正当防卫的程度判定

1、22中华人民共和国刑法11民法第三十条第一百二十八条中华人民共和国刑法正当防卫的程度判定去年12月，路遇陌生女子遭飞车抢夺，南宁市良庆区一男子曾某奋起直追，和其他热心群众一起将作案者围住。接下来，事情却失去控制：因对方采用暴力手段试图逃脱，曾某失手将抢夺嫌疑人打伤致死。12月24日，南宁市良庆区人民法院认定曾某防卫过当，一审判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并赔偿死者家属各项费用共计2万余元。该事件在当地传开后，引发热议。良庆区人民法院审理认为，公民的生命权应受法律保护。曾某是在抓捕飞车抢夺的犯罪嫌疑人过程中，用竹棍击打犯罪嫌疑人头部，见义勇为的行为应予以肯定。但曾某行为的结果，导致犯罪嫌疑人黄某

2、死亡，已超过了正当防卫的必要限度，构成防卫过当。那么，面对自己或者他人的合法权益受到侵害，我们到底是该忍气吞声，还是积极反抗来维护自己的权益？正当防卫的程度又应该如何判定呢？正当防卫，指对正在进行的不法侵害行为的人、采取的一种采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定损害的方法。根据刑法第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。1由此可见，似乎每个人都可以放心大胆的使用自己的正当防卫权，但就像开头的案例一样，理论和实践总是或多或少地存在差距。下面两个案例，可以更

3、好地说明这一点。第一个案例被告人何某（女，35岁）于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，自己难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。王某不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面

4、不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。第二个案例发生在河北省新乐县，某年某日下午3时许，被告人张某在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李某走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李某看。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张的脸上，张拿过布也抽了李的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，张返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎

5、片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李的腹部伤，经法医鉴定为重伤。看似相同的案例结果却迥然不同。案例一何某被判因防卫过当而过失杀人罪，而案例二中张某被判属于正当防卫而无罪。这里就涉及到防卫过当的概念以及其与正当防卫的区别一防卫过当及二者区别防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。

6、防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。在古巴比伦时期，汉穆拉比法典已有记载了关于正当防卫相关条文，如“侵犯地处死并掩埋之”以及“救火中见财起意者，投入该火中”；而且在雅典法规定“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫”。但是随着时代的进步，这样无限防卫权受到了质疑。其中，洛克以战争状态的名义赋予了防卫人无限防卫权的思想更是遭到了普遍的否认，由此，防卫过当的思想就开始正式的发展。在中国，汉律中有：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”，随后，在唐律时相关正当防卫的规定具体而完善，其中虽是主张无限防卫，但是已有限制防卫权的萌芽思想，它对我国唐代

7、以后的历代立法都产生过重大的影响。而在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。2从权利角度看，正当防卫是法律赋予的权利，由于是法律赋予的，必然受到一定的限制，防卫过当由于超过了限制，是犯罪行为需要受到刑罚处罚。从价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益，是正当的，正义的，防卫过当超越了法律的界限，是非正义的。但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引

8、起了罪与非罪的争议。而且由于一般情况下，被害人可能会因为紧迫性而做出不理智的反抗，导致自己因防卫过当而变成了被告因此了解正当防卫的要件显得尤为重要。分别是有实际的不法侵害存在，现时性，必要限度，目的的正当性，针对的对象是不法侵害人。而在这些正当防卫的要件中，笔者认为现时性与必要限度最为重要，也是法官判定正当防卫程度时的主要标准。二正当防卫的现时性正当防卫针对的是正在进行的不法侵害。在案例一中何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。违背了正当防卫的现时性，因此被判为过失杀人

9、罪。而案例二中在张对李乱捅水果刀进行防卫中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。并没有违背现时性，因此张被判无刑事责任。三正当防卫的必要限度在案例二中，之所以判张无刑事责任的原因还有他并没有超过必要限度，当时李某一只手夹住张某的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。且李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。关于正当防卫的必要限度，目前有四种通说:1、基本适应说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为

10、给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形

11、式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。4适当说。这种观点实际上是基本适应说和必需说的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，必要限度的确定，应当以防卫

12、行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。四防卫过当的构成要件及相关问题既然有正当防卫的防卫过当的客体是不法侵害者的法定利益，客观上是社会危害性和主观上罪过形式的统一，主体是具有刑事责任能力的单个公民，主观方面可以表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失

13、三种情况。而关于主体存在两个问题:1.间歇性精神病人在精神正常期间是否对防卫过当负刑事责任？由于“间歇性精神病人”在精神正常时实施刑法所禁止的危害行为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任。而且我国刑法第十八条第二款明文规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”但实际操作中考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚。2相对负刑事责任期间能否对防卫过当负刑事责任？按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期。由于智力，生理心理达到一定程度上的成熟，

14、但并没有完全成熟。而且面对突发情况，会比成年人更慌乱和手足无措。我国刑法规定，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国刑法上一般认为杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪。所以，对于相对负刑事责任人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任。对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。3五对正当防卫不应限制过

15、严笔者认为关于正当防卫的必要限度通说中的适当说最为妥当。在实际的审判活动中，判定正当防卫的刑法解释不能以事后对客观环境和双方力量的对比的冷静判断来苛求防卫人，而必须设身处地地考虑防卫人当时所处的客观环境，并结合法律上规定的相关要件，将立法论与解释论相结合。否则就是强人所难，会挫伤广大人民合理斗争的积极性。也就失去了一切与正当防卫有关的规定的意义。对于中国这样一个法治尚未完全健全并处在发展中的国家来说，面对犯罪，古人3张帅论防卫过当的构成要件及其刑事责任口中的嫉恶如仇并不是失去了现实的意义。相反，众人在法律的保护下所表现出来的斗争的积极性弥足珍贵。而不幸的是，在真正的司法实践中，涉及到的具体案例

16、无疑都体现出了一个事实：我国对正当防卫的限制过于严厉，甚至有些僵化和刻板化。这对被害人的利益和社会安定都是极不利的，因此，对正当防卫不应限制过严。六总结行为之违法与否是实质上之问题，除依据法规之文义规定外，应该就公序良俗决定，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应加以审酌，使之与一般社会道德观念相吻合。.故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。4对正当防卫的程度判定不仅关乎司法公正还关乎社会舆论指向和公民对于不法行为斗争的积极性。根据刑法理论，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当