从法治的角度看监管转型

1、法律在监管转型中的作用一、法律的三个层次1法律规范：具体的法律条文，包括各种规范性文件，规定了公民（包括自 然人和法人）之间、公民和政府之间、政府（部门）之间的权利义务边界、功能 职责内容、纠纷解决方式。2法律思维：一种求实的、注重规则的逻辑思考方式。不同学者总结归纳的 内容不同，典型的有：（1）以权利义务为分析框架；（2）形式合理性优先于实质 合理性；（3）程序公正优先于实体公正；（4）理由优先于结论；（5）合法性优于 客观性。3法律精神：从个体来说，主动依法办事、遵守规则，从整体来说，形成了 规则至上、尊重法律的社会环境、文化氛围。这就是法治精神，法治文化或者简 称为法治。法治是法律发展的

2、高级境界。二、监管转型的基本内涵肖钢主席在“大力推进监管转型”的讲话中详细论述监管转型的四点意义、 六个转变、九项任务，认为监管转型是加快政府职能转变、深化行政体制改革的 要求，是监管理念、监管模式和监管方法的革新和转变过程。三、法律是监管转型目标和手段的统一具体的看，监管转型的目标是要树立以信息披露为中心的监管理念，要建设 共享式功能式的监管模式，要形成多样性协商性开放性的监管手段。从本质上看， 监管转型是要达至这样一种理想状态，从权利界限上看是，政府能够各司其职， 不越位、不错位、不缺位，这就是市场化；从运行秩序上看是，大多数的市场主 体能够遵纪守法，资本市场秩序良好、运行健康，这就是法治

3、化。因此，倘若把 法治作为法律治理的内在要求，法律自然是监管转型的目标,是重要的价值取向。从监管方式和监管运行上看，要想推动监管手段从单一性、封闭性向多样性、 开放性转变，实现监管运行从透明度不高、稳定性不强向公正、透明、严谨、高 效转变，法律是必需手段，是总领手段。在依法治国的大背景和大框架下，没有 法律的支持，监管的合法性就有问题。所以，监管转型的九大任务之一就是制定 法律规则实施体系。监管实践中也经常遇到法律供给不足、法律支撑乏力的难题， 就是法律手段重要性的体现。如行政监管措施由于缺乏法律依据，不仅面临理论 困境和行政诉讼的风险，而且上市公司监管的权威也面临挑战，行政监管措施对 上市公

4、司的威慑力远远没有交易所的自律措施来得厉害。没有法律的总领和保 障，再多样、再开放的监管方式都是镜花水月。四、法律是监管转型的依据、保障从政府职能转变、行政体制改革的层面来看，监管转型也是要正确处理政府 和市场、政府和社会的边界。如何确定监管的边界，简政放权要到一个什么样的 具体程度，这要以法律为前提依据。在没有法律规范或者法律规范明显不合理的 地方（比如说，法律不需要审批，规章却要求审批的），要按照法律精神进行自 我改革。就像李克强总理强调的那样，对于政府来说，法无授权即禁止；对于公 民而言，法无禁止则有权。而对于监管部门之间权力的界限和细化，要以法律为后盾保障。目前的监管 模式之所以是碎片

5、式、分裂式的，就是因为没有清晰划分资本市场监管部门的权 力界限、明确各监管部门之间的职权内容以及监管部门内部的责任分工。在这个 过程中所涉及的监管权力的界限及其细化，事后若不以法律或者规范性文件的形 式及时进行固定，就无法从根本上改变这种条块分割、各自为战的监管状态。五、法律是监管转型的自律和他律工具的统一监管转型对市场主体会产生一定的约束力。如监管转型要求加强监管执法、 树立以信息披露为中心的监管理念、简政放权，必然对市场行为产生影响。更为 重要的是，监管转型还是一场自上而下、自内而外的自我革命。监管者首先要自 身遵纪守法，思想、行为转型，才能期望市场主体转型。如果监管者的自身行为 不变革，

6、要想让市场主体转型，实现市场化，这是很难的。因此，法律作为监管 转型的重要工具，是自律和他律的统一。不仅市场主体要遵守资本市场的规则体 系，监管者更要自觉遵守自觉依法行政。如果法律只约束监管对象，不约束监管 者，法治就无从谈起。如以信息披露为中心不仅对市场主体有约束力，对约束监 管者的工具。肖钢主席在大力推进监管转型的讲话扩大了以信息披露为中心 的内涵，原来以信息披露为中心只是对上市公司的要求，主要是指三个方面，以 投资者需求为导向，建立新的信息披露规则体系；更加突出信息披露的通俗易懂 和去格式化，提高信息披露的有效性;把信息披露作为揭示公司风险的重要手段。现在它还包括政府信息公开、阳光监管的

7、内容，做到规则公开、过程公开、结果 公开（“三公”。监管公开就体现了监管转型的自律性质。对市场主体的监管需要一定的法律 武器；监管部门的自律，更需要法治精神作支撑。如信息公开条例明确规定，当 事人的申请公开事项不属于本部门监管范围时，一定要告知它应该向哪个部门去 申请，但是我们局是不写的。又如信访条例明确规定，当信访事项不被受理时， 一定要告知申请人有向上级部门要求复查的权力，并且申请人一旦申请复查，上 级部门必须受理，但是我们局还是不写的；因为不写复查权，一些人不知道这个 权利，在信访没有实现诉求时就向证监会或者我局再次信访，这就被认为是重复 信访而不被受理。那么，关于信访和信息公开的这些法律上的明文要求，要不要 遵照实施？可能许