意思表示与法律行为

1、朱庆育中国政法大学副教授 出处:比较法研究2004年第1期编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。所以,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯和拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。然而,关于意思表示和法律行为的一些基本理论问题,尤其是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析判断与评论。是一篇有资料、有见解、有功力的作品。荐之学界

2、,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。一、问题“意思表示”概概念被18 世纪法学家家创造出后,经过百年学学术整理,它它已成为民法法学较为成熟熟的基本概念念之一。学者者对意思表示示定义的表述述多相类似:“行为”为为属概念、“将将欲发生私法法效果之意思思表现于外部部”为种差。即即使偶有差别别,亦无关宏宏旨。同时,作为实现私私法自治的工工具,法律行行为乃旨在引引起私法后果果的行为。概概念界定既不不能脱离相近近概念之比较较,本文想要要讨论的问题题因而在于:意思表示与与法律行为的的功能,既然然皆在根据行行为人意志发发生相应法律律效果,并且且,在意思表表示的各种定定义中,几乎乎所有学者均均将其属概念念确定

3、为“行行为”,而不不是“法律行行为”,那么么,意思表示示这种“行为为”与法律行行为之间具何何种关联？二、概念史略略据哈腾保保尔当为哈哈腾豪尔（HHattennhauerr） 之误译译,以下不再再一一说明编者介介绍,18 世纪的“意意思表示（ddeclarratio volunntatiss） ”概念念自胡果格格劳秀斯的“诺诺言（Verrsprecchen） ”演化而来来。制定法上上的首次使用用,则见诸11794 年年的普鲁士士普通邦法。该该法“使用这这一概念的目目的,是为了了清楚地把法法律行为意义义上的行为,确定为人的的意思的结果果。”它所表表达的,显然然是启蒙运动动理性法学之之主张。在理理性

4、法学看来来,行为“只只是人获得自自由之后形成成他们之间的的关系的一种种形式。一个理性法法中的行为,指的是出自自于一个理性性的人、而且且目的在于形形成他自己某某种关系或者者与他人的某某种关系的行行为。”通过过“意思表示示”,私人行行为自由的正正当性得以确确认,“ 私私法自治”成成为民法无可可争议的核心心理念,意思思表示理论本本身亦在199 世纪法学学中占据了统统治地位。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m1#m1 l m1#m1 o 转到底部注释1 1至于“法律行行为”,哈腾腾保尔指出,“19 世世纪初期,法法律行为的概概念在法学中中还没有得到到广

5、泛地运用用。这个艺术术化的名词在在当时的一般般法学专业著著述中尚难以以找到。而且且合同作为这这种法律行为为最重要的类类型,还没有有被人们系统统地归类在行行为概念之中中。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m2#m2 l m2#m2 o 转到底部注释2 2法律行行为理论得以以充分阐发,萨维尼功不不可没。萨氏氏在当代罗罗马法体系中中,系统地阐阐述了通过“法法律行为”来来获得“个人人意思的独立立支配领域”之之观念,使得得法律行为成成为当事人设设立与变更法法律关系的重重要手段。就就对当事人意意思支配的强强调而言,萨萨维尼基本上上是将“法律律行为”视为为“

6、意思表示示”的同义概概念。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m3#m3 l m3#m3 o 转到底部注释3 3不过,随后的表述述趋势却是,“ 意思表表示”的统治治地位逐渐为为“法律行为为”所取代。经经过一番概念念转换之后,意思表示虽虽然仍是“法法律行为”的的核心,并且且无意思表示示亦无法律行行为,但它只只不过是法律律行为的构成成因素。据以以建立当事人人法律关系的的,是“法律律行为”而非非“意思表示示”。意思表表示理论“因因此失去了与与行为理论的的直接联系,而与法律行行为理论建立立了直接的联联系。正因如如此,意思表表示理论失去去了其原来的的含义。”

7、 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m4#m4 l m4#m4 o 转到底部注释4 4德国民法典典采纳了法法律行为学说说,以立法形形式将法律行行为与意思表表示两概念固固定下来,但但未作定义,亦未明文规规定二者关系系。不过,我我们仍不妨从从条文术语的的使用中推知知法典的基本本态度。德德国民法典总总则编第3 章（1044 - 1885 条） 以“法律行行为”为章名名,105条条第1 款、1107 条、1116 - 124 条条等条款使用用的概念却皆皆非“法律行行为”,而是是“意思表示示”；不仅如如此,法典第第119、1120 与1123 条规规定的是可

8、撤撤销的“意思思表示”,而而根据第1442 条,所所撤销的却是是“法律行为为”。梅迪库库斯据此认为为,“ 民法法典如此跳跃跃式地混用这这两个概念,说明法律行行为和意思表表示这两个概概念之间的区区别微乎其微微。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m5#m5 l m5#m5 o 转到底部注释5 5德国国民法典“立立法理由书”的的表述则似乎乎为该判断提提供了支持:“就常规言言,意思表示示与法律行为为为同义之表表达方式。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642 l m6#m6 o 转到底部注释6 6然而,即便认认

9、为意思表示示与法律行为为两概念的区区别“微乎其其微”,无可可否认的是,“ 法律行行为”毕竟在在法典用语中中占据了主导导地位。问题题因而在于,为德国民民法典所垂垂青的,为何何是“法律行行为”而非“意意思表示”？ 或者,立立法者在作出出这一术语选选择时,可能能传达了何种种信息？ 对对于法律行为为,“ 立法法理由书”的的解释是“: 法律行为为是一个私私法上的意思思表示,其目目的是追求一一个当事人自自己希望发生生的、而且法法律制度许可可的法律上的的结果。法律律行为的本质质是,一个目目的在于发生生法律效果的的意思。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m7#

10、m7 l m7#m7 o 转到底部注释7 7对此,哈腾保尔评评论道:这种依据人的的意思解释法法律效果的理理论,仍然是是法律行为理理论的核心,但是这里有有一个最为重重要的变化:当事人的意意思不能再是是任意性的意意思。因为这这里有一个前前提条件,当当事人所有的的意思均必须须默认现行法法律所追求的的价值,所以以任意性的行行为不能生效效。意思表示示生效的原因因可以在“法法律制度”中中找出来。说说到底赋予当当事人的意思思具有法律效效力的,是一一个国家的市市民社会。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m8#m8 l m8#m8 o 转到底部注释8 8依循这一思

11、路路,我们或可可认为,“ 法律行为”取取代“意思表表示”,成为为私法主导概概念的过程,同时也是公公权力在私法法领域得以加加强的过程。因因为,在“法法律行为”概概念之下,行行为效力不再再植根于当事事人意志,或或者说,不再再仅仅植根于于当事人意志志,更重要的的是,它必须须符合“现行行法律所追求求的价值”。由由此推论,通通过概念选择择,立法者似似乎在某种程程度上舍弃了了理性法学根根据行为人意意志,来寻求求行为拘束力力之根源的思思考进路,转转而强调实定定法对法律行行为的控制。“法律行为”除除蕴含了与“意意思表示”颇颇为不同的效效力渊源外,根据德国国民法典“立立法理由书”,二者还存在在某些技术差差异。“

12、立法法理由书”一一方面认为,意思表示与与法律行为乃乃同义表达方方式,另一方方面却又表示示:“使用意意思表示者,乃侧重于意意思表达之本本身过程,或或者乃由于某某项意思表示示仅是某项法法律行为事实实构成之组成成部分而已。” HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夹意思表示与法律行为-修改.htm l _edn9 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m9#m9 l m9#m9 o 转到底部注释9 9德国民法典施行后,“ 立法理由书”上关于“某项意思表示仅是某项法律行

13、为事实构成之组成部分”之表述,得到充分阐发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型看法（下称“附加成分说”） 是:第一,法律行为可能等于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二,法律行为可能由多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为；第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思表示之差别亦由此得到强调。不过, 德德国民法典文文本的模糊性性为多种解释释提供了可能能。从当代德德国法学家的的若干著述来来看,一些学学者似乎依然然不对意思表表示与法律行行为作严格区区分,反而经经

14、常将二者交交替使用。梅梅迪库斯根据据他“两个概概念之间的区区别微乎其微微”之判断,直接援引德德国民法典“立立法理由书”,以意思表示示来定义法律律行为:所谓法律行为为,是指“私私人的、旨在在引起某种法法律效果的意意思表示。此此种效果之所所以得依法产产生,皆因行行为人希冀其其发生。法律律行为之本质质,在于旨在在引起法律效效果之意思的的实现,在于于法律制度以以承认该意思思方式而于法法律世界中实实现行为人欲欲然的法律判判断。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m10#m10 l m10#m10 o 转到底部注释10 10更有甚者,至至少自弗卢梅梅（Flu

15、mme） 以后后,德国法学学逐渐改变了了法律行为定定义方式,舍舍技术性关系系定义而广泛泛采行“规定定功能的概念念”,将法律律行为理解为为个人通过自自主参与来实实现私法自治治的手段。 HYPERLINK file:/C:Docuumentss%20annd%20SSettinngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夹意思表示与与法律行为-修改.httm ll _eddn11 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m11#m11 l m11#m11 o 转到底部注释11 11通过过功用定义,学者不仅未未将重心置于于法律行为与与意思表示的的

16、区别之上,反而突出了了二者的同质质性:它们的的功能皆在于于,直接通过过个人自主行行为来确定私私法效果。三、法律行为为中的“其他他法律事实”关于意思思表示与法律律行为之关系系,简单的用用法列举显然然不足以说明明问题。况且且,时至今日日,学者对于于二者所蕴含含的价值观念念,以及技术术构成仍存在在各种不同看看法。因此,更值得我们们关注的,是是不同立场所所依循的论证证脉络及其论论证理由。根根据修辞论辩辩的惯性原理理,惟有引发发分歧的变化化才需要正当当化论证。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m12#m12 l m12#m12 o 转到底部注释12 12既

17、然然在意思表示示与法律行为为出现之初,它们基本上上是被当作同同义语使用的的,本文论证证即以此为起起点,主要关关注“附加成成分说”所持持理由之说服服力。“附加成分说说”的关键主主张是,意思思表示需要与与其他法律事事实相结合才才能构成法律律行为。我以以为,正是通通过这一主张张,“法律行行为”不同于于“意思表示示”的政策判判断得以实际际体现。因为为,实定法既既然无法否认认当事人自由由意志是法律律行为的核心心,它就只能能在意思表示示之外,设定定某些当事人人意思无法左左右的因素,来对法律行行为进行控制制,以贯彻其其规制当事人人行为之意旨旨。“附加成成分说”所列列“其他法律律事实”,包包括要物行为为中物之

18、交付付、登记,以以及要式行为为中的特定形形式。下文分分而述之。（一） 关于于要物行为所谓要物行为为,指的是以以标的物的授授受为成立要要件的行为。 HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夹意思表示与法律行为-修改.htm l _edn13 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m13#m13 l m13#m13 o 转到底部注释13 13对此,本文需要讨论两个问题:其一,交付的法律性质如何？ 其二,究竟是否存在所谓的“要物行为”？1. 交付的的法律性质由于“附加成

19、成分说”主张张,要物行为为中的交付是是意思表示之之外的“其他他法律事实”,所以它理当当属于事实行行为。至于交交付何以属于于事实行为,中文学者多多存而不论。惟惟田士永对此此有过较详细细的正面论述述。田士永认认为,交付所所产生的效果果只是移转占占有,因此,交付属事实实行为。其论论证要旨在于于:第一,无无论何种交付付,都只能产产生移转占有有之效果；第第二,“ 法法律行为的意意思指向法律律效果,也就就是权利效果果,而占有的的设定、变更更仅为事实效效果而非权利利效果,其所所需意思仅需需指向事实已已足,故为事事实意思而非非法律行为意意思”。 HYPERLINK file:/C:Documents%20an

20、d%220SetttingsAdmiinistrrator桌面新建文件夹夹意思表表示与法律行行为-修改.htm l _edn144 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m14#m14 l m14#m14 o 转到底部注释14 14我以以为,上述论论证存在以下下值得商榷之之处:首先,若不论论行为人意思思如何,交付付皆只能产生生占有移转之之效果,则意意味着自治已已被排除于该该领域。其次次,在论证上上,支持田士士永得出“法法律行为仅仅仅及于权利变变动”之判断断的理由是构构词法上的分分析。 HYPERLINK /article/default.asp?i

21、d=37642#m15#m15 l m15#m15 o 转到底部注释15 15我以以为,静态的的构词法分析析固然能够对对我们理解语语词提供帮助助,但语词的的含义终究需需要在使用中中才能得到真真正理解。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m16#m16 l m16#m16 o 转到底部注释16 16关于于占有变动能能否称为“法法律效果”,在无翻译问问题的德国本本土似乎存在在肯定回答,因为德国主主流说认为, 德国民法法典第8554 条第22 款中的移移转占有合意意属于法律行行为。 HYPERLINK n/artiicle/ddefaullt.aspp?

22、id=337642 l m17#mm17 o 转到到底部注释17 17可见见,即便中文文以“法律行行为”来对译译Rechttsgescchft 确实割裂了了它与“权利利”的关系,单以构词法法为据,仍难难以证立“法法律效果仅仅仅及于权利变变动”之判断断。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m18#m18 l m18#m18 o 转到底部注释18 18再次次,法律效果果与法律事实实非同一层面面的概念。作作为法律规范范适用的结果果,法律效果果之特点在于于它具有规范范性,表现为为“应当”的的陈述结构。至至于能够产生生何种实效,是变动“事事实”抑或实实定法上

23、的“权权利”,则与与法律效果之之性质无关。法法律行为固然然能够产生法法律效果,事事实行为亦理理当能够引起起法律效果之之出现。其间间区别只是在在于:法律行行为的法律效效果为当事人人意志所设定定；事实行为为的法律效果果则与当事人人意欲无关。这这意味着,将将“法律效果果”限定为“权权利”变动,并以行为人人意思指向不不同为据,来来区分事实行行为与法律行行为,称“指指向事实变动动者为事实行行为,指向权权利变动者为为法律行为”,该分析路径径的有效性值值得怀疑。问题还在于,若交付为事事实行为,则则要物行为构构成包含了意意思表示与事事实行为两项项要素。这表表示,在某些些情况下,法法律行为将等等于“意思表表示+

24、 事实实行为”。当当民法理论以以“是否根据据行为人的意意思发生相应应法律效果”为为标准,把法法律行为与事事实行为加以以区分时,它它们各自外延延就只能是全全异关系,二二者的两种不不同性质不能能并存于同一一行为之中。否否则,该分类类不仅违反基基本的逻辑规规则,更重要要的是,一旦旦某种行为融融合了“意思思表示”与“事事实行为”两两种性质,其其法律效果将将难以确定:既然意思表表示之法律效效果由当事人人设定,事实实行为则根据据法律强行规规定取得法律律效果,那么么在意思表示示与事实行为为共同构成一一项完整行为为之时,该“完完整行为”之之法律效果如如何产生？本文认为,交交付乃根据行行为人意志发发生相应法律律

25、效果的法律律行为。理由由是:第一,立法者并无无充足理由说说明:实定法法需要将行为为人自治排除除于交付领域域之外,对交交付的后果进进行管制。第第二,称所有有权移转合意意为独立的物物权行为、交交付则为事实实行为,意味味着二者具有有不同的存在在形态,物权权行为（所有有权移转合意意） 必独立立于交付之外外。但是,正正如拉伦茨所所承认的,交交付能够用来来表达移转所所有权的意思思:“如果在在执行一项先先行的（债务务） 合同的的过程中,在在无任何其他他表示的情况况下无言地地从事交付付行为,那么么交付就是所所有权移转合合意本身。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642

26、#m19#m19 l m19#m19 o 转到底部注释19 19假使交付为事实行为,则无论当事人意思如何,它所产生的效果皆只能是移转占有；而既然交付能够负载所有权移转意思,并据此产生所有权移转效果,这就表示,交付之法律效果依当事人意思为决。 HYPERLINK file:/C:Documents%20and%20SettingsAdministrator桌面新建文件夹意思表示与法律行为-修改.htm l _edn20 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m20#m20 l m20#m20 o 转到底部注释20 20因此,体现了移转标的物所有权合意

27、之交付,理应属于依照行为人意志发生相应法律效果的法律行为。第三,称“交付能够负载所有权移转意思”,意味着它也可以不负载该意思。是以,即便交付所体现的意思只是移转占有,亦不影响交付之法律行为性质,因为该“移转占有”之法律效果同样是由当事人意思表示设定的。2. 所谓“要要物行为”自体系而言,“ 以标的的物的授受为为成立要件”的的“要物行为为”如果有意意义,它理当当或者表现为为负担行为,或者存在于于处分行为。这这两种行为性性质不同,需需要分别检讨讨。（1） 作为为负担行为的的“要物行为为”罗马法曾先后后出现过要式式口约、文书书契约、要物物契约与诺成成契约等契约约类型。要物物契约的特点点在于,当事事人

28、即使未履履行特定手续续,一旦物被被交付,债的的关系亦属有有效。梅因据据此认为,与与强调形式的的要式口约和和文书契约相相比,要物契契约“第一次次把道德上的的考虑认为契约法中中的一个要素素”,“ 在在伦理概念上上向前跨进了了一大步。”诺诺成契约的出出现,则标志志着罗马法正正式承认了“合合意”契约之之拘束力。 HYPERLINK /arrticlee/defaault.aasp?idd=376442 ll m211#m21 o 转到底部注注释21 21可见见,法律史上上,要物契约约是契约拘束束基础从特定定形式到行为为人意志演进进中的过渡阶阶段。现代债法保留留了要物契约约类型,但由由于意思自治治已得到

29、现代代私法的普遍遍承认,罗马马法上要物契契约所昭示的的“伦理概念念进步”之意意义也就不复复存在。现代代要物契约的的存在理由被被归结为:“此此等契约系属属无偿,特以以物之交付付作为成立立要件,使贷贷与人或受寄寄人能于物之之交付前有考考虑斟酌的机机会,具有警警告的功能。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m22#m22 l m22#m22 o 转到底部注释22 22然而,问题在于,假借物之交付来给予当事人以考虑斟酌机会,若通过任意规范提供建议、供当事人选择自无不可,但被冠以强制效力,成为必须遵守的管制性成立要件时,却不仅未必能起到保护当事人的效果,而

30、且限制了当事人的自治空间。因为,行为后果由行为人自己承担,何种行为方式才称得上是“慎重”,只有当事人自己才最有资格作出判断。这一管制限度的问题,其实早在19 世纪即已为约翰密尔所明确阐述:“有时一个祸害还没有确实性而只有危险性,除本人自己外便没有人能够判断他的动机是否足够促使他冒险一试,在这种情事中,我想人们对他只应当发出危险警告,而不应当以强力阻止他去涉险。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m23#m23 l m23#m23 o 转到底部注释23 23颇值玩味的是,罗马法上代表私法观念向自治转变的“要物契约”,却被现代法加载了立法者管制的意图

31、,并固化为现代法学的思维定式。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m24#m24 l m24#m24 o 转到底部注释24 24法律行为的要要旨在于,根根据当事人意意志发生相应应法律效果,从而实现私私法自治。我我以为,判定定某一行为是是否构成法律律行为,自当当以此为据。由由是观之,无无论借贷、赠赠与抑或保管管契约,其法法律效果当然然是根据相应应意思表示发发生债法上的的借贷、赠与与或保管关系系。因此,“财财产性的契约约均应予以诺成化,保留要物契契约此种法制制史上的残留留物,实无必必要。” HYPERLINK /article/default.asp?

32、id=37642#m25#m25 l m25#m25 o 转到底部注释25 25当事事人意思表示示一经作出,借贷、赠与与或保管等债债法关系即已已成立。所谓谓交付,不过过是债法义务务的履行行为为而已,它在在债法关系之之外。（2） 作为为处分行为的的“要物行为为”“要物行为”既既不见容于负负担行为,它它就只可能在在处分行为中中存在。谢在全认为,作为独立于于动产物权移移转意思表示示之外的事实实行为,交付付属于物权行行为的特别成成立要件。理理由是:第一一,交付是要要物行为的特特别成立要件件,而“动产产物权行为应应属要物行为为似甚显然”,故交付属于于动产物权行行为的特别成成立要件。第第二,自法制制度史而

33、言,“交付”一一向是动产所所有权让与行行为之主要构构成部分。第第三,在意思思表示受诈欺欺或受胁迫事事例中,将交交付归入特别别生效要件或或特别成立要要件,其处理理结果并无分分别,此不能能成为必须将将动产物权行行为与交付分分开的理由。第第四,将交付付解释为特别别成立要件有有其实益:“特特别成立要件件之欠缺或无无效,仅需再再补足该项要要件,即足使使该物权行为为成立,俾发发生预期之法法律上之效力力。”而若是是将其解释为为特别生效要要件,则一旦旦交付有无效效之情形,“则则其物权行为为已确定的无无效,理论上上除重为相同同之物权行为为外,已无其其他补救之道道。” HYPERLINK /article/def

34、ault.asp?id=37642#m26#m26 l m26#m26 o 转到底部注释26 26我以为,上述述理由或者不不能成立,或或者不具有说说服力。首先先,“要物行行为”的概念念能否成立本本身即值得怀怀疑。前文已已表明,至少少债法上的要要物行为“实实无必要”。对对于动产物权权行为是否属属于要物行为为,谢在全曾曾在其民法法物权论中中表示怀疑:“物权行为为之意思表示示,系以物权权之变动为内内容,而要物物行为,以使使用借贷为例例,其意思表表示仅发生债债之关系,而而非以物权变变动为内容,则两者亦属属有异。” HYPERLINK file:/C:Documents%20annd%20SSettin

35、ngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夹意思表示与与法律行为-修改.httm ll _eddn27 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m27#m27 l m27#m27 o 转到底部注释27 27谢氏氏改变态度,称“动产物物权行为应属属要物行为似似甚显然”,不知何故。其其次,以法律律史上的要物物行为,来论论证“交付一一向是动产所所有权让与行行为的构成部部分”,这难难以令人信服服,因为,论论者未显示,法律史上何何以出现“要要物契约”,以及法学理理论经过现代代发展是否仍仍然有必要保保留此类契约约。再次,在在处理意思表表示受诈欺或或受

36、胁迫情事事时,交付为为特别成立要要件或特别生生效要件固无无分别,但这这不表示它可可以成为将交交付归入特别别成立要件的的理由,它引引发的问题反反而可能是:我国既有法法律行为构成成要件学说的的合理性是否否需要重新检检讨（且容下下文详述） ？ 最后,关于法律行行为的补救,陈自强对谢谢在全见解的的评论可供援援引:“何以以特别成立要要件与特别生生效要件的欠欠缺,命运如如此乖离,实实在令人百思思不得其解。若若法律行为成成立后,才有有生效的问题题,何以要求求在先的,得得以补正,要要求在后的,反而不能补补正,理由安安在,不易理理解。” HYPERLINK /article/default.asp?id=376

37、42#m28#m28 l m28#m28 o 转到底部注释28 28王泽鉴见解与与谢在全不同同。在他看来来,当事人移移转所有权之之合意即为一一项单独的物物权行为,作作为事实行为为之交付则构构成该物权行行为之生效要要件。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m29#m29 l m29#m29 o 转到底部注释29 29在物物权移转合意意为独立物权权行为、交付付为事实行为为的理论脉络络下,将交付付置于物权行行为生效要件件、而非成立立要件地位,有其合理之之处,因为处处分行为“不不需要其他的的执行行为的的配合就直接接地对一项权权利转让、设设定负担、变变更内容

38、或者者消灭”, HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m30#m30 l m30#m30 o 转到底部注释30 30即,由物权移转转意思表示体体现的处分行行为能够直接接发生权利变变动效果,不不存在如负担担行为般的“履履行”问题,故作为事实实行为的交付付非物权行为为之构成部分分,所谓“物物权要物契约约”之概念不不能成立。但但是,既然处处分行为能够够直接发生权权利变动效果果,那么,只只要存在所有有权让与合意意,未为交付付亦理当能够够移转所有权权,为何需要要将交付这一一“事实行为为”作为“生生效要件”？ 可见,将将交付作为动动产物权的生生效要件亦难难免顾此失

39、彼彼。合理的解解释似乎只能能是,在动产产物权移转中中,交付并非非独立于当事事人意思之外外的事实行为为,而是能够够负载占有或或所有权移转转合意的法律律行为。（二） 关于于登记行为从法律效果的的发生来看,登记机关之之登记行为不不能适用“依依意思表示而而取得相应法法律效果”之之私法自治原原则,故其性性质不是法律律行为。这点点与交付不同同。不过,本本文更关心的的不是登记行行为自身性质质,而是,登登记行为在权权利移转行为为中所处地位位如何？ 这这可在法律行行为的成立与与生效问题讨讨论中得到回回答。法律行为依照照行为人意志志来获得发生生法律效果。这这表示,除非非存在影响行行为效力的因因素,否则法法律行为一

40、经经成立,便可可发生效力；而法律行为为不成立或不不生效所导致致的法律后果果则无二致:不能按照行行为人意志发发生相应的法法律效果。就就此而言,“ 成立”与“生生效”两概念念虽有不同,但据此在成成立要件之外外,区分出要要求行为人予予以满足的“生生效要件”,不仅没有太太大的实益,更重要的是是,它可能与与私法自治理理念相抵牾。因因为,所谓“法法律要件”,“通常指法法律效果发生生的前提,要要件未备,效效果即不发生生”, HYPERLINK file:/C:Doocumennts%200and%220SetttingsAdmiinistrrator桌面新建文件夹夹意思表表示与法律行行为-修改.htm l

41、_edn311 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m31#m31 l m31#m31 o 转到底部注释31 31它是是关于法律效效果发生的积积极规定。一一旦在与成立立要件相对应应的积极意义义上,要求行行为必须“符符合”法定的的“生效要件件”,法律行行为的效力就就无可避免地地为实定法所所赋予。可见见,法律行为为成立与生效效要件的区分分,绝不仅仅仅是一个法律律技术问题,在它背后,暗藏着学者者对于法律行行为效力来源源以及私法自自治的不同认认识。从概念史中可可以看到,“ 法律行为”取取代“意思表表示”统治地地位的同时,关于行为效效力根源的立立场亦随之发

42、发生了变易。这这使得法学家家以为,“意意思表示也是是因法律而导导致后果”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m32#m32 l m32#m32 o 转到底部注释32 32然而,行为自由与效果自主,二者皆为私法自治的题中之义,不容偏废。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态,这意味着,“ 一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自由, 如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m33#m33 l m33#m33 o

43、转到底部注释33 33另一方面,即使私人能够“自由”决定为何种行为,却不能自主设定相应效果,所谓“自由行为”,亦不过是在迎合他人预设的目的,“自治”同样无从谈起。就此而言,主张法律行为效力为实定法律制度所“赋予”,无异于否认了行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定,“行为自由”亦势将难以维继,因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。是以,法律行为“生效要件”的实质在于,通过对行为效果的积极控制,来为公权力管制入侵私人领域制造合法借口。不过,即便承承认“法律行行为的效力由由行为人意志志所设定”,似乎依然容容易产生另外外一个追问,即,行为人人意

44、志何以能能够在当事人人之间产生拘拘束力？ 这这一颇具形上上意味的追问问往往导致法法学家再次得得出“由实定定法赋予”的的答案。显然然,该答案所所隐含的前提提是,私人行行为的正当性性由政府（公公权力） 给给出。我以为为,它混淆了了正义这一社社会法则与政政府起源之间间的关系。休休谟早已指出出,包括践履履允诺在内的的三项基本正正义法则是维维持社会存续续的前提,因因而它们“在在政府成立以以前就已存在在”,非但如如此,“ 政政府在其初成成立时,自然然被人假设为为是由那些法法则,特别是是由那个关于于实践许诺的的法则,得到到它的约束力力的。” HYPERLINK file:/C:Docuumentss%20a

45、nnd%20SSettinngsAAdminiistrattor桌桌面新建建文件夹意思表示与与法律行为-修改.httm ll _eddn34 o HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m34#m34 l m34#m34 o 转到底部注释34 34因此此,“ 合同同必须得到遵遵守”原则,“ 并不是是具体法律制制度才提出的的一种要求,而是渊源于于道德,因为为约定作为人人类的一项道道德行为是具具有约束力的的。所以,有有约必守是人人与人之间、国国家与国家之之间形成任何何一种并非仅仅仅以权力关关系为基础的的秩序的先决决条件。” HYPERLINK /articl

46、e/default.asp?id=37642#m35#m35 l m35#m35 o 转到底部注释35 35当然,为了获获得公权力保保护,法律行行为必须能够够为具体法律律制度所承认认。但我们可可以想象,倘倘若当事人都都能够自觉履履约、不害他他人,那么,社会将不再再需要强制力力的存在。因因而,政府实实施其强制功功能,只是为为维续整体社社会秩序“提提供一项基本本的条件”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m36#m36 l m36#m36 o 转到底部注释36 36就此而言,具体法律制度对法律行为的承认,其意义仅仅在于,国家基于社会秩序维护者的地位,

47、承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除某些有害他人的行为之效力。显然,公权力只是起到事后保障的作用,它不可能成为法律行为的效力基础。这意味着,法律对不当行为进行控制本身无可非议,但是,“ 控制不当行为”却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。而法律制度对法律行为效力的“承认”,与其说是国家的权力,毋宁说是它基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。法律行为效力力为实定法所所赋予,与实实定法为法律律行为提供保保障,这两种种思考路径的的根本区别在在于:在前者者,为了赋予予每一法律行行为以效力,法律将对当当事人行为进进行逐一审查查,私人生活活领域被置于于公权力

48、的严严密管制之下下；后者则表表示,除非存存在影响法律律行为效力及及其实现的因因素,否则公公权力无权介介入私人领域域。显然,假假使我们能够够承认自治在在私法中的根根本地位,法法律就必须放放弃通过生效效要件来为当当事人设定行行为模式的管管制企图,而而理应采取后后一态度,以以消极控制的的方式关注影影响行为效力力的因素。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m37#m37 l m37#m37 o 转到底部注释37 37由此此我们方可理理解,为何几几乎所有私法法“正当行为为规则”都是是消极规则:“这些规则则禁止而非要要求采取某些些特定种类的的行动,其目目的乃在

49、于对对可以确认的的领域提供保保护在这这些领域中,每个个人都都可以自由地地按照自己的的选择行事。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m38#m38 l m38#m38 o 转到底部注释38 38或许这在某种程度上也正反映了德国私法的态度,因为,德国私法“从来没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对象。” HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m39#m39 l m39#m39 o 转到底部注释39 39私法自治的要要求是,行为为人一经作出出意思表示,法律行为即即已成立,如如果不存在效效力阻却

50、因素素,法律效力力随之而生。在在此意义上说说,登记虽然然能够影响某某些法律行为为的效力,但但法律行为的的效力非由登登记赋予,毋毋宁说,此时时法律行为之之所以未能生生效,是因为为它被“未登登记”所阻却却。这意味着着,只是起到到影响法律行行为效力作用用的登记,不不是法律行为为的构成部分分。此外,无论登登记机关是行行政官署,抑抑或司法机关关,作为不动动产物权变动动之公示方式式,登记行为为都体现了公公权力机关的的职权行使。故故登记行为是是登记机关应应当事人申请请而为之公法法行为。据此此,若移转权权利之法律行行为须以登记记行为作为其其构成部分,则意味着法法律行为的主主体将包括公公权力机关,其行为亦具具公

51、法性质。这这无论在主体体上还是在性性质上皆与法法律行为意旨旨不符。（三） 关于要要式行为私法自治要求求法律行为奉奉行形式自由由原则。不过过,该原则表表现于制度时时出现了诸多多例外,任何何一国皆备有有数量不等的的形式强制规规范。这些规规范的效力取取决于其规范范性质:只有有在它是强行行效力规范之之时,才能使使得违反者无无效或不成立立。因此,“法法定形式是否否应当成为法法律行为构成成部分”之问问题,便可在在对形式强制制规范性质的的讨论中得到到回答。梅迪库斯的看看法代表了德德国通行学说说。他认为,形式强制能能产生维护法法律行为当事事人、个别第第三人及公共共利益之效用用,故法定形形式为强行规规范,当事人

52、人必须受其拘拘束,尤其是是在当事人明明知必须遵循循一定形式的的情况下,“ 如果他们故故意不遵守该该形式,那么么其从事的法法律行为就应应无例外地无无效”。 HYPERLINK file:/C:DDocumeents%220and%20SetttingssAdmministtratorr桌面新建文件件夹意思思表示与法律律行为-修改改.htm l _edn440 oo HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m40#m40 l m40#m40 o 转到底部注释40 40我以以为,该见解解值得商榷。1. 关于维护护当事人利益益“维护当事人利利益”是支持持形式强制

53、最最重要的理由由。梅迪库斯斯结合“立法法理由书”,将形式强制制维护当事人人利益之功能能分为两个方方面: （11） 避免因因操之过急而而遭受损害,并且保证当当事人能够获获得（公证人人的） 专业业咨询； （22） 为契约约的订立（有有别于纯粹的的、契约前的的谈判） 与与契约内容提提供证据。 HYPERLINK .ccn/artticle/defauult.assp?id=376422 l m41#m41 o 转转到底部注释释41 41一般说来,一一项法律行为为对于当事人人的重要程度度如何,取决决于当事人对对所涉利益之之实质评价,与形式本身身无直接关联联。如果当事事人自己认为为某项利益是是微不足道的

54、的,即使法律律强制他采取取特定形式,他亦可能在在签署该形式式文件时漫不不经心。另一一方面,当事事人的谨慎态态度可以多种种方式表现。口口头形式未必必缺乏必要的的谨慎,这尤尤其体现在强强调“一言九九鼎”之生活活态度的当事事人身上。更更重要的是,法律行为后后果的承担者者是作出自由由行为的当事事人自己,何何种行为方式式能够更有利利于保护其利利益,亦理应应由当事人自自己判断。因因此,正如前前文对“要物物行为”的检检讨,即使法法律依据客观观标准断定某某项法律行为为重要,而认认为有必要提提醒当事人引引起重视,它它所能做的,充其量也就就是以建议的的形式提出表现为任任意规范,却却没有理由将将其作为强行行规范,替

55、当当事人作出判判断。不过,论者可可能争辩道:上述反驳理理由即使能够够成立,它亦亦只适合于双双方当事人处处于对等地位位之情形。生生活实际中,契约双方当当事人地位往往往并不对等等,基于正义义的要求,法法律需要对某某一部分人、尤尤其是弱者提提供特别保护护。由于法定定形式对于弱弱势群体具有有信息透明化化、说明功能能,这就使得得形式强制获获得了正当性性,如消费者者借贷契约、保保险契约、劳劳动契约等定定型化契约是是。显而易见的是是,交易双方方经济地位不不平等,这本本身不构成法法律上的非正正当性,从而而也就不能成成为法律的管管制对象。法法律所应关注注者,毋宁是是经济优势地地位是否经由由不正当手段段而获得,以

56、以及交易一方方是否利用其其经济优势地地位,对相对对方意志形成成施以不当影影响。而所谓谓“正义”,是一种“对对同一或本质质相同的类型型给予相同方方式对待之行行为原则”, HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m42#m42 l m42#m42 o 转到底部注释42 42它“并并不关注各种种交易的结果果,而只关注注交易本身是是否公平”。 HYPERLINK /article/default.asp?id=37642#m43#m43 l m43#m43 o 转到底部注释43 43因此,“ 惟有人之行为才能被称为正义的或不正义的。” HYPERLINK /ar

57、ticle/default.asp?id=37642#m44#m44 l m44#m44 o 转到底部注释44 44相应地,在“不正义”场合,相对方所能获得的救济,当在借助法律实现自由行为意志的表达。称“法定形式式具有信息透透明化、说明明功能”,其其意义在于,防止交易优优势方通过隐隐瞒相关信息息,来干扰相相对方自由意意志的形成与与表达。换言言之,影响契契约效力的,是“自由意意志是否受到到不当影响”问问题。形式要要求只不过为为法律维护自自由意志提供供了一种可能能的手段,它它与契约效力力却无任何因因果关联。具具体而言:第第一,既然法法律救济旨在在维护自由意意志,判断契契约效力是否否存在瑕疵,自当以

58、相对对方自由意志志是否受到侵侵犯为标准。此此时,有如诈诈欺、胁迫之之情形,法律律承认相对方方的撤销权与与损害赔偿请请求权即为已已足,而无须须由法律直接接判定无效。将将契约效力的的控制权交由由当事人自己己,正是私法法自治的题中中之义。第二二,如果法律律规制定型化化契约的目的的,在于为一一方当事人提提供保护,其其规范对象就就理应是交易易优势方。倘倘若违反法定定形式要求乃乃由交易优势势方所致,将将契约一律判判为无效,不不见得对相对对方有利。因因为,契约无无效即意味着着,交易优势势方获得了免免除契约义务务之利益,此此时即使相对对方希望获得得契约履行利利益,亦不可可能。是以,保护契约当当事人更为有有效的

59、做法毋毋宁是,对违违反法定形式式要求的一方方课予契约不不利益。第三三,生活实际际中,在许多多重要情形下下,当事人都都会以书面或或其他特定形形式来订立契契约,而无论论法律强制与与否。此时,当事人采行行某种特定形形式,与其说说是受法律强强制所致,毋毋宁说是基于于对自身利益益考虑使然。所所以,只要当当事人有足够够的动因来为为自己利益计计算,对于立立法者来说,以强行效力力规范来支持持法定形式就就是多余的。不不仅如此,由由于生活现实实纷繁复杂,立法者又不不可能掌握全全面的知识,其“善意关关心”反而可可能导致当事事人的不便:不分青红皂皂白的法定形形式要求将不不可避免地加加大订约成本本,甚至可能能因此而阻却

60、却本应发生的的正当交易。进而言之,如如果形式强制制声称其意旨旨在于维护当当事人利益,在行为人自自己认为存在在更好的交易易方式时,却却又将其否定定,那么,惟惟一的解释就就只能是:法法律认为当事事人不具备为为自己作出合合理判断之能能力,而必须须由全知全能能的立法者来来替他作出判判断。这种使使所有人皆处处于被监护状状态的假定,显然与私法法自治理念正正相背离。正正确的观念毋毋宁是,知识识分工特性不不仅使得所有有个人知识皆皆以分散、不不完全的方式式存在,而且且任何人必定定无可避免地地处于永恒的的无知状态之之中,因此,对于行为人人的利益所在在,“没有人人能够知道谁知道得得最清楚,我我们所能找到到的惟一途径