对上市公司小股东法律保护的思考

1、PAGE PAGE 7对上市公司小股东法律保护的思考我国证券市场从无到有经历了短短的十余年，取得了巨大的发展，随着证券市场规模的日益扩大，上市公司的增加，逐步显现出我国公司法、证券法等一系列相关配套法律的不完善。公司法第151条规定：“上市公司是指发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司”。证券法第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批”。正是由于公司发行股票上市流通必须通过行政审批手续，导致了上市公司名额成为一种稀缺的资源，当公司申请发行股票上市时，其母公司或者

2、集团公司会鼎力相助、大力扶持，但公司一旦上市成功后却成为了母公司(集团公司)的提款机，上市公司长期被母公司(集团公司)占有资金的现金比比皆是。据全国人大证券法执法检查小组检查显示，证券法执行中最大的问题是上市公司，而在上市公司存在的问题中以大股东操纵董事会损害小股东利益，尤其是大股东从上市公司抽走大量资金最为突出。为保护广大中小股东的投资热情，规范上市公司行为，国家有必要从立法上对中小股东的权益予以保护，这样才能保证我国证券市场健康发展。一、小小股东在在上市公公司中的的地位、受受侵害的的现象及及原因上市公公司是一一种纯粹粹的“资资合公司司”，股股东间仅仅存在着着资本的的结合，而而资本多多数决定

3、定制是各各国公司司法的通通则，我我国公司司法第1129条条第1款款规定：“股份份有限公公司的资资本划分分为股份份，每一一股的金金额相等等”，因因此股份份是股份份有限公公司资本本的基本本构成单单位，股股东以其其所持股股份数来来确定其其在公司司中权利利义务的的大小，故故而股份份又是股股东地位位的表现现。这种种按一股股一权的的简单多多数表决决方式就就决定了了小股东东在上市市公司中中的被支支配地位位。而大大股东以以其持股股的绝对对多数控控制了公公司的董董事会和和股东大大会，可可以做出出各种有有利于大大股东而而不利于于小股东东的决议议。在我我国母公公司作为为发起人人一般都都是上市市公司的的大股东东，上市

4、市公司与与母公司司之间存存在着大大量的关关联交易易，从而而导致了了上市公公司资金金被母公公司长期期占有，由由于母公公司在上上市公司司中具有有绝对控控投权，可可以控制制公司董董事会与与股东大大会，使使得上市市公司的的资金无无法得到到清偿，直直接影响响公司经经营，甚甚至使上上市公司司因缺少少流动资资金造成成亏损。故故而在资资本多数数决定制制原则下下，小股股东的弱弱势地位位就决定定了其权权益受到到侵害的的可能性性、必然然性。二、现现行法律律对股东东诉权的的规定与与不足股东的的诉权是是指公司司的董事事或代理理人违反反法律或或公司章章程，或或者违背背诚信原原则、超超越权限限侵害公公司或其其他股东东权益，

5、公公司的少少数股东东有直接接提起诉诉讼的权权利，要要求该董董事或代代理人停停止不适适行为，对对公司及及股东承承担法律律责任、赔赔偿损失失。小股股东的权权利如何何得到法法律的保保护，英英美法系系的主要要国家很很早之前前就把对对小股东东的保护护作一项项制度规规定在公公司法中中，同样样大陆法法系国家家中也有有相同的的规定，如如19665年德德国的股股份公司司法、日日本商法法典就规规定了公公司怠于于诉讼股股东可以以代公司司提起诉诉讼。而而我国公公司法仅仅只有在在第1111条规规定，“股股东大会会、董事事会的决决议违反反法律、行行政法规规、侵犯犯股东合合法权益益的股东东有权向向人民法法院提起起要求停停止

6、该违违法行为为和侵害害行为的的诉讼。”此此条款规规定过于于笼统，实实际中难难以操作作，从本本条的规规定不难难看出(1)规规定的起起诉条件件仅是股股东大会会、董事事会的决决议违反反法律和和法规这这唯一的的情况，而而对于大大股东侵侵害小股股东利益益，公司司董事会会或管理理人员超超越权限限与他人人订立有有损于其其他股东东或公司司利益的的协议，股股东大会会、董事事会决议议违反公公司章程程怠于行行使权力力等众多多实际发发生的损损害小股股东利益益的情况况，都未未列入股股东起诉诉的情形形中。(2)该该条款中中规定股股东仅能能向法院院申请停停止违法法行为、侵侵害行为为，未涉涉及股东东赔偿损损失的请请求。但但实

7、际中中违法行行为、侵侵害行为为都会造造成一系系列的损损害，而而对于这这样的损损害小股股东是否否有权提提出赔偿偿，如何何进行民民事赔偿偿没有明明确规定定。(33)该条条款规定定股东可可以起诉诉，但对对股东依依何种程程序提起起诉讼以以及被起起诉的主主体即谁谁为被告告未作规规定。三、对对小股东东法律保保护的具具体形式式(1)小股东东是否可可以就大大股东侵侵占上市市公司资资金而起起诉大股股东?首首先小股股东是否否可以作作为原告告即小股股东是否否拥有诉诉权。大大股东侵侵占上市市公司资资金，其其直接受受害人应应为上市市公司，而而上市公公司作为为权利主主体，受受制于具具有绝对对控股权权的大股股东，无无法正常

8、常行使诉诉权，从从而间接接损害了了小股东东的利益益。小股股东基于于公司的的原始诉诉权，为为维护自自身利益益，因上上市公司司怠于行行使诉权权而自己己的名义义提起诉诉讼，笔笔者认为为法院应应予认可可其诉权权，此类类诉讼构构成了股股东派生生诉讼理理论，股股东派生生诉讼起起源于英英美判例例法，目目前大陆陆法系的的国家公公司法中中也予采采用。如如何确定定上市公公司怠于于行使诉诉权，这这是小股股东取得得派生诉诉讼权利利的关键键，首先先小股东东在起诉诉大股东东侵占上上市公司司资金前前，必须须向上市市公司董董事会、监监事会提提出要求求以公司司的名义义对大股股东提出出诉讼。当当董事会会、监事事会接到到请求后后在

9、一定定期限内内未提起起诉讼或或未做答答复，小小股东才才有权代代表诉讼讼，即要要有一个个股东派派生诉讼讼前置程程序，国国外对股股东派生生诉讼前前置程序序也称竭竭尽公司司内部救救济原则则。例如如日本商商法典中中规定公公司在股股东书面面请求后后30日日内不起起诉，股股东可以以代公司司提起诉诉讼。对对于股东东派生诉诉讼前置置程序也也有例外外，即当当提请公公司董事事会、监监事会代代表公司司提起诉诉讼可能能超过诉诉讼时效效的，股股东可不不受时间间限制，直直接代表表公司向向法院提提起诉讼讼。(2)小股东东对大股股东的诉诉讼是何何种之诉诉。一种种观点认认为是违违约之诉诉，因上上市公司司与大股股东之间间存在着着

10、关联交交易，使使得大股股东占用用资金，双双方是基基于原有有的交易易协议而而产生的的权利、义义务，故故而大股股东未给给付资金金是属对对原协议议的违约约，因此此是违约约之诉。而而笔者认认为应是是侵权之之诉，是是侵害了了小股东东的股东东权中的的自益权权(所谓谓自益权权就是股股东为自自己的利利益而行行使的权权利)。为为保护自自己的利利益，小小股东通通过行使使共益权权的方式式要求大大股东停停止不当当行为而而提起的的诉讼(所谓共共益权是是指股东东为自己己利益的的同时兼兼为公司司利益而而行使的的权利，主主要包括括表决权权、代表表诉讼提提起权、股股东大会会召集请请求权、提提案权、质质询权、查查阅权、董董事会违

11、违法行为为制止请请求权等等等)。首首先小股股东与大大股东之之间并不不存在着着合同义义务关系系，其次次因大股股东侵占占上市公公司资金金使公司司缺乏流流动资金金，无法法进行生生产经营营给公司司造成亏亏损，导导致小股股东对公公司作出出的投资资无法从从公司获获取经济济利益，故故而对小小股东造造成损害害，而损损害与大大股东的的行为之之间具有有充分的的牵连关关系，并并不存在在因果关关系的中中断。作作为大股股东应该该知道自自己的行行为会对对上市公公司造成成损害，同同时也应应合理预预见到对对小股东东的损害害，故而而不论侵侵占资金金的行为为是小股股东损害害发生的的直接原原因抑或或间接原原因，其其行为与与损害之之

12、间都存存在因果果关系。(3)上市公公司在诉诉讼中的的地位如如何?一一种观点点认为上上市公司司应作为为共同原原告参加加诉讼。理理由是：小股东东是名义义上的原原告，上上市公司司在诉讼讼争议的的实体法法律关系系中与小小股东存存在着共共同利益益关系，有有共同的的权利，须须一同参参加诉讼讼，故而而将他们们列为共共同原告告。另一一种观点点是上市市公司应应作为被被告，理理由是：上市公公司怠于于诉讼，对对小股东东也构成成侵权应应为被告告。笔者者认为，上上市公司司在诉讼讼中的地地位不能能一概而而论，应应视情况况而定。当当小股东东向法院院起诉时时可以向向法院申申请追加加上市公公司为原原告，如如上市公公司愿意意则为

13、共共同原告告诉讼，但但由于大大股东控控制了公公司董事事会，一一般情况况上市公公司会明明确表示示拒绝行行使诉权权，从而而将上市市公司排排除在案案件诉讼讼当事人人之外，但但案件的的处理结结果却与与上市公公司有关关，上市市公司可可能成为为案件权权益的最最终享有有者。此此时应将将上市公公司追加加为被告告。理由由如下：首先上上市公司司怠于诉诉讼的行行为，本本身就对对小股东东构成侵侵权，其其次小股股东代表表诉讼只只是形式式上的原原告，而而真正受受益的是是上市公公司，同同时为避避免在诉诉讼期间间，大股股东为逃逃避败诉诉的结果果，而指指使上市市公司以以同样的的理由进进行诉讼讼，进而而以和解解为由息息诉。第第三

14、，上上市公司司仅是名名义上的的被告，与与真正意意义上的的被告不不同。在在诉讼中中应保持持中立的的立场，不不能积极极支配诉诉讼。四、值值得注意意的问题题(1)法院在在对小股股东的起起诉、撤撤诉、和和解中必必须实施施法律监监督。首首先法院院受案时时应审查查小股东东所持上上市公司司股份比比例，其其次在审审理期间间应防止止小股东东滥用派派生诉讼讼权利以以谋私利利，避免免大股东东牺牲小小利与小小股东达达成私下下协议逃逃避败诉诉结果。(2)诉讼中中举证责责任的承承担，我我国民事事诉讼法法确定了了“谁主主张、谁谁举证”的的原则，公公司法第第1100条规定定了股东东的查阅阅权、但但股东查查阅的对对象仅限限于公

15、司司的章程程、股东东大会会会议记录录和财务务会计报报告，不不涉及于于股东名名册及反反映公司司真实的的财产与与经济状状况的其其他重要要信息载载体(如如董事会会会议记记录、作作为财务务会计报报告制作作来源的的原始资资料)，这这就导致致了小股股东在举举证地位位中处于于弱势，笔笔者认为为在此情情况下不不应对小小股东的的举证责责任过于于苛求，而而应适用用举证责责任倒置置，将举举证责任任的重心心转换到到大股东东以及上上市公司司。对小小股东而而言，因因其处于于弱势地地位，故故而在诉诉讼时可可仅凭上上市公司司在规定定报刊上上刊登的的股东大大会会议议决议及及财务会会计报告告为依据据。(3)案件诉诉讼费的的承担，在在我国司司法实践践中诉讼讼费一直直是延用用的由原原告预交交，败诉诉方承担担的原则则，由于于现实中中母公司司占用上上市公司司资金动动辄上亿亿，在此此情况下下，小股股东是无无力预付付诉讼费费的。笔笔者认为为，考虑虑到小股股东是名名义上的的原告，而而真