我国实行独立董事制度的法律制约

1、摘要该文从 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券诉讼制度和证券责任制度的角度讨论独立董事制度的外部约束和制约条件，基本结论是，我国目前“对 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上市公司和相关责任人实行有限制裁”和“对普通 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资者实行有限的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律保护”的证券诉讼制度和“重 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政责任与刑事责任，轻民事责任”的证券责任制度，不利于完善上市公司治

2、理机制，是独立董事制度的制约因素。必须在加大证券侵权民事赔偿责任的同时，区分内部人和外部人的责任大小，加强公司内部人的民事责任，“固化”外部人（包括独立董事）的法律责任，以期为推行独立董事制度营造一 个良好的法律 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境。 关键词独立董事 公司治理 诉讼制度 民事责任 一、引言 新新制度 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经经济学认认为，任任何一个个制度，都都产生和和成长于于一定的的 HYPERLINK /class_free/15_1

3、.shtml 社会土壤壤，都有有一个赖赖以生存存的社会会 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文化环境境，因而而其适用用性和效效果会受受一定的的客观条条件的制制约，独独立董事事制度也也不例外外。 作作为一整整套用于于支配特特定的行行为模式式及相互互关系的的行为规规则的制制度安排排，11（PP32773770）可可以是正正式的，也也可以是是非正式式的。正正式制度度具有强强制力，这这种强制制力依靠靠国家暴暴力得以以维持。非非正式制制度是对对正式制制度的拓拓展、细细化和限限制，相相对而言言没有强强制力。一一个社会会中所有有的正式式制度和和非正式式制度安安排的总总和，就就

4、是制度度结构。2同同时，为为了确保保人们的的行为在在制度规规定的框框架以内内，必须须有一套套强有力力的制度度实施机机制。衡衡量一个个国家的的制度是是否有效效，除了了要看其其正式制制度和非非正式制制度是否否完善以以外，更更要看其其制度的的实施机机制是否否健全有有效。没没有健全全有效的的制度实实施机制制，再好好的制度度（尤其其是正式式制度）都都会形同同虚设，甚甚至更糟糟。因此此，强制制性的制制度实施施机制是是任何契契约得以以实现的的基本前前提。 对对独立董董事制度度而言，制制约和影影响该制制度的正正式制度度，首先先是内部部公司治治理制度度和相关关的外部部治理制制度，如如内部公公司治理理制度框框架、

5、公公司董事事会制度度、公司司监事会会制度、外外部 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场机制等等等，其其次是公公司治理理制度以以外的制制度安排排，如诉诉讼制度度和法律律责任制制度等。此此外，以以文化和和意识形形态等为为主体的的非正式式制度对对独立董董事制度度也有很很大的影影响。 证证券法律律制度，尤尤其是证证券诉讼讼制度和和证券法法律责任任制度，既既是一种种正式制制度，同同时又是是制度实实施机制制的组成成部分，对对公司治治理制度度的合理理设计和和有效执执行有重重大影响响，因而而是我国国上市公公司建立立和推行行独立董董事制度度的极为为重要的的制约因因素。本本文下

6、面面分别从从证券诉诉讼制度度和证券券法律责责任制度度的角度度对这一一问题做做尝试性性分析。 二二、我国国证券诉诉讼制度度对独立立董事制制度的制制约 法法律制度度对资本本市场的的监督，主主要体现现在对普普通投资资者的保保护上（注注：这种种保护是是基于公公平还是是效率，在在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学界也也有争论论。本人人认为，对对目前中中国证券券市场而而言，二二者是一一致的。），即即一是法法律制度度对上市市公司或或机构投投资者等等“强势势群体”有有强大的的震慑力力，足以以遏制其其利用证证券市场场侵害其其他普通通投资者者（弱势势群体）利利益的动动机；二二

7、是当普普通投资资者等“弱弱势群体体”发现现其利益益被上市市公司或或机构投投资者等等“强势势群体”侵侵害而遭遭受损失失时，可可以通过过证券诉诉讼制度度有效地地获得民民事赔偿偿。证券券诉讼制制度的目目的在于于，作为为一种事事后解决决机制，借借助于严严厉的法法律惩罚罚，提高高强势群群体在证证券市场场的违法法违规 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成成本，降降低其侵侵害弱势势群体的的利益预预期，同同时为弱弱势群体体的利益益侵害提提供补偿偿，从而而实现证证券市场场的相对对公平（刘刘峰、李李汝萍：制度度安排与与 HYPERLINK /class_free/7_1.shtml

8、 会计信息息质量：银广广夏案例例分析。中中山大学学现代会会计与 HYPERLINK /class_free/9_1.shtml 财财务研究究中心，打打印稿，220022）。因因此，一一个有效效的证券券诉讼制制度，主主要是保保护作为为弱势群群体的普普通投资资者的利利益。 我我国证券券诉讼制制度对投投资者的的保护，经经历了一一个从“驳驳回起诉诉”到“暂暂不受理理”再到到“有条条件受理理”的过过程。在在“红光光实业（66000083，SSH）”被被认定提提供虚假假财务报报告后，1998年12月4日，上海投资者姜某向上海浦东新区法院起诉“红光实业”全体董事及有关中介机构虚假陈述使之遭受损失，请求赔偿损

9、失，被法院裁定驳回起诉。1999年4月，上海投资者姚某向上海浦东新区人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院起诉“红光实业”和发行承销商国泰君安证券股份有限公司，被驳回；其后几次上诉均被驳回。（注：包括姚某在内的11位投资者诉“红光实业”和“国泰君安”一案，最终于2002年3月由上海市第一中级人民法院正式受理，后因为管辖权异议移至成都市中级人民法院审理，并于2002年11月25日经法院调解审结。至于早些时候提起诉讼的投资者姜某，则未有媒体披露后续事项。） 220011年秋天天，上百百名因“亿亿安科技技（00000008，SSZ）”操操纵案而而遭受损损失的投

10、投资者向向法院提提起集体体诉讼，要要求赔偿偿损失，之之后不久久的20001年年9月111 日日，投资资者周鑫鑫栋等228名原原告向江江苏省无无锡市崇崇安区人人民法院院正式起起诉“银银广夏（00005557，SSZ）”及及中天勤勤会计师师事务所所，总标标的达5528万万元，法法院经研研究决定定受理（作作为一般般侵权赔赔偿案件件处理）。但但9月221日最最高人民民法院下下发关关于涉证证券民事事赔偿案案件暂不不予受理理的通知知称，对对资本市市场出现现的内幕幕交易、欺欺诈、操操纵市场场等行为为，受目目前立法法及司法法条件所所限，尚尚不具备备受理及及审理这这类案件件的条件件，因而而对上述述行为引引起的民

11、民事赔偿偿案件，暂暂不予受受理。 220022年1月月15日日，最高高人民法法院颁发发关于于受理证证券市场场因虚假假陈述引引发的民民事侵权权纠纷案案件有关关问题的的通知（下下称11.155通知），决决定有条条件受理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事赔赔偿案件件。20002年年1月224日，哈哈尔滨市市中级人人民法院院正式宣宣布受理理“三人人诉大庆庆联谊（66000065，SSH）”案案，该案案涉及的的被告多多达155个，包包括大庆庆联谊以以及相关关的 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 证券券公司和和会计师师事务所所等。这这是全国国首例被被法院受受理的证证券民

12、事事侵权索索赔案，此此后相继继有大庆庆联谊、圣圣方科技技、渤海海集团、嘉嘉宝实业业、上海海同达、三三九 HYPERLINK /class_free/13_1.shtml 医 HYPERLINK /class_free/120_1.shtml 药、九州州股份、红红光实业业、银广广夏等上上市公司司因虚假假陈述被被投资者者告上法法庭（未未有披露露判决结结果）。 220033年1月月9日，最最高人民民法院在在1.15通通知的的基础上上颁发关关于审理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事赔赔偿案件件的若干干规定（下下称11.9规规定）。 客客观地说说，上述述有关司司法解释释的演变变过程表表明我国国证券诉

13、诉讼制度度的建立立和完善善正在日日益引起起人们的的重视，最最高人民民法院11.9规规定无无论是在在诉讼程程序，还还是在损损失和责责任认定定上都较较具可操操作性，相相对于一一年多以以前的“暂暂不受理理”，是是一个很很大的进进步。但但我们还还不得不不说，现现行规定定保护普普通投资资者的力力度还是是不够的的，例如如，将案案件范围围限于“虚虚假陈述述”而将将内幕交交易、操操纵市场场、证券券欺诈等等排除在在外，设设立前置置程序，在在损失的的认定事事实上以以最低限限度的实实际损失失为限（而而且在虚虚假陈述述揭露日日或者更更正日之之前已经经卖出证证券的不不确认为为实际损损失）等等。当然然，可以以合理推推定，

14、做做出上述述限制性性条款规规定的原原因是基基于对我我国目前前证券市市场的状状况和立立法司法法条件的的考虑，而而且从操操作考虑虑，有关关条款的的规定也也是具有有可操作作性的。因因此，不不能说有有关证券券诉讼制制度的现现行规定定没有道道理。但但勿庸置置疑，这这种证券券诉讼制制度对证证券违法法违规行行为的打打击和威威慑力度度却是远远远不够够的。 刘刘峰和李李汝萍（刘刘峰、李李汝萍：制度度安排与与会计信信息质量量：银广广夏案例例分析）曾曾尖锐地地批评目目前我国国证券诉诉讼制度度，认为为这是一一种逆向向保护的的诉讼制制度，即即不是以以保护普普通投资资者的利利益为导导向，而而是反其其道而行行之，在在一定程

15、程度上起起到了保保护上市市公司的的利益，包包括上市市公司提提供虚假假财务报报告而不不受监督督的权力力。33客观观地说，目目前的司司法状况况确实存存在上述述倾向。不不管立法法者的出出发点以以及具体体的可操操作性如如何，至至少迄今今为止的的有关司司法实践践为这一一批评提提供了支支持。例例如，虽虽然成都都市中级级人民法法院（220000年122月144日）判判决“红红光实业业”有关关当事人人负有“欺欺诈发行行股票罪罪”而应应承担刑刑事责任任，但从从19998年112月直直到20002年年3月上上海和成成都的法法院却一一直在驳驳回投资资者民事事赔偿的的要求；大庆联联谊案从从立案至今已已逾一年年尚未宣宣

16、判，亿亿安科技技案不被被受理，红红光实业业案历时时4年方方有结果果，以及及银广夏夏等 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资资者诉 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上市市公司时时法院受受理和 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 审审判的低低效率，等等等。与与之形成成鲜明对对比的是是，上市市公司对对投资者者或 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场分析力力量的批批评所提提起的诉诉讼，法法院的立立案和审审判效率率都比较较高。例例如，“蓝蓝田股份份”（现现已更名名为“生

17、生态 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 农业业”，66007709，SSH）起起诉刘姝姝威一案案；郑州州市中级级人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法院在短短短两周周的时间间内就审审理完郑郑州市市市区 HYPERLINK /class_free/131_1.shtml 农村村信用合合作社联联合社等等诉“郑郑百文（66008898，SSH）”股股权转让让侵权、要要求办理理股票过过户手续续一案，并并判原告告胜诉，使使股东“默默示同意意”无偿偿转让550%股股权给山山东三联联这一颇颇受争议议的资产产重组方方案通过过法院判判决合

18、法法化，以以法庭判判决形式式确认中中小股东东利益不不受保护护；深圳圳“世纪纪星源（00000005，SSZ）”诉诉财经经杂志志一案，深深圳市罗罗湖区人人民法院院同样非非常迅速速受理并并审结（3月6日起诉，13日受理，14日审结），做出有利于原告的判决；等等。（注：当然，法庭审判案件的结案时间，受很多因素的制约，但认为，这一连串案件审理时间的反差如此之大，不能不引起关注。）即使是1.9规定，对投资者损失的计算也是限定在最小范围以内，使得大量被虚假信息披露误导因而错误决策购入但及时醒悟并正确决策卖出以减少损失的投资者丧失诉讼资格。 这这种“对对上市公公司和相相关责任任人实行行有限制制裁”和和“对普

19、普通投资资者实行行有限的的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律保护护”的 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证证券诉讼讼制度，显显然不足足以遏制制上市公公司虚假假陈述等等证券违违法行为为，实际际上是在在纵容上上市公司司的证券券违法违违规行为为，与规规范证券券市场的的根本目目的是背背道而驰驰的，甚甚至在一一定程度度上会阻阻碍证券券市场的的规范化化进程，因因而不利利于完善善上市公公司治理理机制，因因而对后后者形成成一定的的制约。这这是我们们在建立立和实施施独立董董事制度度时不可可忽视的的重要因因素。 三三、我国国证券法法律责任任制度

20、对对独立董董事制度度的制约约 从从理论上上说，证证券法律律责任制制度的根根本目的的有两个个，一是是建立有有效的威威慑和防防范机制制，二是是为受害害者提供供救济与与补偿手手段，同同时避免免对无辜辜市场参参与者的的不正当当惩罚。4（pp2466）为此此需要设设计不同同性质的的法律责责任制度度，分别别以各自自独特的的具体制制度与规规则在功功能上的的分工与与协调并并最终完完整地融融合在一一起，使使得上述述两个目目标顺利利实现。一一般认为为，法律律责任包包括刑事事责任、 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政责任和民事责任三大类，三者分别从公法和私法的角度对证券法律关系进

21、行调整。三种责任总的目标是一致的，都是为了维护证券市场秩序，而且彼此还有促进作用，从行政处罚中获得的结论可能有助于投资者获得民事赔偿，民事救济的存在与可能性在一定程度上也能收到阻却违法之功效，4（p248）但同时各有所长，具体作用有所差异，不能相互替代，刑事责任和行政责任的威慑 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 预防功能无法稀释和替代民事责任固有的价值和功能。只有三者协调一致，共同作用，方可达到维护证券市场秩序的目的。 在在我国 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经经济立法法中，多多年以来来一直存存在重刑刑事责任任和行政政责任而而

22、轻民事事责任的的倾向，5这这种倾向向同样体体现在证证券法律律制度中中。也许许这一现现象的存存在有其其客观原原因，但但不容否否认的是是，目前前我国证证券市场场存在诸诸多问题题，违法法违规行行为难以以受到有有效的监监控和遏遏制，确确与证券券民事责责任制度度不完善善有直接接关系。从从规范证证券市场场的角度度而言，建建立和完完善证券券民事责责任制度度确实非非常迫切切和特别别必要。 最最高人民民法院的的最新规规定将我我国目前前有关证证券民事事责任仅仅限于虚虚假陈述述民事责责任，即即由于证证券市场场信息披披露义务务人违反反法律规规定、进进行虚假假陈述并并致使投投资者遭遭受损失失所引发发的民事事赔偿责责任，

23、并并不涉及及其他证证券民事事责任。而而且，即即使就虚虚假陈述述的民事事责任而而言，现现行法律律以“实实际损失失”和“虚虚假陈述述与损害害结果之之间存在在因果关关系”作作为界定定虚假陈陈述行为为人在证证券交易易市场承承担民事事赔偿责责任的范范围的依依据。从从理论上上说，虚虚假陈述述民事责责任制度度有两个个立法导导向，一一个是以以损害赔赔偿为导导向的立立法模式式，另一一个是以以预防威威慑为导导向的立立法模式式。在前前一种立立法模式式下，如如果信息息披露义义务人的的披露是是不实的的，那么么市场中中任何由由于该披披露行为为而受到到损失的的人都有有权要求求赔偿损损失，因因而投资资者具有有获得赔赔偿的最最

24、大可能能性，并并且由于于扩张性性的民事事责任也也使其同同时具有有最为有有效的威威慑力。美美国采用用的正是是这种模模式。而而后一种种立法模模式则是是努力将将民事责责任限制制在一个个合理的的范围内内，一方方面因虚虚假陈述述而导致致的结果果只有在在足够严严重时才才使有效效的威慑慑成为必必要，另另一方面面这种威威慑又不不能过度度以至于于使发行行公司陷陷入不合合理的经经济负担担之中。4（PP2477）我国国采用的的正是这这种模式式。在这这种模式式下，民民事救济济与损害害赔偿的的运用受受立法者者对其他他因素考考虑的限限制，民民事责任任制度是是否需要要扩张以以及扩张张程度大大小取决决于立法法者是否否相信在在

25、保持其其他诸因因素平衡衡的前提提下能够够充分实实现损害害赔偿的的效果，而而事实上上对投资资者赔偿偿救济的的效力会会因对其其他因素素的考虑虑与平衡衡而受到到削弱，4（pp24772448）投投资者可可能获得得的赔偿偿也会有有限，因因而无论论是法人人还是负负有连带带赔偿责责任的自自然人 （包括括董事和和独立董董事等），其其因虚假假陈述所所付出的的 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本也相相对偏低低，对虚虚假陈述述的预防防和威慑慑作用也也将不如如前一种种模式有有力，势势必弱化化对上市市公司及及其他相相关利益益者违法法违规行行为的遏遏制力，从从而对完完善上市市公司治治

26、理和推推行独立立董事制制度也不不见得有有利。 从从另一个个角度看看，具体体到承担担连带赔赔偿责任任的自然然人，特特别是外外部董事事和独立立董事，其其民事责责任的确确定和赔赔偿的承承担也是是一件困困难的事事。最高高人民法法院的最最新规定定只是提提到“负负有责任任的董事事、监事事和经理理等高级级 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理人员员”以及及“直接接责任人人”应作作为“虚虚假陈述述行为人人”成为为“虚假假陈述证证券民事事赔偿案案件”的的被告，但但未明确确应该如如何承担担责任，特特别是没没有区分分执行董董事和经经理与外外部董事事和独立立董事的的责任大大小，而而实际

27、上上，由于于先天地地位的不不同，企企业的执执行董事事和经理理人员作作为“内内部人”在在证券市市场虚假假陈述中中所起的的作用远远远超过过身处企企业之外外的外部部董事和和独立董董事，要要他们承承担同样样的责任任显失公公平。在在国外，虽虽然制定定法上没没有将内内部董事事与外部部董事和和独立董董事区分分开，但但判例法法上承认认这种差差别66（PP1022）。而而且，大大量判例例也表明明，这两两类董事事在义务务与责任任负担上上也是区区别对待待的。7（PP58）如如果漠视视这种先先天差别别，在证证券民事事责任上上不将独独立董事事与内部部董事相相区别，势势必不合合理加大大独立董董事的法法律责任任，使得得许多

28、有有能力的的人不愿愿意担任任独立董董事之职职， （注注：非常常简单的的道理，即即独立董董事的声声望和收收入尚不不足以令令人们仅仅仅因为为独立董董事之职职而将其其个人的的全部身身家置于于无法把把握的民民事赔偿偿责任的的“悬剑剑”之下下，不仅仅目前如如此，相相信以后后也是这这样；不不仅独立立董事如如此，所所有董事事都如此此。）从从而影响响独立董董事制度度的建立立和健康康有效地地发展。国国外通行行的办法法是以独独立董事事在一定定合理时时期内从从公司获获得的薪薪酬和津津贴总额额乘以一一定的倍倍数作为为独立董董事承担担的民事事赔偿责责任的最最高限额额（注：这种责责任限制制只适用用于非故故意或非非重大过过

29、失的不不当行为为，以及及无不当当个人得得利等情情形。）4（pp2588），这这不失为为一个公公平的做做法，值值得借鉴鉴。 同同时，在在我国目目前的证证券法律律责任制制度也没没有关于于宽免的的条款。据据王影丽丽介绍，在在香港，在在任何针针对董事事有关疏疏忽、失失责、失失职或违违反信托托行为的的诉讼中中，若法法院认为为董事的的行为诚诚实而合合理，在在同时考考虑与案案件有关关的情况况（包括括与他受受委任有有关的情情况）后后，有权权酌情公公平地在在某些责责任上给给予董事事部分或或全部宽宽免。而而且，接接受丰厚厚酬金的的董事会会比那些些没有或或者只接接受象征征性酬金金的董事事更难获获得宽免免8（P229

30、4）虽虽然类似似的规定定执行起起来会有有一定的的难度，但但作为一一个立法法原则，酌酌情宽免免部分董董事的责责任以示示公平的的确应该该予以考考虑，尤尤其在放放开证券券诉讼的的情况下下更是如如此。 建建立证券券民事责责任制度度还有一一个制约约因素，即即民事赔赔偿判决决的执行行问题。这里一一个重要要的原因因就是个个人民事事财产的的隐性化化。限于于篇幅，这这里不做做深入讨讨论，但但确实是是我们在在研究独独立董事事制度时时一定要要予以关关注的。 四四、小结结 归归纳起来来，我国国当前的的 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券 HYPERLINK /class_free/1

31、1_1.shtml 法律律诉讼制制度和证证券责任任制度的的特点是是：忽视视民事责责任，侧侧重保护护法人（注注：即使使最新的的1.9规定定也是是将 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资资者可以以索赔的的金额限限在最小小，以减减轻对 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上上市公司司造成的的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济压力力，最大大限度地地避免破破产。），有有限保护护普通投投资者；有不当当得利者者与无不不当得利利者赔偿偿无异；知情者者与不知知情者处处罚没有有差别；积极行行为与消消极行为为、故意意

32、与过失失一视同同仁。上上述特点点在独立立董事制制度上的的最典型型的体现现就是“郑郑百文”独独立董事事“陆家家豪事件件”（注注：限于于篇幅，本本文对这这一事件件不做详详细介绍绍，有兴兴趣的读读者可参参考相关关资料。）。作作者认为为，一般般而言，犯犯罪动机机强弱与与获得利利益大小小成正比比。内部部人通过过证券违违法违规规事件获获得的利利益远远远超过外外部人，因因而往往往是积极极行为者者，而外外部人则则往往是是消极行行为者，在在一定程程度上是是“人在在江湖，身身不由己己”，一一视同仁仁地对待待显然于于理不通通，因而而在处罚罚力度上上应有所所区别。同同时由于于所处位位置的先先天不同同，内部部董事与与外部董董事对公公司信息息的掌握握情况也也完全不不同，由由此造成成判断依依据的不不同和错错误的原原因不同同，不承承认这种种差别是是不合适适的。