就业法律案例分析共74

1、第一章劳动关系概述【案例一】2000年111月7日，刘刘某某雇用两两名外地人为为她家收割晚晚稻。当天下下午3时许，刘刘与两名雇工工一起拉一辆辆装有稻谷和和打稻机的板板车回家，拉拉到一桥下坡坡时，因在前前面拉车的雇雇工没有控制制好车头，刘刘某和另一名名雇工在后面面也没能施住住车尾，致使使板车滑坡失失控，快速撞撞向桥头老人人亭里，板车车前脚撞中了了在亭内摆摊摊的林某某腹腹部，致林某某当即休克，被被送往医院抢抢救。伤情诊诊断为：腹腹部闭合性挫挫伤，阴肌破破裂、脾破裂裂、腹壁挫裂裂伤、腹膜呈呈血肿、结肠肠脾曲挫裂并并粪瘘，外伤伤性血气胸。事故发生生后，两名雇雇工即逃离，且且身份和下落落均不明。林林某住

2、院治疗疗至12月227日出院，共共花去医疗费费574703元。刘刘某为给林某某看病付了5575元，其其余款项不再再支付。为此此，林某向区区人民法院提提起诉讼，要要求刘某及其其雇工赔付自自己的医疗费费和有关损失失。问题：1、刘某某与其其雇工之间的的关系是否是是劳动关系？是否受劳劳动法的调调整？理由是是什么？2、刘某某的雇雇工致人损害害赔偿责任是是由其雇工承承担还是由刘刘某承担?点评：1.首先，要确确定刘某与其其雇工之间的的法律关系是是否是劳动关关系。如果刘刘某与其雇工工之间的法律律关系是劳动动合同关系，则则应首先适用用劳动法；如果刘某与其雇主之间的法律关系是雇用合同关系，则应适用民法通则和合同法

3、。劳动合同是指劳劳动者与用人人单位确立劳劳动关系、明明确双方权利利和义务的协协议；雇用合同，是是指当事人双双方约定一方方为他方提供供劳务，他方方给付报酬的的合同。劳动合同与雇用用合同的相同同之处主要表表现为劳动合合同与雇用合合同均以当事事人之间相对对立的意思的的合致而成立立；两者均以劳劳动的给付为为目的；两者均为双双务有偿及继继续性合同。但但两者有明显显的区别，主主要表现在：（1）两者的性性质不同。雇雇主与雇工之之间不存在从从属关系，当当事人之间是是彼此独立的的。而劳动合合同的当事人人双方存在着着特殊的从属属关系-身身份上的从属属性，劳动者者成为用人单单位的一员，其其不得不处于于用人单位的的指

4、示监督之之下而给付劳劳务。（2）合同的主主体不同。劳劳动合同的主主体具有特定定性，一方是是用人单位，一一方是劳动者者。根据有关关劳动法规，用用人单位包括括中国境内的的企业、个体体经济组织、国国家机关、事事业组织、社社会团体。而而雇用合同的的主体则主要要为自然人。（3）法律救济济的手段方式式不同。因雇雇用合同的履履行发生纠纷纷的，当事人人可以直接向向人民法院起起诉，其诉讼讼时效期间为为2年；如果是因劳劳动合同的履履行发生纠纷纷的。当事人人必须先向劳劳动争议仲裁裁委员会申请请仲裁，对仲仲裁不服的，方方可向人民法法院起诉。也也就是说，仲仲裁是人民法法院受理的前前置程序，而而且，当事人人向劳动争议议仲

5、裁委员会会申请仲裁的的时效期间为为6个月。（4）两者受国国家干预的程程度不同。雇雇用合同的当当事人在合同同条件的约定定上具有较大大的自由协商商的余地，除除非雇用合同同违反法律、法法规的强行规规定，否则，当当事人可以基基于合同自由由原则对合同同条款充分协协商。而劳动动合同则不同同，国家常以以法律强制性性规范规定劳劳动合同的某某些条款。以以合同的解除除为例，在雇雇用合同，当当事人可以约约定解除合同同的条件和时时间，雇主解解除合同是否否提前30天天通知雇员，悉悉由当事人自自主约定，法法律并不干预预；而劳动合同同则不然，用用人单位只有有在具备劳劳动法规定定的可以解除除合同的条件件之一时，方方可解除合同

6、同，而且单方方解除的须提提前30天通通知劳动者，未未提前通知的的，视为合同同未解除。（5）处理争议议适用的法律律不同。当事事人因雇用合合同的履行发发生纠纷的，人人民法院处理理此类纠纷所所适用的法律律是民法通通则和合合同法，但但当事人因劳劳动合同的履履行所发生的的纠纷，人民民法院处理此此类纠纷所适适用的法律是是劳动法，只只有劳动法法中末规定定的问题，才才适用合同同法和民民法通则。（6）责任后果果不同。因雇雇用合同不履履行所产生的的责任主要是是民事责任-违约侵权权责任。而劳劳动合同不履履行所产生的的责任不仅有有民事责任还还有行政责任任。（7）当事人的的权利义务不不同。劳动合合同的履行贯贯穿着国家干

7、干预，为了保保护劳动者加加给用人单位位以较多的义义务：必须为为劳动者缴纳纳养老保险、医医疗保险、失失业保险。这这是用人单位位必须履行的的法定义务。而而雇用合同的的雇主则无义义务为雇工缴缴纳养老保险险、医疗保险险等保险。2既然刘某与与其雇工间是是雇用合同关关系，那么，雇雇工在提供劳劳务过程中致致人损害就应应分别情况由由雇主负赔偿偿责任或由雇雇工承担赔偿偿责任；雇主对雇工在提提供劳务的过过程中致人损损害承担赔偿偿责任的前提提是：(1)须第三人受受有损害。这这里的第三人人是指雇主和和雇工双方以以外的人。(2)须因雇雇工的行为造造成损害。只只有第三人的的损害系雇工工行为为造成成的，才能构构成雇工执行行

8、职务致人损损害。(3)须致人损害害的行为是在在提供劳务的的过程中发生生的。(4)须雇工行为为构成侵权行行为。本案中，根据以以上条件应当当由雇主承担担侵权赔偿责责任。【案例二】老王多年前失业业在家，为了了养活一家人人，不得不四四处找工作。但但由于年龄较较大，又没有有一技之长，老老王一直找不不到合适的工工作。不久前前，街道办事事处给老王介介绍了一个工工作，到一家家公司做保洁洁。看到工资资待遇都不错错，老王就开开始上班了。公公司人力资源源部的负责人人告诉老王，你你做的保洁工工是非全日制制的临时工，每每天工作八小小时，主要工工作是保持工工作环境整洁洁及主管安排排的其他工作作，不上保险险，工资按月月发放

9、；你在公司应应当遵守公司司的规章制度度，服从主管管人员的指挥挥，好好地完完成工作。后后来，老王在在工作中受伤伤，伤愈后，公公司随即与他他解除了劳务务合同。问题：本案是一起典型型的关于非全全日制用工与与全日制用工工区别的案例例，单位认为为是非全日制制用工，因此此，与老王签签订的是劳务务合同。那么么老王与单位位之间是否构构成非全日制制用工呢?非非全日制用工工与全日制用用工有何区别别？第一，何何谓非全日制制用工？点评：国际劳工组织对对非全日制就就业的定义为为：（非全日日制就业）是是指其正常工工作时间少于于可比性全日日制正常工作作时数。根据据2003年年原劳动和社社会保障部关关于非全日制制用工若干问问

10、题的意见之之规定，非全全日制用工是是指以小时计计酬、劳动者者在同一用人人单位平均每每日工作时间间不超过5小小时累计每周周工作时间不不超过30小小时的用工形形式。劳动动合同法则则对20033年原劳动和和社会保障部部关于非全日日制用工的定定义进行了修修正，将在同同一家用人单单位每天工作作的最长时间间和每周工作作的最长时间间都进行了缩缩短。根据劳劳动合同法第第六十八条之之规定，非全全日制用工，是是指以小时计计酬为主，劳劳动者在同一一用人单位一一般平均每日日工作时间不不超过四小时时，每周工作作时间累计不不超过二十四四小时的用工工形式。需要要注意的是，如如果是某个个个人或者家庭庭聘请一位清清洁工每天做做

11、清洁工作，那那么这种方式式并不构成非非全日制用工工，而只是一一种民事上的的雇佣关系，因因为在非全日日制用工中，必必须一方是用用人单位。在在本案中，老老王每天工作作八小时，因因此，老王与与单位之间并并不构成非全全日制用工，而而是全日制用用工。第二，非全日制制用工与全日日制用工有何何区别?一是否必须与劳劳动者签订书书面劳动合同同。根据劳劳动合同法第第六十九条之之规定，在非非全日制用工工中，用人单单位可以与劳劳动者签订书书面劳动合同同，也可以订订立口头协议议，两种合同同形式均为法法律所认可。在在全日制用工工中，用人单单位必须在一一个月内与劳劳动者签订书书面劳动合同同，否则需要要支付双倍工工资，超过一

12、一年的视为双双方已经订立立无固定期限限劳动合同。在在非全日制用用工中，即使使用人单位不不与劳动者签签订书面劳动动合同，也无无需像全日制制用工中那样样支付双倍工工资和被视为为已订立无固固定期限劳动动合同。二是用人单位是是否可以与劳劳动者约定试试用期。根据据劳动合同同法第七十十条之规定，在在非全日制用用工中，用人人单位不得与与劳动者约定定试用期。非非全日制劳动动合同一律不不得约定试用用期，而全日日制用工中，只只有不超过三三个月的劳动动合同和以完完成一定任务务为期限的劳劳动合同两种种情形下用人人单位不得与与劳动者约定定试用期。三是劳动合同的的解除和终止止。根据劳劳动合同法第第七十一条之之规定非全日日

13、制用工双方方当事人任何何一方都可以以随时通知对对方终止用工工。而且终止止用工，用人人单位不向劳劳动者支付经经济补偿。也也就是说在非非全日制用工工中，没有全全日制用工中中那样严格的的实体和程序序要求，只要要双方任何一一方当事人想想要与对方解解除劳动合同同就可以随时时通知对方终终止用工，且且不需要支付付经济补偿。一一般情况下劳劳动合同终止止是指劳动合合同的正常结结束，可以说说是客观使然然，而劳动合合同的解除是是指劳动合同同的提前结束束，可以说是是主观为之。这这里所说的终终止用工，应应当作一种广广义的理解，既既包括非全日日制劳动合同同的到期终止止，也包括非非全日制劳动动合同的提前前解除。四是劳动报酬

14、支支付周期。劳劳动报酬的支支付周期方面面与全日制用用工有很大不不同，根据我我们国家的相相关规定，在在全日制用工工中，用人单单位应当每月月至少支付一一次工资，而而在非全日制制用工中，劳劳动报酬结算算支付周期最最长不得超过过十五日。五是社会保险的的缴纳。关于于非全日制用用工中劳动者者社会保险的的缴纳问题，各各地规定差别别很大。根据据上海市的相相关规定，社社会保险费由由用人单位向向劳动者个人人支付，然后后劳动者自行行向劳动部门门缴纳。非全全日制用工小小时计酬标准准不得低于用用人单位所在在地人民政府府规定的最低低小时工资标标准，从20008年4月月1日起，上上海市非全日日制小时最低低工资标准为为8元，

15、且小小时最低工资资标准不包括括个人和单位位依法缴纳的的社会保险费费。也就是说，如果果用人单位按按照上海市非非全日制小时时最低工资88元的标准向向劳动者支付付劳动报酬的的话，需要在在8元之外再再另行向其支支付单位和个个人应当缴纳纳的社会保险险费，然后让让劳动者自行行向劳动部门门缴纳。【案例三】某科研所为了将将其生产的科科研产品推向向市场，登报报以广告形式式寻找推销产产品的合作者者。待业人员员李某与该所所签订了推销销协议。其中中规定：李某某帮助推销该该产品，按销销售价格的220%提成；除推销产品品及其费用外外，双方不发发生其他关系系。其后该所所不按协议支支付李某该得得的提成。因因此，李某向向法院起

16、诉，要要求该所按约约支付20%的提成。但但法院不予受受理，认为此此案属于劳动动报酬纠纷，应应按劳动争议议处理程序办办理。先向劳劳动争议仲裁裁委员会提起起仲裁，对仲仲裁不服时，才才可向法院提提起诉讼。问题：（1）李某与该该科研所之间间的法律关系系是劳动法律律关系还是劳劳务关系？（2）结合本案案说明劳动法法律关系与劳劳务关系的区区别。（3）法院对本本案的处理程程序是否正确确，为什么？分析：（1）在本案中中李某和科研研所的关系是是劳务关系（2）李某签订订的是一份销销售协议，内内容涉及推销销产品及其费费用，与劳动动合同的内容容不一样。劳劳动关系是劳劳动者与用人人单位在劳动动过程中发生生的社会关系系。两

17、者在集集体中共同完完成劳动，劳劳动者是用人人单位的一成成员，遵守其其内部规定。劳劳务关系是劳劳动者与用工工者根据口头头或书面约定定，由劳动者者向用工者提提供一次性的的或者是特定定的劳动服务务，用工者依依约向劳动者者支付劳务报报酬的一种有有偿服务的法法律关系。劳劳务关系是由由两个或两个个以上的平等等主体，通过过劳务合同建建立的一种民民事权利义务务关系。本案案中的销售协协议就是李某某提供劳动服服务，科研所所给予其费用用，两者不是是劳动关系，不不具有劳动法法律关系。（3）不对。本本事民事争议议案件，应该该按照民事诉诉讼程序处理理。【案例四】原告金某某通过过应聘方式进进入被告某广广告公司（某某实业公司

18、的的子公司）工工作，职务为为总经理，任任职起始时间间为20011年3月，双双方未签订劳劳动合同。同同年3月5日日，金某某领领到工资10000元,44月、5月66月三个月金金某某的月工工资为20000元,7月月5日，金某某领到到工资30000元。期间间，某广告公司司还向金某某某发放过加班班奖金90000元。7月月6日，某广告公司司内部发生打打架事件,77月9日,某某广告公司董董事长宣布免免去金某某的的总经理职务务，公司停业整整顿。对此，某广告公司司曾于诉讼中中提出有关的的董事会会议议记录作为证证据,但该会会议记录上没没有董事的签签名。7月330日，某实业公司司书面通知金金某某，告知因某广广告公司

19、目前前内部整顿，故决定原有有试用期人员员暂不留用，待整顿结束束后重新考虑虑是否录用。金金某某遂停止止到公司上班班，并于同年88月22日向向区劳动争议议仲裁委员会会申请仲裁,请求裁令某某广告公司支支付其创业期期间的加班工工资50000元、其为公公司创利700万元的300%的分成221万元，以及因辞退退而应给付的的三个月的工工资计90000元(每月月3000元元)。仲裁委委员会审理后后裁决:对金金某某的上述述主张不予支支持，但某广告公公司应支付金金某某一个月月的工资计33000元，以此作为未未提前1个月月通知其解除除劳动关系的的补偿。金某某某不服该裁裁决，遂以某广告告公司为被告告诉至法院后后又申请

20、追加加某实业公司司为第二被告告。原告金某某某诉称:其其与某广告公公司之间存在在合法有效的的劳动关系，公司擅自将将之解除缺乏乏法律依据，故请求法院院确认双方的的劳动关系合合法有效，判令公司补补发其自20001年8月月以来的工资资每月30000元，并判令公司司支付其加班班工资50000元。被告告某广告公司司和某实业公公司辩称:解解除与金某某某的劳动关系系是依据公司司董事会的决决定作出的，符合法律规规定；金某某自22001年88月起一直未未到公司上班班，故公司亦无无须向其支付付工资；公司对于金金某某的加班班行为已经以以奖金形式予予以奖励，因而金某某某对加班工资资的请求也不不应支持。一一审法院审理理后

21、认为，某广告公司司未提供其罢罢免金某某总总经理职务、解解除与金某某某事实上劳动动关系的合法法、有效的证证据，故不能认定定双方的劳动动关系已经终终止；金某某从22001年SS月至今未到到公司上班，其要求得到到每月30009元劳动报报酬的诉讼请请求难以支持持；某广告公司司已用奖金形形式奖励了金金某某的加班班行为，金某某再要要求获得加班班工资，没有合法依依据，应不予支持持。遂依照中中华人民共和和国劳动法第第78条、中中华人民共和和国公司法第第46条之规规定判决如下下:(1)金金某某与某实实业公司的劳劳动关系没有有解除；(2)金某某某要求某实实业公司给付付其加班工资资之诉讼请求求不予支持；(3)某实实

22、业公司应支支付金某某从从2001年年8月起至判判决生效之日日止每月3000元。金某某某不服判决决，提起上诉。当当事人双方仍仍持各自在一一审时的诉辩辩主张。二审审法院审理后后认定，金某某作为为某广告公司司的总经理，其合法权益益应受法律保保护。某广告告公司欲免去去金某某的总总经理职务和和终结双方的的劳动关系，均应依法进进行。鉴于某某广告公司的的上述行为缺缺乏法定的形形式要件，故一审法院院对某广告公公司的主张不不予支持并无无不当。金某某某自20001年8月起起未再到某广广告公司上班班工作，此举属被动动缺勤，某广告公司司亦负有一定定责任，应承担金某某某在被动缺缺勤期间的生生活费用，但金某某坚坚持要求按

23、其其原工资给付付的理由不成成立，该主张不能能支持。某广广告公司已经经向金某某支支付过90000元的加班班奖金，金某某再以以加班为由要要求获得50000元加班班工资的理由由不足，该主张亦不不能支持。金金某某的劳动动关系在某广广告公司，一审法院判判令某实业公公司履行义务务不妥，应予变更。遂遂依照中华华人民共和国国民事诉讼法法第1533条第1款第第2项之规定定判决如下：（1）撤销销区人民法院院民事判决；(2)某广广告公司应继继续维持与金金某某之间的的劳动关系，至双方依法法终结时止；(3)某广广告公司应给给付金某某自自2001年年8月起的生生活费，该项费用以以每月3000元计,至双双方依法变更更或终结

24、劳动动关系时止；(4)金某某某关于某实实业公司和某某广告公司应应给付其50000元加班班工资之诉讼讼请求不予支支持。问题：1.金某某与某某广告公司未未签订书面的的劳动合同，其劳动关系系是否受法律律保护？2.金某某作为为某广告公司司的总经理,某广告公司司与其解除劳劳动合同与一一般职员是否否相同?分析：一、金某某与某某广告公司未未签订书面的的劳动合同，其劳动关系系是否受法律律保护本案中，金某某某虽然受聘担担任用人单位位一一某广告告公司的总经经理，但其并未与与某广告公司司签订书面的的劳动合同，对其与某广广告公司之间间的劳动关系系应当如何确确认？我国劳动法第第16条、第第19条规定定，建立劳动关关系应

25、当订立立劳动合同；劳动合同应应当以书面形形式订立。由由此可见，受劳动法法调整的用用人单位与劳劳动者之间必必须订立书面面劳动合同，劳动合同是是劳动者和用用人单位建立立劳动关系的的法律依据，而且书面合合同是双方当当事人建立劳劳动关系的惟惟一合法形式式。由劳动动法上述规规定可见，我国劳动动法不承认认口头劳动合合同的法律效效力。实践中中，当事人以口口头形式订立立劳动合同的的现象极为普普遍，那么，一旦劳动者者与用人单位位因口头劳动动合同发生纠纠纷而诉至劳劳动争议仲裁裁委员会或人人民法院，应当如何处处理？劳动法规定定劳动合同应应当以书面形形式订立有其其合理之处。劳劳动合同不同同于一般的民民事合同，它的内容

26、比比较复杂，且关系到劳劳动者各方面面的权益，口头形式的的劳动合同难难以保持它特特有的严肃性性，容易造成漏漏洞，用书面形式式订立的劳动动合同，有利于当事事人正确履行行义务，也便于劳动动合同管理机机关实施监督督。发生争议议后也有据可可查，利于分清是是非，明确责任，及时处理。但但是，将口头劳动动合同一概宣宣布为无效，未免失之公公允。我们认为，劳动动合同的书面面形式的主要要作用在于证证明当事人之之间的权利义义务关系。如如果当事人能能够证明其相相互之间的权权利义务关系系，即使劳动合合同没有采用用法律规定的的书面形式，其合同的效效力亦不受影影响。如果将将口头合同按按无效合同处处理，对当事人并并非有利。实实

27、践中，将口头劳动动合同按无效效处理，用人单位所所承担的为劳劳动者缴纳养养老保险金、失失业保险金、大大病统筹费的的义务将因口口头劳动合同同的无效而不不再履行，这极有可能能导致用人单单位钻法律的的空子,利用用口头劳动合合同逃避义务务。用人单位和劳动动者就某些劳劳动权利和义义务达成口头头协议，形成劳动者者向用人单位位提供劳动，用人单位对对其支付劳动动报酬的事实实上的这种劳劳动用工关系系，又称为事实实劳动关系。实实践中，事实劳动关关系表现为以以下几种类型型z(1)用用人单位与劳劳动者在订立立劳动合同伊伊始便未订立立书面劳动合合同。这种情情况经常发生生在劳动合同同未约定期限限或约定期限限较短的情况况下。

28、(2)用人单位与与劳动者订立立了书面劳动动合同，但劳动期限限届满，双方以口头头形式续签了了劳动合同，即劳动者继继续为其劳动动，用人单位则则向其支付工工资。(3)当事人双方方订立了书面面劳动合同,但在合同履履行中，又以口头形形式变更了书书面合同的某某些条款，如工资条款款、工种条款款、试用期条条款等。事实劳动关系依依法受法律保保护。用人单单位应依照劳劳动法和口口头劳动合同同的约定履行行自己的义务务；劳动者亦应应依照劳动动法和口头头劳动合同的的约定履行自自己的义务。本案中，金某某某与其用人单单位一一某广广告公司之间间未订立书面面劳动合同，但其受聘担担任某广告公公司的总经理理并领受5个个月工资的事事实

29、己足以证证明双方劳动动关系的存在在。对于像本本案这种事实实劳动关系纠纠纷，当事人一方方只要举出足足以证明劳动动关系存在的的证据，如本案中金金某某受聘担担任总经理的的聘书、领受受工资时的工工资条或公司司工资发放存存根等，劳动争议仲仲裁委员会、人人民法院就应应确认劳动关关系的存在。至至于劳动关系系的内容可从从相关事实中中一一断定。如如工资标准,可从以前发发放和领受工工资的事实，以及当事人人就工资达成成的有关工资资标准的协议议(双方均无无异议或有证证据证明该口口头协议的存存在)加以综综合认定。对对于事实劳动动关系的社会会保险内容，可直接依据据法律和有关关行政法规、规规章及政策的的规定处理。二、金某某

30、作为为某广告公司司的总经理，某广告公司司与其解除劳劳动合同与一一般职员是否否相同我国劳动法第第24条至第第29条对用用人单位解除除劳动合同及及其经济补偿偿标准作了详详细规定。这这些规定同样样适用于用人人单位的高级级管理人员。但但由于用人单单位的高级管管理人员涉及及到投资者、债债权人等的利利益，除劳动法法之外的其其他法律对其其聘任与解聘聘作了特殊规规定。用人单单位与其高级级管理人员解解除劳动合同同，除应遵守劳劳动法的规规定之外，还应遵守有有关法律的特特别规定。本案中，被告某某广告公司属属有限责任公公司。根据我我国公司法法第46条条的规定，有限责任公公司董事会有有权聘任或者者解聘公司经经理(总经理

31、理),根据经经理的提名，聘任或者解解聘公司副经经理、财务负负责人。由此此可见，如果用人单单位属于有限限责任公司，则其欲解聘聘,经理，应由董事会会决议决定；欲解聘副经经理、财务负负责人,应由由经理提名，董事会决议议决定。同时时，我国公司司法第499条第3款规规定:董事事会应当对所所议事项的决决定作成会议议记录，出席会议的的斟应当在会会议记录上签签名。本案案中，某广告公司司在诉讼中虽虽提供了其董董事会关于免免除金某某总总经理职务的的会议记录，但由于该记记录没有出席席会议的董事事的签名，故该项会议议所作决定不不具备法定的的形式要件，不能生效。基基于这一原因因，某广告公司司董事长口头头宣告免去金金某某

32、总经理理职务一节当当属无效。由由于不能认为为金某某的总总经理的职务务已被免除，当然也就不不能认为双方方的劳动关系系已经终结。既然双方之间自自始至终一直直存在着劳动动关系，那么对于金金某某自20001年8月月起不再上班班工作的行为为又应作何处处理呢？根据案情，金某某不上上班工作的原原因乃是工作作条件丧失,而非无故不不上班，此种情形属属于被动缺勤勤，由于造成金金某某被动缺缺勤的主要责责任在某广告告公司，故该公司应应当给付金某某某被动缺勤勤期间的生活活费用。但金金某某主张某某广告公司按按其总经理职职务工资给付付其生活费，因其自20001年8月月以来一直没没有履行职务务，所以不能支支持。金某某某作为某

33、广告告公司的总经经理，在其正常工工作期间，其所享受的的高额工资已已经包含了对对其特殊能力力和特殊劳动动的对价，而且，某广告公司司也已因其加加班的事实给给付了共计99000元的的加班奖金，其以加班为为由要求再获获得50000元加班工资资，理由不足，不能支持。既然双方之间自自始至终一直直存在着劳动动关系，那么对于金金某某自20001年8月月起不再上班班工作的行为为又应作何处处理呢？根据案情，金某某不上上班工作的原原因乃是工作作条件丧失，而非无故不不上班，此种情形属属于被动缺勤勤,由于造成成金某某被动动缺勤的主要要责任在某广广告公司，故该公司应应当给付金某某某被动缺勤勤期间的生活活费用。但金金某某主

34、张某某广告公司按按其总经理职职务工资给付付其生活费，因其自20001年8月月以来一直没没有履行职务务，所以不能支支持。金某某某作为某广告告公司的总经经理，在其正常工工作期间，其所享受的的高额工资已已经包含了对对其特殊能力力和特殊劳动动的对价，而且，某广告公司司也已因其加加班的事实给给付了共计99000元的的加班奖金，其以加班为为由要求再获获得50000元加班工资资，理由不足，不能支持。【案例五】张天企原系宁夏夏回族自治区区某房地产集集团有限责任任公司（以下下简称房地产产公司）职工工。20000年9月到宁宁夏回族自治治区人民政府府驻深圳办事事处（以下简简称驻深办）工工作。20002年1月，张张天

35、企与驻深深办签订协协议书，约约定聘期为22002年11月1日到22002年112月31日日，月工资为为人民币15500元。22002年111月14日日，驻深办所所属某公司聘聘任张天企为为该公司办公公室主任，聘聘期3年。由由于驻深办与与某公司是两两块牌子一套套人马，因此此张天企既任任驻深办物业业主管，又任任某公司办公公室主任。22005年55月，驻深办办决定将某公公司的资产和和账面资金全全部转人办事事处，同时办办理了某公司司注销手续。同同年7月277日，驻深办办在全体职工工大会上宣布布，因投资股股票亏本和出出租房屋发生生治安问题，免免去张天企公公司办公室主主任和驻深办办物业主管的的职务。张天天企

36、不服，多多次交涉无果果。同年100月以后张天天企未到驻深深办上班，驻驻深办将其按按自动离职处处理，并停发发其工资，但但没有将此决决定送达张天天企。张天企企不服该处理理，20077年11月，向向某市劳动争争议仲裁委员员会申请仲裁裁。20088年4月233日，驻深办办增加提出解解除劳动关系系的请求。市市劳动争议仲仲裁委员会于于2008年年5月17日日裁决被诉方方与申诉方之之间的劳动关关系于20008年4月223日解除，被被诉方为申诉诉方办理解除除劳动关系手手续；被诉方支付付申诉方20007年100月至20008年4月期期间的生活费费人民币144170.44元；被诉方为申申诉方补办在在职期间的社社会

37、保险。仲仲裁裁决送达达后，驻深办办不服，并且且取得张天企企已享受养老老待遇的证明明遂向某区人人民法院提起起诉讼。问题：1.某市劳动争争议仲裁委员员会裁决被诉诉方（驻深办办）为申诉方方（张天企）办办理解除劳动动关系手续是是否正确？被被诉方与申诉诉方自20002年1月至至2008年年4月22日日存在劳动关关系吗？申诉诉方具有签订订劳动合同的的主体资格吗吗？2.被诉方是否否应为申诉方方补办在职期期间的社会保保险？理由何何在？分析：1.某市劳动争争议仲裁委员员会裁决被诉诉方为申诉方方办理解除劳劳动关系手续续是错误的，因因为有证据证证明申诉方与与被诉方自22002年11月至20008年4月222日期间不

38、不存在劳动关关系，况且申申诉方不具有有签订劳动合合同的主体资资格，申诉方方系未与原单单位房地产公公司解除劳动动关系的劳务务工，与被诉诉方属于第二二职业的劳务务关系。劳动关系与劳务务关系都是当当事人一方提提供劳动力给给他方使用，由由他方给付劳劳动报酬。但但是，它们之之间有着本质质的区别，主主要表现在：（1）双方方当事人及其其关系不同。劳劳动关系当事事人一方劳动动者是自然人人，另一方是是用人单位；劳动者必须须加入用人单单位，成为其其中一员，并并且遵守单位位的规章制度度，双方存在在领导与被领领导的关系，反反映的是劳动动力与生产资资料相结合的的关系。劳务务关系当事人人一方或双方方既可以是法法人，也可以

39、以是其他组织织，还可以是是自然人；劳务提供者者无须加人另另一方，双方方不存在领导导与被领导的的关系，反映映的是一次性性使用劳动力力的商品交换换关系。（22）劳动风险险责任承担不不同。作为劳劳动关系当事事人一方的用用人单位组织织劳动，享有有劳动支配权权，因而有义义务承担劳动动风险责任。作作为劳务关系系当事人一方方的劳务提供供者自行安排排劳动，自己己承担劳动风风险责任。（33）劳动报酬酬的性质、支支付方式不同同。基于劳动动关系发生的的劳动报酬是是工资，具有有按劳分配性性质，其支付付方式特定化化为一种持续续的、定期的的支付。基于于劳务关系发发生的劳动报报酬是劳务费费，具有劳务务市场价格属属性，其支付

40、付方式为一次次性劳务价格格支付。（44）适用法律律不同。劳动动关系由劳动动法调整。劳劳务关系则由由民法调整。那么，申诉方与与被诉方之间间的关系是劳劳动关系还是是劳务关系呢呢？申诉方是是否具有签订订劳动合同的的主体资格呢呢？张天企是是没有与原单单位解除劳动动合同的、没没有深圳市常常住户口的劳劳务工。根据据深圳经济济特区劳务工工条例第113条“用人单位不不得招用已与与其他单位签签订劳动合同同而擅自离职职的劳务工”的规定，申申诉方不具有有签订劳动合合同的主体资资格，申诉方方与被诉方不不存在劳动关关系。作为劳劳务工的申诉诉方，在未被被被诉方作出出自动离职处处理前，被被被诉方聘用，申申诉方、被诉诉方双方

41、存在在的是劳务关关系，不能称称之为是没有有签订劳动合合同的事实劳劳动关系。因因此，本案是是基于劳务关关系发生的争争议，不属于于劳动法的调调整范围。2、由于张天企企同被诉方属属于劳务关系系，而在其原原工作单位房房地产公司一一直参加养老老保险，所以以被诉方不需需要为申诉方方补办在职期期间的社会保保险。【案例六】某劳务派遣公司司遇到了一起起头疼的事情情，其派遣到到某化工企业业的职工孙某某书面提出要要求与公司签签订无固定期期限劳动合同同。该劳务派派遣公司与该该化工企业在在2002年年时已经建立立了劳务派遣遣合作关系，而而孙某就是其其第一批派遣遣职工。时至至2012年年3月，孙某某已经在该派派遣公司和该

42、该化工企业工工作满10年年。因此，孙孙某书面向劳劳务派遣公司司提出了签订订无固定期限限劳动合同的的申请。问题：有类似情况的派派遣职工不仅仅仅限于孙某某一人，孙某某的请求具有有很强的代表表性。那么，派派遣职工是否否有权利与公公司签订无固固定期限劳动动合同？分析：关于被派遣职工工连续工作满满10年，可可否要求劳务务派遣公司与与其签订无固固定期限劳动动合同的问题题，自劳动动合同法颁颁布至今一直直争议不断。其其中主要有两两种不同的观观点，一种观观点认为劳务务派遣用工属属于特殊用工工，且派遣公公司本身没有有可提供的工工作岗位，因因此，派遣公公司不应当与与被派遣职工工签订无固定定期限劳动合合同；另一种观点

43、点认为，劳劳动合同法规规定劳务派遣遣公司为用人人单位，并没没有规定派遣遣公司不能与与被派遣职工工签订无固定定期限劳动合合同，那么，被被派遣职工在在同一家用人人单位连续工工作满10年年的，派遣公公司应当与其其签订无固定定期限劳动合合同。基于劳动合同同法对劳务务派遣单位的的性质明确界界定为用人单单位，而不是是职业介绍或或中介性质的的机构，在国国家没有新的的法律、法规规明确规定的的情形下，劳劳务派遣公司司应当承担用用人单位所有有的劳动用工工义务，包括括与劳务派遣遣职工签订无无固定期限劳劳动合同。因因此，若劳务务派遣公司不不希望与被派派遣职工建立立无固定期限限劳动合同，那那么建议与被被派遣职工建建立劳

44、动关系系的时间不应应超过8年。若若超过8年，即即属于明知应应签订无固定定期限劳动合合同而用工，就就应当承担签签订无固定期期限劳动合同同的责任和义义务。判决：本案中，孙某被被该派遣公司司派遣至化工工企业已连续续工作满100年，在20012年3月月合同期满时时，孙某有权权利向派遣公公司提出签订订无固定期限限劳动合同。【案例七】陈某户籍所在地地为广东汕头头，持有美国国绿卡。总部部在美国的GG公司在香港港、上海等地地分别设有公公司。20008年5月，美美国G公司副副总裁在美国国发OFFEER给陈某，拟拟邀请其担任任亚太区财务务总监，并对对其受雇期间间的待遇进行行了说明。55月30日，GG公司（香港港）

45、公司向陈陈某发出聘用用函，聘任其其为亚太区财财务总监，月月薪450000元港币。77月7日起，陈陈某到香港、上上海公司开始始工作。20009年2月月，美国G公公司通知陈某某，双方雇佣佣关系于20009年2月月11日终止止。2009年2月月25日，陈陈某向G公司司（上海）公公司所在地的的劳动争议仲仲裁委员会提提起申诉，要要求G公司（上上海）公司按按450000元港币55800元人人民币的标准准支付其经济济补偿金，支支付未签订劳劳动合同的双双倍工资，并并为其补缴22008年77月至20009年2月外外来从业人员员综合保险。争议：本案的争议焦点点在于：陈某某在G公司（上上海）公司办办公，能否认认定为

46、双方存存在劳动关系系。陈某认为，从22008年77月始，他每每月除到香港港、台湾公司司出差外，其其余时间都在在上海公司工工作。G公司司（上海）公公司为其提供供了独立的办办公室，工作作电脑、发放放了门禁卡。公公司按月将工工资分别打入入其在香港和和上海的工资资卡中，其中中香港汇丰银银行账户每月月收到公司支支付的450000元港币币，上海招商商银行账户每每月收到人民民币58000元。这些事事实都证明双双方存在事实实劳动关系。G公司（上海）公公司认为，陈陈某的工作邀邀请函是由美美国总部发出出的，他与（香香港）公司签签有聘用协议议，香港公司司每月支付其其月薪450000元港币币。上海公司司每月向其发发放

47、的58000元，仅是是其在上海的的住房和生活活补贴。陈某某的工作为亚亚太区财务总总监，这一职职位并非上海海公司的职位位而是香港公公司的职位。根根据美国G公公司的组织架架构，香港公公司是包括上上海公司、台台湾公司在内内的亚太公司司的母公司。陈陈某负责亚太太公司的成本本核算，因此此他的工作地地点会被安排排在香港、上上海、台湾三三地。双方之之间不存在劳劳动关系，因因此要求仲裁裁庭驳回申诉诉人的诉请。评析：本案是一起境外外公司雇员在在中国境内工工作引发的劳劳动合同争议议，涉及的问问题主要是如如何认定双方方是否存在劳劳动关系。根据法律规定，提提起劳动争议议申请的当事事人，对于自自己的主张有有义务加以证证

48、明。本案中，申请人人陈某向仲裁裁庭提供了汇汇丰银行和上上海招商银行行的对账单，证证明其工资由由两部分构成成，但该证据据无法反映汇汇款人就是上上海公司；而上海公司司提供的申请请人与香港公公司的聘用协协议和陈某亲亲自签署的其其作为香港公公司雇员的纳纳税申报表，有有力地证明了了其与香港公公司存在雇佣佣关系。上海海公司辩称其其每月向陈某某发放58000元仅是陈陈某在上海的的住房和生活活补助，又与与美国G公司司首次向陈某某提供的OFFFER的表表述是一致的的。陈某和香香港公司签订订的聘用协议议，是双方真真实的意思表表示，陈某亲亲自签署的作作为香港公司司雇员的纳税税申报表和双双方实际按照照雇佣关系在在香港

49、办理纳纳税申报的事事实，证明其其在香港公司司的工资报酬酬也是真实的的。如果陈某某认为其和上上海公司建立立劳动关系，而而否认与香港港公司的雇佣佣关系，则意意味着陈某认认可上海公司司的工作报酬酬就是每月55800元人人民币，这与与其诉请的高高额经济补偿偿金的基数相相矛盾，因为为其中480000元港币币部分是香港港公司聘用协协议的内容，因因此其主张与与上海公司存存在劳动关系系缺乏事实和和法律依据。同样，工作地点点在本案中也也不能作为确确定劳动关系系的依据。陈陈某在美国首首次收到工作作邀请，向其其提供OFFFER的主体体是美国总公公司的副总裁裁，从未有任任何人以上海海公司负责人人的名义向其其提供OFF

50、FER；陈某的直接接主管是美国国总公司的雇雇员，其解雇雇通知也是由由其直接主管管通知的，因因此其工作从从未受上海公公司的管理、约约束。庭审中中，陈某承认认每月都有到到香港、台湾湾工作的事实实，但其未能能提供上海公公司是香港、台台湾公司的上上级机构的证证据。在外商商独资企业，普普遍存在总部部派驻工作的的现象，陈某某的具体工作作是亚太区财财务总监，该该职务并非属属于上海公司司，而是香港港公司的职务务范围，上海海只是陈某依依其职责范围围会被派驻的的工作地点之之一，陈某作作为亚太地区区财务总监，需需对G公司（上上海）公司每每月进行成本本核算，上海海公司为其提提供办公场所所和门禁卡只只是为其工作作提供方

51、便，不不能证明其为为上海公司雇雇员的必然性性、唯一性。由于陈某主张与与上海公司之之间存在事实实劳动关系，但但对此未能提提供充足有效效的证据加以以证明，所以以申请人应承承担因举证不不能而产生的的对己不利的的法律后果。最终，劳动争议议仲裁委员会会经审理后确确认，陈某与与G公司（香香港）公司签签有聘用协议议。20088年7月，陈陈某按照香港港法律规定，填填写了一份由由香港税务局局提供的登记记表，其中填填写的雇主名名称为G公司司（香港）公公司。G公司司（香港）公公司每月支付付陈某工资445000元元港币。陈某某的直接主管管为美国总公公司的财务总总监，其职务务范围含香港港公司、上海海公司、台湾湾公司。仲

52、裁裁庭经调查确确认，向其发发出聘请和解解雇通知的主主体都是美国国总公司。仲裁庭认为，陈陈某与G公司司（香港）公公司签订的聘聘用协议和根根据香港法律律在香港缴纳纳个人所得税税，均可以证证明申请人的的劳动关系与与香港公司建建立。陈某未未能提供有效效的证据证明明自己的主张张，其提出的的仲裁请求，缺缺乏事实与法法律依据，仲仲裁庭不予支支持。【案例八】袁某，某市一村村民。19997年1月，袁袁某所在村（以以下称乙方）与与该市某国有有企业（以下下称甲方）签签订了为期一一年的“劳务协议书书”。该协议约约定，乙方派派务工人员330名（袁某某列在其中）到到甲方从事装装卸、搬运、绿绿化等工作；甲方按乙方方各工人员

53、的的实际出勤天天数计发工资资（男工每天天6.50元元）并于当月月将务工人员员工资汇至乙乙方，由乙方方发放；还以务工人人员月工资总总30%的比比例，当月付付给乙方作为为劳动保护费费用，不型工工具费、医疗疗费、病伤假假工资、伤残残工资、死亡亡抚恤金及善善后处理等有有关全部费用用；甲方不再承承担任何费用用和经济责任任。19977年11月，袁袁某在甲方某某车间配合车车间加工部件件的搬运过程程中，受重伤伤。事后甲方方为治疗袁某某的伤，在随随后的9个月月中支付医疗疗费5万余元元。19988年10月，袁袁某要求甲方方落实工伤保保险待遇时与与企业发生争争议，袁某向向当地劳动争争议仲裁委员员会提出申诉诉。【分析

54、】劳动争议仲裁委委员会裁决驳驳回袁某的申申诉请求。本本案中甲方与与乙方所签订订的为期一年年的“劳动协议书书”系劳务合同同而非劳动合合同。袁某作作为乙方输出出到甲方的务务工人员，袁袁某与甲方之之间并无劳动动关系，而是是平等一般民民事主体。因因此，袁某在在甲方务工期期间发生工作作，其待遇应应由劳务合同同当事人按照照“劳务协议书书”约定的内容容协商解决。【案例九】范某与甲公司签签订了一份劳劳动合同，双双方约定：由由甲公司安排排范某到乙公公司工作，工工资为每月11690元。合合同签订后，范范某即按约被被派遣至乙公公司工作。乙乙公司与甲公公司签订了劳劳务派遣协议议。范某在工工作中发生机机械伤害事故故，左

55、手受伤伤，住院治疗疗26天，后后由劳动部门门认定为工伤伤，并构成七七级伤残。现现范某起诉两两公司要求赔赔偿，但两公公司相互推诿诿，范某咨询询该怎么办？分析：法律人士表示，相相关司法解释释规定，劳动动者因履行劳劳务派遣合同同产生劳动争争议而起诉，以以派遣单位为为被告；争议内容涉涉及接收单位位的，以派遣遣单位和接收收单位为共同同被告。本案案中，甲公司司是劳务派遣遣单位，乙公公司是接收单单位。范某因因履行派遣合合同产生劳动动争议，应当当以甲公司为为被告。同时时，因工伤争争议涉及乙公公司，故其可可将两公司列列为共同被告告。又因乙公公司负有安全全保障义务，因因此，范某可可以要求其与与甲公司承担担连带赔偿

56、责责任。【案例十】许某某于20006年5月115日进入科科源公司工作作，至20007年10月月31日止，许许某某在职期期间科源公司司为其缴纳了了小城镇社会会保险费。22007年111月1日，许许某某与凌制制园公司签订订了一份期限限自20077年11月11日至20009年10月月31日的劳劳动合同，双双方约定许某某某作为凌制制园公司的劳劳务派遣工继继续在科源公公司工作；许某某的劳劳动报酬不低低于最低工资资标准每月人人民币(以下下币种同)8840元等。许许某某离职前前的月平均工工资为2,0000元。22009年99月9日，科科源公司以许许某某不服从从其合理的岗岗位调动为由由，将许某某某退回凌制园园

57、公司。20009年9月月10日，凌凌制园公司发发出书面通知知，要求许某某某于20009年9月114日至其处处上班，但许许某某未收到到该通知。22009年99月21日，凌凌制园公司再再次发出书面面通知，要求求许某某于22009年99月25日至至其处上班，并并告知许某某某如缺勤，将将根据公司员员工手册关于于连续旷工三三天的规定予予以开除处理理。许某某于于2009年年9月24日日收到该通知知，但未按规规定的时间至至凌制园公司司报到。20009年111月16日，凌凌制园公司对对许某某作出出了开除处理理。许某某在在科源公司实实际工作至22009年99月9日。科科源公司与凌凌制园公司签签订有期限为为200

58、7年年11月1日日至20099年12月331日的劳务务派遣协议和和代缴保险协协议。20009年11月月18日，许许某某向某市市嘉定区劳动动争议仲裁委委员会申请仲仲裁，要求科科源公司、凌凌制园公司共共同支付解除除劳动合同赔赔偿金14,000元。22010年11月5日，该该会以嘉劳仲仲(20099)办字第33940号裁裁决书作出对对许某某的请请求事项不予予支持的裁决决。许某某不不服，遂诉至至法院，要求求科源公司和和凌制园公司司共同支付解解除劳动合同同经济赔偿金金14,0000元。原审法院认为，当当事人对自己己提出的诉讼讼请求所依据据的事实或者者反驳对方诉诉讼请求所依依据的事实有有责任提供证证据加以

59、证明明。没有证据据或者证据不不足以证明当当事人的事实实主张的，由由负有举证责责任的当事人人承担不利后后果。根据法法院查明的事事实确认，22006年55月15日至至2007年年10月311日许某某与与科源公司存存在劳动关系系；2007年年11月1日日起至凌制园园公司开除许许某某时止，许许某某与凌制制园公司存在在劳动合同关关系。凌制园园公司于20009年9月月21日书面面通知许某某某于20099年9月255日至其处报报到，许某某某也表示已收收到该通知，但但许某某届时时未按时报到到，凌制园公公司据此解除除与许某某的的劳动合同，并并无不妥。且且2007年年10月311日后许某某某与科源公司司已不存在劳

60、劳动关系，双双方存在用工工关系，科源源公司也未对对许某某作出出解除劳动合合同的处理。现现许某某要求求科源公司与与凌制园公司司共同支付解解除劳动合同同经济赔偿金金14,0000元的诉讼讼请求，无事事实和法律依依据，法院不不予支持。据据此，依照中中华人民共和和国劳动合同同法第三十十九条第(二二)项、中中华人民共和和国民事诉讼讼法第六十十四条第一款款、最高人人民法院关于于民事诉讼证证据的若干规规定第二条条之规定，判判决如下：许许某某要求科科源公司、凌凌制园公司共共同支付违法法解除劳动合合同经济赔偿偿金14,0000元的诉诉讼请求不予予支持。上诉人许某某不不服原审判决决，上诉称：许某某一直直在科源公司