尊重，例如在在两田制制和规模模经营的的推广过过程中就就大量发发生村集集体不顾顾村民反反对强行行收回承承包地的的问题。因此，如何强强化农民民的权利利，提高高农民在在农地制制度创新新中的作作用，是是今后农农地使用用制度改改革需要要解决的的一个大大问题。2、 适当当下放土土地承包包经营权权的立法法权。农农民的土土地承包包经营权权缺乏有有效的法法律保障障是现行行农地制制度的一一大缺陷陷。现行行农地制制度的主主要内容容多为政政策规定定，各项项法律中中只是规规定了一一个粗略略的框架架，这是是造成上上述缺陷陷的重要要原因。但由于于我国农农村经

41、济济多样化化，制定定一部有有关农地地制度的的全国统统一的法法律非常常困难。因此，应适当当下放农农地使用用权的立立法权，允许各各省区制制定适合合自己情情况的地地方性法法规。3、 国家家对农地地制度进进行适当当的干预预。农地地制度的的变革应应以基层层的自发发创新为为主，但但自发创创新的结结果未必必公平合合理。因因此，国国家对农农地制度度的创新新进行适适当的干干预，限限制一些些不合理理的土地地政策是是很有必必要的。例如，在两田田制推广广中出现现剥夺农农民承包包权的问问题时，国家的的及时干干预效果果显著。（二二） 以以契约为为核心改改造土地地承包经经营权制制度在农农村土地地集体所所有的制制度下，农地使

42、使用制度度实际上上是在农农地所有有者（村村集体）与村集集体成员员（村民民）之间间就如何何分割农农地所有有权而进进行的制制度安排排，其核核心实质质上就是是一种契契约关系系村集集体与村村民之间间的关于于农地产产权安排排的契约约关系。与物权权化思路路中的农农地使用用权设立立契约相相比，这这种契约约对农地地产权的的安排应应该有较较大的自自由度。现实多多样化的的农地使使用制度度，实际际上也是是不同地地区对农农地权利利不同的的契约安安排的结结果。这这种契约约式的农农地使用用制度的的优势在在于充分分尊重农农民自主主选择的的权利，能够更更好地适适应农村村复杂多多变的环环境，因因此本文文认为未未来的农农村承包包

43、经营权权制度仍仍应以契契约为核核心的。国家可可以通过过保护契契约的方方式，对对农民的的权利提提供保护护，认可可制度创创新的效效力，实实现正式式制度与与非正式式制度的的结合。实际际上，当当前的农农地使用用制度主主要就是是依靠契契约土地承承包合同同的方式式来安排排的。当当然，契契约化的的农地使使用权制制度存在在对权利利保护不不够有力力的缺点点，因此此有必要要对其进进行以下下两方面面的改造造。1、 契约约的格式式化。有有调查表表明仅有有13%的农户户有土地地承包的的书面合合同，而而且相当当一部分分书面合合同的内内容很不不完善。这种不不完备的的契约为为界定农农户与集集体之间间的权利利义务关关系带来来很

44、大困困难。因因此，制制定一些些格式化化的农地地使用契契约范本本，将有有助于建建立较为为清晰的的农地使使用制度度。2、 契约约的法定定化。为为避免任任意约定定带来的的损害农农民利益益和社会会公益的的弊端，本文认认为在建建立契约约为核心心的农地地使用制制度时，应对契契约的内内容进行行一定程程度的法法定化，通过法法律规定定农地使使用契约约的法定定条款，并规定定不得以以约定排排除这些些条款作作强制性性规定，同时也也可排除除一些损损害社会会公益的的农地使使用方式式。（三三）平衡衡契约双双方地位位的法宝宝成员员权农地地使用制制度中的的成员权权是一个个争议颇颇大的问问题，有有人认为为成员权权影响了了农地使使

45、用的稳稳定性，阻碍了了农地的的市场化化，但成成员权能能使农地地使用制制度具有有社会保保障功能能。因此此，如何何处理成成员权，是农地地使用制制度改革革中比较较棘手的的问题。1、成员权权法定。有学者者认为，农村改改革以来来农民成成员权的的观念更更加强化化， 本本文认为为应当尊尊重农民民的意愿愿，在法法律中明明确规定定村民的的成员权权，只有有这样才才能跟有有利于保保护农民民的利益益，才有有使农民民在土地地契约谈谈判中获获得与村村集体对对等的地地位，增增强农民民在农地地制度中中创新的的作用，改变以以往制度度创新中中由乡村村集体主主导的局局面，更更有利于于农民主主宰自己己的命运运，建立立更加公公平合理理

46、的农地地使用制制度。2、成员权权的具体体安排。对成员员权的具具体安排排，一般般应当将将成员权权具体化化为土地地分配权权。目前前我国的的大部分分地区都都还在实实行不同同的土地地承包制制，由于于集体产产权不清清晰，成成员权目目前还只只能以分分配土地地的形式式体现出出来。3、成员权权与土地地的分离离。当然然，在经经济发达达，条件件具备的的地区，农民产产生了将将成员权权与土地地分离的的要求，这就需需要选择择新的办办法。成成员权与与土地相相分离，固然有有利于土土地的市市场化，有利于于提高土土地的利利用效率率，但有有赖于经经济的发发展，及及农村集集体组织织形式的的创新，不可强强制推行行。一般般情况下下，成

47、员员权与土土地分离离应采取取赎买的的方式，如反租租倒包模模式下的的做法；获益其其他利益益替代成成员权，如在农农地股份份合作的的苏南规规模经营营模式中中，就是是以股份份或乡镇镇企业收收入替代代成员权权。（四四）制度度改革的的外部条条件加强外外部环境境的改造造通过前前面的讨讨论，我我们认识识到现行行农地使使用制度度的很多多问题并并非由农农地制度度本身造造成的，单纯改改造土地地承包经经营权并并不能根根本解决决这些问问题。例例如均田田承包制制带来的的土地频频繁调整整问题，一直遭遭到学者者的批评评，但是是市场足足够发达达，城乡乡交流的的障碍完完全消除除，农民民能进入入城市从从事比较较稳定的的非农产产业，均均田承包包带来的的土地调调整问题题就不难难解决。但事实实上，由由于不具具备上述述假定条条件，迫迫于人口口压力，只有以以调整土土地来应应对。中国国的农地地被赋予予太多的的责任和和负担，如减轻轻就业压压力，提提供生存存保障、保障粮粮食供应应、提供供工业资资本等，这使得得任何一一