行政诉讼证据问题的探微

1、行政诉讼证据问题的探微打官司实质上就是打证据，证据在诉讼中的重要性不言而喻。目前， 行政诉讼证据的研究远不如人意。理论研究的滞后势必影响到行政诉讼证据规则的制定,影响到行政诉讼活动的开展与行政诉讼制度的完善。本文拟对行政诉 讼证据问题略作探微，以求教于同仁。一、行政诉讼证明对象证明对象是证据制度的首要问题。只有明确了证明对象，才能进一步 明确由谁负责提供证据加以证明（举证责任）、如何进行证明（证明程序）、证明到 何种程度为止（证明标准）。也只有明确了证明对象，取证、举证、质证和认证等 一系列证明活动才能有的放矢地进行。行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为的合法性。 因此，对被诉具 体行政合法性

2、的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为 的合法性来进行。行政诉讼的证明对象是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。具 体行政行为的合法，要求其在实体和程序上均合法，因此，行政诉讼的证明对象既 包括与被诉具体行政行为合法性有关的实体法事实，也包括与被诉具体行政行为 合法性有关的程序法事实。在行政诉讼司法实践中，经常发生的现象是，人民法院和被告一起来 审原告。在很多情况下，行政诉讼发生的原因都是相对人有违法行为，或者行政机 关认为相对人有违法行为，对其进行处理，相对人不服而向法院提起诉讼。相对人 的行为是否构成

3、违法，不是行政诉讼证明对象的全部。相对人即使有违法行为，也并不能完全证明被告所作的具体行政行为合法。如果把行政诉讼证明对象仅仅 理解为相对人是否有违法行为，就会出现人民法院和被告联合起来“审原告”， 从而使行政诉讼发生变形，审查被告具体行政行为合法性的中心任务，就被“偷 换”为审查原告行为的违法性。二、行政诉讼举证责任从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于 真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起 的不利诉讼结果的归属问题。因此,举证责任的性质应从其结果意义方面来分析 举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提供证据证明自 己的

4、主张，否则将承担败诉的法律后果。（一）为什么由被告负举证责任行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举 证责任”，从而在立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明被诉 具体行政行为的合法性。当被告不提供或者不能提供证据证明具体行政行为合法 时,则由被告承担败诉的后果。原告方并不因为举不出证据证明具体行政行为的 违法性而败诉，行政诉讼的举证责任具有特定性，是一种单方责任。行政诉讼举证责任的确立直接源于行政诉讼法的明文规定，其背 后蕴含着深厚的法理基础：第一，被告负举证责任是依法行政原则的应有内涵。 依法行政原则要 求行政机关行使行政职权必须依据法律、符合法律 ，不得与法律相抵触

5、。行政机 关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法 定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证 ，后裁决”，即行政 机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实、对照法律作出裁决。因 此,当行政机关作出的行政行为被诉至法院时 ，应当能够有充分的证据证明其合 法性。这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。第二，被告比原告具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动 地位,一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据， 即使收集到，也可能难以保全；在一些特定情况下

6、，原告甚至几乎没有举 证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、 更现实、更充分的举证能力。因此,从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任公 允、合理。第三，由被告负举证责任是“谁主张、谁举证”这一原理在行政诉讼 领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特 定具体行政行为的违法性。但从事物的内在规定性来看 ，“违法性”是对“合法 性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身 而否定外在的一切事实，范围较小,容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的 一切事实,范围较大,难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要

7、求的角 度出发,立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人负担举 证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序起来看，提出积极事实，主张具体行政 行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关 ，被告行政机关当然应该提出 证据负责证明其主张的成立。第四，由被告负举证责任，有立法政策上的考量和行政导向方面的意 义。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明 状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉 讼结果的归属问题。当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然 需要适用法律对案件作出裁判。法院的审判活动不仅是一种查明案件事实

8、真相的认识活动，更是一种选择和实现法律价值的过程。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合 法,从行政诉讼的立法目的即保护行政相对人的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够 反证推翻推定事实（具体行政行为违法）;当行政机关不提供或不能提供证据证明 具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承 担败诉的后果。由被告承担举证责任，有利于督促行政机关依法行政、促使其严 格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼法的立法目的。（二）如何

9、看待原告的举证在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行 为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告（起诉人）对具体行政行为存 在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非 举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证 ，减弱被告方证据的证 明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的。原告事实上完全可以坐以待判，但为 了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说 ， 举证是一种权利，而并非“风险义务”。最高人民法院颁布的关于执行若干问题的解释（以下简称若干 解释）第二十七条第（一）项的规定属于起诉条件的要求，并非举证责

10、任；第（二） 项规定的“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”仍然属于起诉 条件的范畴；而第（四）项的规定,是一个失败的条款，它很可能成为个别案件中的 被告逃脱举证责任的借口。三、行政诉讼举证范围行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举 证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一条 款的前半段是对举证责任分配规则的规定，后半段则是对承担举证责任的当事人 应当提供的证据范围的强调。由此可知,被告在承担举证责任提供证据时，既要提供作出特定具体 行政行为的事实根据，也要提供作出该具体行政行为的法律根据 ，即所依据的法 律、法规、规章等规范性文件。在

11、行政诉讼之前有一法定的先行程序，即行政程序的存在。行政机关 在行政程序中必须严格遵循依法行政的原则 ，在作出具体行政行为时，不仅要有 充分的事实根据，还要有明确的法律根据。进入行政诉讼程序以后，行政机关作出 具体行政行为时所依据的法律根据（规范性文件）就成为证明具体行政行为合法 性的证据之一。四、行政诉讼举证时限（一）答辩期10天内提供证据 行政诉讼法规定,被告应当在收到起诉状副本之日起 10日内向人民法 院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状；最高人民法院若干解释 第26条规定被告在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据，实际上是要求被告在庭审前进行“证据开示”。确立证据开

12、示制度的意义在于保证 诉讼的公正与效率。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或者故 意拖延提供证据，就会使原告无暇准备反证，或者无机会辩驳，这对原告显属不公； 另外,如果被告在庭审中不断地提供证据，人民法院需中断开庭以核实各种突然 情况,就会造成诉讼拖延，影响行政审判效率，而且使集中审理难以实现，反过来 又影响庭审的质量。此外,拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多 机会,不利于监督行政机关遵循“先取证，后裁决”的程序规则。因此,被告在提交答辩状时，应当一并提供作出具体行政行为的证据， 此后提供的证据都构成“突袭证据”，人民法院不应予以采纳。（二）举证时限届满后被告能否补

13、充证据行政诉讼法第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告 和证人收集证据。”按照“先取证，后裁决”规则，被诉具体行政行为的合法性只 能由作出该具体行政行为时的证据证明。如果被告在具体行政行为作出以后还需 要补充调查收集证据，恰恰说明其在行政程序中没有遵循“先取证 ，后裁决”的 规则。被告举证应当在法定的举证时限届满以前完成，而不能在举证时限届满以 后再补充证据。最高人民法院若干解释第28条的规定中,笔者认为,该条款第（一） 项的规定并不属于补充证据，因为被告在作出具体行政行为时已经收集证据 ，只 是因不可抗力等正当事由不能提供而已；至于第（二）项的规定，属于可以补充证 据的特殊情形。当

14、原告在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有 提出的反驳理由或者证据的，这时应当给予被告行政机关收集作为反证的证据的 权利。当然，被告在此情况下补充证据，仍然需要取得人民法院的同意。五、行政诉讼证明标准在诉讼中，当事人证明任务的完成，不仅要依靠一定的证据数量，更 重要在于所提供的证据的质量，即当事人所提供的证据必须达到一定的证明标 准。证明标准即，为了实现证明任务，法律规定的在每一案件中证明必须达到的程 度。诉讼是一种对案件涉及到的有关事实的证明活动，而并非一般意义上的认识 活动。在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。笔者认为,行政

15、诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一， 行政诉讼证明标准的中间性。不同的诉讼对当事人权益造成的影响各不相同，相比较而言，行政诉讼对公共利益和个人利益的影响低于刑事诉讼，而高于民事诉讼。因此,行政诉讼的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第 二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼程序之前存在一先行的行政程序，行政 机关在行政诉讼中的证明任务之一是证明自己在行政程序中作出具体行政行为 时达到了应当达到的证明标准。行政诉讼证明标准是从行政程序证明标准转化而 来的。同一个标准，对行政机关来说是“证明”的标准，对人民法院来说是“审 查”的标准。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程

16、序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序 繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序 证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。综合考虑上述因素，笔者认为，可以根据行政行为的分类确定多元的 行政诉讼证明标准：不利处分的证明标准是排除合理怀疑。这一标准主要适用于行政 机关作出严重影响相对人人身权、 财产权的行政行为案件:(1)限制、剥夺人身自 由的行政处罚，如行政拘留、劳动教养等；(2)较大数额罚款；(3)吊销许可证、营 业执照等；(4)其他关系到相对人人身权或者重大财产权的案件。授益行政行为的证明标准是

17、实质性证据标准。这一标准主要适用于许可案件、奖励和给付案件等。实质性证据标准的另一种表述是“清楚的、明确的、令人信服的标准”，或者说是一个中等智力水平的人能够接受的合理标准。行政机关采取即时性强制措施适用“有合理怀疑”标准。当遇有严重影响 国家、集体或公民利益的行为发生，行政机关需要采取紧急措施，对行为人的人身 或财产予以限制，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。由于即时 性强制措施的主要特征是其具有紧迫性，对行政机关自然不能要求过高的证明标 准,只要存在“合理怀疑”，就应当充分尊重行政机关的判断。六、行政诉讼证据的审查与判断在诉讼中，当事人为了追求胜诉，往往会提供大量的证据。这些证

18、据 难免和泥带沙、鱼龙混杂。因此，法院必须对当事人提供的证据进行审查，决定是 否予以采纳。（一）行政诉讼证据审查规则依案卷审查。在西方某些国家，法院对行政行为的司法审查从行政案卷入手，被诉行政行为的合法性只能由行政案卷已经记载的证据来支持；法院在审查被诉行为的合法性时，不接纳行政机关在行政程序中没有调查收集或者原 告在行政程序中没有提出的证据。这一规则被称为“行政案卷排除规则”。从行政诉讼法第43条及若干解释第26条的规定来看，我国也吸取了“案 卷排除规则”的合理内涵。人民法院对被告提供的证据的审查，主要限于对被告在提交答辩状时一并提出的事实材料的审查，即对被告在行政程序中已经收集到 的证据进

19、行审查。在庭审过程中审查。行政诉讼法第31条的规定,表明人民法院对证据的审查应当在庭审过程中进行。若干解释第31条第1款规定“未经法 庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，进一步说明人民法院对证据的审 查应建立在质证的基础之上。质证是指在庭审过程中 ，当事人对法庭上所出示的 证据进行对质、核实的活动。质证不仅是有关诉讼主体受法律保护的诉讼权利，更是诉讼正当程序的重要标志之一。通过当事人双方对证据的相互质疑而进行证 据遴选,达到“去粗取精，去伪存真”的目的，客观上也能起到防止法官在证据取 舍问题上的恣意。因此，当事人双方的质证是法院进行证据审查的基础，也是进一 步认定证据效力的必要前提。全面

20、、客观地审查。我国民事诉讼法第 64条规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”这一规定完全适用于行政 诉讼。首先,人民法院应当将当事人双方提供的所有证据全部纳入审查范围，不因其种类和来源而厚此薄彼。其次，人民法院应当站在完全客观的立场上对证据进 行审查,避免先入为主或主观臆断。（二）人民法院能否补充收集证据举证责任设置的目的正是因为了解决这种案件事实真伪不明、难以 判断的问题。在被告方提供的证据不能充分证明被诉具体行政行为合法性的情况 下，就应当在法律上推定被诉具体行政行为是违法的。人民法院没有必要也不应 当代替当事人去补充收集证据。否则,人民法院成了行政案件的当事人，或者成为 诉讼中的证人，将导致各诉讼主体在行政诉讼中承担的诉讼职能发生错乱。行政诉讼法第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机 关以及其他组织、公民调取证据。”该条款并没有赋予人民法