论物权法草案总则编的合理构造

1、论物权法草案总那么编的合理构造关键词:物权法草案/总那么/不动产登记/物权的混淆内容提要:物权法草案总那么编无视了对学理性大总那么与立法性大总那么的严格区分,在总那么性立法技术的运用上出现了明显的缺漏、余赘和逻辑混乱,将总那么的唯理化效应衍化成了无序的规那么堆砌。建议将不动产登记规那么剔除于总那么之外,对物权的混淆作明确规定,并对物权变动的公示与公信规那么予以重构。法律为一有机体,须有恰切的构造体系方能运转自如。恰切构造体系之于法律的重要性在以法典为表现形式的法律中有充分的诠释,我国近几年对民法典编纂体例的大讨论充分说明了这一点。1当下正待最后审议的物权法草案以下简称草案,像?合同法?那样,其

2、制定也贯彻了法典化理念。从草案的演化过程看,立法者对物权法应采取的构造体系前后意见并不一致。2其中最显著的变化是:草案不但最终采用了用益物权和担保物权的编纂概念,而且采纳了“大总那么小总那么的双重抽象技术。“大总那么指共同适用于所有权及他物权的一般规那么,即列草案首位的“总那么编；“小总那么指适用于特定物权的一般规那么,详细指总那么编、所有权编、用益物权编和担保物权编的“一般规定。如此之下,在五编制的架构下,除占有编外,草案其余各编无不采纳了“一般规定详细规那么的编纂方式。可以说,潘德克吞形式的“抽象化手法在草案中得到了彻底贯彻,3立法者对物权法系统化构造的重视由此凸现出来。但从体系化的功能与

3、法律标准价值的角度看,草案采取的上述构造体系是否合理？自草案向学者征求意见以来,各种讨论或意见多集中于某个或某几个条款之设计是否允当上,对草案之构造体系展开系统、宏观分析的意见并不多见。本文旨在根据体系化思维的功能与价值,并结合我国物权制度的状况对草案总那么编的合理性展开分析。一、学理性大总那么与立法性大总那么总那么性标准虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增加了人们理解法律的难度,但自德国民法典以来,总那么性标准还是凭其唯理化效应征服了许多立法者。4就物权法而言,肇始于日本民法典的具有范式意义的“总那么对物权法体系化、科学化建构的重要意义已得到大多数国家的认可,其必要性已无须多言。草案

4、大总那么由三章构成:“一般规定第1条至第8条、“物权的设立、变更、转让和消灭第9条至第35条和“物权的保护第36条至第44条。相比于日本和台湾物权编的“总那么,草案的大总那么可谓“规模宏大、构造繁杂。所谓“规模宏大,是指相比于日本的5条“总那么、台湾的8条“总那么,草案之“总那么竟有44条为总条款的16%之多构造繁杂是指,不但“总那么涵盖内容甚多,而且“总那么之中还有“总那么！顾名思义,总那么就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总那么的这一汇总性功能决定了它自身的构成。5质言之,总那么中的规定必须具有一般性特征,它应可适用于被提取的对象总那么性规定之外的其它章节；否那么,即名实不符。只是,

5、根据数学原理,对于同样的素材,可按所需,提取最大公因式,最小公因式,或者介于最大与最小之间的公因式；因此,总那么性规定并非纯粹的逻辑演绎,它包含着一定的法政策考虑。另须指出的是,当被提取的素材复杂多样,被提取的公因式数量极小时,为发挥总那么为详细规那么减轻负担的效应,立法者还时常采用“一般规那么例外规那么的法技术手段。只是,这种“例外规那么必须数量有限,否那么,一般规那么因不能抵抗例外而会成效皆失。6以上认识可作为判断草案大总那么设置合理性的基准。另外,在关于物权法总那么的认识上,应当严格区别学理性大总那么与立法性大总那么。之所以如此,在于立法并非法理的简单“复制,立法者在立法之时,除要通透待

6、立之法的要义与内容之外,尚须遵循立法本身的技术规程或规律,以使法律层次清楚、构造匀称、浑然一体,进而拥有独立、自洽的体系成为一个有机体。比较而言,学理通常强调完善知识体系的建构,并追求超越时空的唯理性。因此,各国物权法教科书在对本国法予以充分诠释的同时,其在物权法理的知识构造上呈现了明显的共同性。然而,从立法论的角度看,法律乃一种地方性知识,它不但具有特定的生存“环境语境,而且包含特定的知识文化信息。我们据此不难发现,“占有在德国被置于物权编之首,在瑞士那么被安置于物权编之尾；台湾物权编未将“物上恳求权规定在总那么中,而是在所有权制度中以一个条文第767条规定了“所有物返还恳求权、妨害除去恳求

7、权和妨害防止恳求权,并利用“准用的立法技术将第767条的规定适用于“所有权以外之物权；日本民法那么连台湾民法第767条那样的标准都没有,其只是通过对占有权的解释,在学说与判例上认可了物上恳求权。7面对同样的社会图景,立法与法理在思维方式及知识构造上的差异相当明显。德国法将“占有与“关于土地权利的一般规那么视为物权编的总那么。8除此规定外,德国民法典物权编各章未设总那么性规定。日本、台湾地区的物权编总那么,主要由三项内容构成,即,物权法定主义,物权的变动形式和物权的混淆、抛弃。瑞士物权编不仅无日本式的“大总那么,甚至连德国式的总那么性规定都没有。位于物权编之首的“所有权,其“通那么只适用于“土地

8、所有权和“动产所有权,其内容主要是关于“共有关系的规定。9而根据德国、日本及台湾地区物权法学者的理解,10学理性的物权法总那么,有以下各项:1物权法的原那么,2物权的效力,3物权的变动形式,4物权的消灭,5物上恳求权。11我国学者关于物权法总那么的理解与德国、日本及台湾地区学者的理解大体一致。12学理性大总那么虽然不会被立法者完全照搬到物权法总那么章编中,但学说与判例一般认为,物权法总那么尽管不能完全在其“总那么章中找到,但可以在其它章节中被发现,或可借助于法解释的手段被构造出来。换言之,作为物权法精华的总那么并非只有“显身于枝节复杂的物权法条文中才可发挥其“领袖作用,根据特定物权法的“语境,

9、其完全可以隐而不显,像德国、瑞士民法根本不明文规定物权法的原那么那样。由上观之,草案之总那么编几乎为学理的照搬,除了“物权的消灭外,其几乎将物权法教科书所能罗列的“物权法总那么一网打荆相对于德国、日本及台湾地区的学理性及立法性物权法总那么而言,其甚至对物权的调整对象、物权的概念、不动产登记规那么都作了详细规定。以总那么的功能与逻辑构造分析,草案总那么编的合理性在以下方面值得讨论。二、不动产登记规那么:总那么的功能之累汇总是总那么的首要功能,该功能决定了其内容构成。根据法政策的要求,总那么同时也具有减负效应,通过总那么性规那么,法律顺利实现“减肥的目的。因此,从立法上看,将非一般性规那么纳入“总

10、那么,会使总那么承受过分之累；将一般性规那么排斥在“总那么之外,会弱化总那么的效用。不动产登记制度是物权法确切地说应是不动产法的重要组成部分,但这是否意味着,不动产登记制度是物权法典,甚至是物权法典之总那么编的必备内容？草案对之予以肯定的答复,但是,无论就不动产登记制度的性质与功能,还是从立法例上考察,将不动产登记制度纳入物权法典尤其是纳入物权法之总那么,均难找到合理的根据。就立法例而言,只有瑞士民法物权编规定了不动产登记,如有学者指出的,瑞士民法规定的“占有及不动产登记北,“并不具有作为包容不动产与动产之共性规那么的作用,它的意义和不动产登记一样,是表征权利的形式。13德国与日本均在民法典之

11、外,制订了独立的“不动产登记法条例。效法德、瑞、日的台湾地区,也制订了单独的土地登记规那么。大多数国家或地区之所以不将不动产登记制度纳入民法典,主要原因在于,登记虽为不动产物权的公示方式,“为不动产物权变动提供具有国家公信力和支持的法律基幢14；但不动产登记制度多为程序性标准,并能自成体系,其因此或被称为物权程序法或被视为物权的特别法,15将其纳入以确认物权种类与内容为己任的物权法并不适宜。然而,草案不但规定了不动产登记制度,并且将其规定在物权法总那么中,这种做法有点超乎想象。从总那么编第二章的标题看,该章旨在借鉴日本、台湾法的立法例,规定物权变动的形式。因第二章第三节规定了非依法律行为的物权

12、变动,以体系解释的方法可知,第三章第一节与第二节应该规定依法律行为的物权变动。在第二节详细规定了动产物权的变动时,第一节毫无疑问应属对不动产物权变动形式的规定；但是,在第一节的18个条文中,除其第1条规定了不动产物权变动形式外,其余17条全是关于不动产登记制度的规定。在旨在规定物权变动形式的第二章,真正规定物权变动形式的条文仅有10条,而关于不动产登记的条文却有17条之多。这种喧宾夺主的立法款式,不但肢解了物权变动规那么的连接性、体系性,而且模糊了第二章的立法目的。将不动产登记规那么规定在物权法总那么编的另外一个难以防止的消极后果是,因总那么容量有限,立法者很难以体系性标准考虑、设计不动产登记

13、制度。如此之下,为满足实际需要,立法者必然会像德国、日本等国那样,在物权法之外,再制订独立的“不动产登记法。16完全可以想象,不动产登记法一旦施行,物权法上的不动产登记规那么必然会戛然而止。这样的话,不动产登记规那么被规定在物权法总那么的实际收益实在难以经受住立法本钱的考验,同时,其所能发挥的短期效应与其对物权法空间资源的消耗相比从长期看也不值一提。为防止大总那么承受不必要的功能之累,应把不动产登记规那么剔除于物权总那么,甚至是物权法之外；从而使物权变动规那么构成一个连接的体系,并为其他物权制度的系统构造释放足够的空间。三、物权的消灭:总那么的功能之弱物权法取法于社会现实,在其抽象、冷峻的面孔

14、之下,涌动着生生息息的生活激流。假设对物权关系作动态化考虑,物权的获得、变更与消灭是常见的社会现象。将这种动态的物权关系作抽象化考虑,不难得出这样的结论,在规定物权的获得与变更规那么的同时,应对物权的消灭在体系上做出明确回应。物权消灭的原因或事实复杂多样,在导致物权消灭的诸多事实中,具有独特标准价值的为物权的抛弃与混淆。台湾地区民法第762条、第763条及第764条,日本民法第179条对此均有所规定。草案除在第九章及其他章节中规定了特定物权的获得与消灭之外,对物权的消灭未设一般性规定。物权为典型的私权,当事人可抛弃之。当物权之抛弃损及第三人利益时,第三人可以权利不得滥用原那么为由要求限制当事人

15、的抛弃行为。因此,抛弃并非物权法必不可少的规那么,德国、瑞士和日本民法不对物权之抛弃设一般规那么也正是基于此种考量,草案不规定物权的抛弃因此无可厚非。比较而言,物权的混淆那么是一个牵涉更广的问题。所谓物权的混淆,指“所有权与他物权或他物权与以此为标的物之权利,归属于同一人之事实。17关于混淆的效力,有三种立法例。一罗马法例。又称消灭主义立法例,指两物权混淆时,其中一物权被另一物权吸收而消灭。其特点是:1采纳绝对的消灭主义,全然不考虑被混淆的物权的消灭对权利人本人或第三人的不利益；2采取了分散立法的方式。二德国法例。此种法例对物权混淆的效力区别土地物权与动产物权而采取不同的思路。1.土地物权的不

16、消灭主义,即土地物权不因混淆而消灭。德国民法典第889条即为这种法例的表现。182.动产物权的折中主义,即两动产物权混淆时,原那么上一物权消灭,但该物权之存续于本人有合法利益时不消灭。德国民法典第1063条与第1256条即表达了此种法例。19三日本法例。此即概括的折中主义:不管是何种物权,两物权混淆时,原那么上一物权消灭,但该物权于本人或第三人有利害关系时不消灭。日本民法典第179条对此作出了明确规定。20台湾民法典第762条与第763条继受了日本民法典第179条的规定。德国法对土地物权混淆的效力之所以采不消灭主义,与其固有法有严密的关联。日本民法之所以采纳上述做法,主要是在兼顾本人或第三人利益的同时,尽可能“使权利关系简单明了。21不管出于何种缘由,比照德国、日本及我国台湾地区的民法典规定可知,物权的混淆规那么虽非必然的总那么性规定