检察官自主退庭法律后果论-从刑事诉权理论之视角

1、检察官自主退庭法律后果论从刑事诉权理论之视角一、问题的提出事例一：某市一起刑事伤害案件中，公诉人与被害人之代理人就如何确定被告人行为的性质产生争议。检察机关指控被告人的行为属于防卫过当，而被害人之代理人则认为被告人的行为构成故意伤害致人死亡。庭审过程中，公诉人与被害人代理人意见产生强烈冲突，公诉人请求审判长阻止代理人对案件性质发表意见未被采纳，遂未经审判长许可愤然离庭，导致全场一片哗然，审判无法进行。事例二：某某市检察院一一起自侦案件件，公诉人指指控被告人犯犯有贪污罪。庭庭审中，公诉诉人的举证遇遇到了辩护人人强有力的抗抗辩，坐在旁旁听席上的检检察院起诉处处处长不停的的给公诉人递递纸条，遭到到辩

2、方的抗议议后， 起诉诉处处长一怒怒之下，要求求公诉人中途途退庭，公诉诉人随即离开开法庭，审判判长随机应变变，宣布休庭庭。检察官作为为公诉权的行行使者，代表表国家行使刑刑事案件的追追诉权，以认认为经过侦查查、已经查明明的犯罪事实实为理由，对对被告主张刑刑罚权，请求求法院审判，从从而维护国家家和社会的整整体利益。自自修正后的刑刑事诉讼法正正式实施以来来，中国的刑刑事审判方式式发生了很大大的变化，庭庭审程序吸收收了英美对抗抗式诉讼制度度的一些要素素，使得法庭庭审判中控辩辩双方的对抗抗程度大大增增强，而主审审法官在法庭庭调查方面的的主导性则大大为降低。面面对审判方式式的变化，检检察官的诉讼讼角色也需要

3、要改变，在原原来的审判方方式中，检察察官几乎普遍遍有一种心理理：在提起公公诉并将全案案卷宗移送法法院后，调查查证据，查清清事实真相的的责任更多的的被法官包揽揽。但是新的的审判程序要要求公诉人承承担提出证据据、证明被告告人有罪的责责任，同时调调查职能的削削弱也导致法法官一般不再再与辩方处于于直接对立的的状态，检察察官不得不直直接面对辩护护方的抗衡，控控辩双方在法法庭上的激烈烈对抗和争辩辩不可避免。而而刑事诉讼法法有关指控证证据不足，被被告人罪名不不能成立时按按无罪处理的的规定，又使使得检察官在在不能证明被被告人有罪时时，必然要承承担败诉的风风险。正因为为如此，一旦旦检察官庭审审前准备不够够充分，

4、其在在法庭上控诉诉证据的漏洞洞和破绽就会会遭到辩方有有力的诘问和和质疑，从而而陷入被动的的境地。而当当即将面临指指控失败的法法律后果时，公公诉人就会感感到强大的压压力，进而导导致出现一些些过激甚至违违规、违法的的行为。上文文所提到的两两个案例是笔笔者在法律实实务工作中的的亲历，检察察官在庭审过过程中未经法法庭许可中途途退庭，首先先是对法庭尊尊严的极大蔑蔑视，进而也也无疑会损害害检察机关作作为国家公诉诉机关的司法法威信，但此此仅仅是问题题显现的表层层。从更深刻刻的法律层面面看，公诉人人擅自退庭，是是属于检察官官职业违纪应应当导致行业业处罚?还是是属于公诉人人诉讼违纪应应当导致司法法处罚?还是是属

5、于检察官官不当行使自自由裁量权而而导致控诉职职能的放弃?对于该种行行为的性质应应当如何认定定乃至能引发发何种法律后后果，笔者拟拟从公诉人诉诉讼地位以及及刑事诉权理理论的视角发发表一家之言言，与学界同同仁商榷。二、公诉人人的性质和诉诉讼地位“决定起诉诉一个人是一一项严重的步步骤，公正而而有效的控诉诉对于维护法法律和秩序是是必不可少的的，即使在一一件轻微的刑刑事案件中，控控诉对于所有有的诉讼参与与人-被害人人、证人和被被告人来说都都是意义重大大的。”2检检察官在刑事事审判中代表表国家和社会会的整体利益益，控诉的提提起不仅把国国家追究犯罪罪，实施实体体法的活动纳纳入到诉讼的的轨道，使这这种追究过程程

6、采取诉讼的的形式，而且且对参与其中中的诉讼参与与人特别是当当事人利益产产生重大的影影响。现代各国的的检察制度尽尽管有所不同同，但检察机机关的双重性性质却得到各各国的普遍承承认：它既是是行政机关又又具有司法机机关的性质。检检察机关的组组织体系一般般是按照行政政机关的模式式建立起来的的，它按照“检检察一体”原原则进行活动动，每个检察察官在执行其其职能方面必必须尊重和服服从其主管首首长和上级机机关的指导和和命令，全国国检察机关作作为一个整体体则必须服从从最高检察部部门甚至检察察总长的命令令和指挥。法法国刑事诉讼讼理论认为，检检察机关的司司法官至至少是属于同同一检察院的的司法官，在在法律上都被被看作是

7、组成成同一个人。有有人说，职责责吸收每一个个成员的个人人身份，检察察院的检察官官采取行动，出出面说话并不不是代表他本本人，而是以以整个检察院院的名义进行行活动与发表表意见。3这这与法官的独独立自主性形形成鲜明的对对比，其根本本在于各自所所肩负的职能能有所不同。但但是，从检察察机关所实施施的具体活动动来看，它又又具有司法权权的性质。因因为它肩负着着调查犯罪事事实，对涉嫌嫌犯罪的人提提出指控以及及确保刑事实实体法的公正正实施等司法法任务，担负负着维护法律律和正义的使使命，它又是是国家法律的的坚定维护者者。4与检察察机关的双重重性质相对应应，检察官在在刑事审判中中的诉讼地位位也具有双重重性：他既是是

8、控诉的一方方，是刑事诉诉讼的原告，他他又是司法官官员。在我国，关关于检察官在在刑事审判中中的诉讼地位位问题一直为为学者所关注注。我国宪法法第129条条规定：“中中华人民共和和国人民检察察院是国家的的法律监督机机关。” 明明确规定了检检察官法律监监督者的地位位。因此，通通说认为控诉诉与审判监督督是检察机关关在刑事审判判中的双重职职权。检察官官在审判中不不仅作为国家家公诉人，承承担着控诉犯犯罪的职能，而而且作为法律律监督者，对对法庭审判活活动实施监督督，检察官的的双重角色决决定了他不是是诉讼当事人人，他的诉讼讼地位也高于于被告人。笔笔者认为，这这一观点注意意到了检察官官在刑事审判判过程中诉讼讼地位

9、的双重重性，但它把把检察官的司司法官地位强强调的过于极极端，以至于于认为检察官官同时承担公公诉和诉讼监监督双重诉讼讼职能，检察察官在诉讼中中的地位高于于被告人及其其他当事人，对对此有学者提提出了不同的的意见。5我我们认为，检检察机关虽然然居于法律监监督者的宪法法地位，但它它在刑事审判判中担当的诉诉讼角色只能能是公诉人，并并以此为基点点对法庭审判判进行监督和和制约，检察察机关的宪法法职能与其诉诉讼职能应当当加以严格的的区分，我们们不能以检察察机关实施法法律监督为由由，即认为它它在刑事审判判中承担一种种对立于控诉诉职能之外的的法律监督职职能，原因主主要在于检察察机关作为提提起控诉的一一方具有强烈烈

10、的追诉倾向向与作为一般般法律监督者者所必须具有有的中立性、超超然性相悖。检检察官如果同同时承担法律律监督和控诉诉职能，必然然会造成诉讼讼职能的冲突突。在司法实实践中，公诉诉人以“法律律监督”之名名，行凌驾辩辩护人之实的的现象时有发发生，此必然然会打破控辩辩双方的平等等关系，造成成对辩方权利利行使的伤害害。另一方面面，检察官如如果拥有法律律监督者的诉诉讼地位，那那么他自己进进行的侦查、起起诉和支持公公诉的活动，由由谁来监督哪哪?检察官行行政组织的一一体化必然导导致控诉职能能与监督职能能的集中，因因此我们认为为检察官在刑刑事审判中是是以公诉人的的身份参与审审判，他与被被告人及其他他诉讼参与人人的诉

11、讼地位位是平等的，通通过行使控诉诉职能与辩方方进行举证，质质证，论辩等等活动;检察察官作为公诉诉人，有权对对法庭审判活活动进行监督督，但这种监监督是他基于于公正的追诉诉犯罪这一角角度对法官进进行的制约和和平衡，而没没有任何特殊殊性和独立性性。检察官在在刑事审判中中所处的公诉诉人地位事实实上已经包含含控告者和司司法官的双重重身份，而公公诉人与辩方方诉讼地位的的平等则是对对抗制下的庭庭审模式存在在的基础。三、刑事诉诉权理论的视视角诉权是法律律赋予当事人人进行诉讼的的基本权能，是是当事人进行行诉讼活动的的基础。民事事诉讼理论认认为，诉权具具有双重内涵涵，即程序意意义上的诉权权和实体意义义上的诉权。程

12、程序意义上的的诉权，是指指原告向法院院提起诉讼的的权利和被告告针对原告请请求的事实和和法律根据进进行答辩的权权利，通常称称为起诉权和和应诉权。实实体意义上的的诉权，是指指原告通过法法院向被告提提出实体上的的请求的权利利和被告通过过人民法院反反驳原告提出出的实体请求求的权利。66诉权理论是是民事诉讼法法学的一个重重要的理论基基石，诉权理理论的研究和和诉权概念法法律化在民事事诉讼中具有有重大意义，但但在刑事诉讼讼法学的研究究中涉及的较较少，近来有有学者主张在在刑事诉讼中中引入诉权理理论，这为深深入理解公诉诉权的性质，刑刑事审判中控控辩双方的诉诉讼地位提供供了全新的思思路和视野。77刑事诉讼中中是否

13、有“诉诉”存在，是是刑事诉讼是是否需要诉权权理论的关键键。在刑事诉诉讼中，大量量的实体法规规则决定案件件的进程，左左右最终的处处理结果，其其作用的发挥挥事实上就是是通过诉的制制度完成的。这这一制度由实实体法和程序序法共同确定定，是联接实实体和程序的的关键环节。诉诉，微观而言言，是一种请请求，请求确确认行为是否否具备刑事违违法性及行为为人的可罚性性;宏观而言言，是以诉讼讼方式实现维维护社会秩序序和保障被告告人合法权益益平衡的法律律制度。从这这个角度而言言，刑事诉讼讼中的“诉”和和民事诉讼中中的“诉”有有着相同的外外壳，即都是是通过请求的的方式来启动动国家的司法法权，并通过过诉讼实现国国家对“诉”

14、的的承认或否定定，达到对国国家预设法秩秩序的维护，所所不同的只是是“诉”的内内容而已。“诉”的存存在决定了诉诉权的必要性性，在刑事诉诉讼中诉权就就是控辩双方方进行诉讼的的基本权能，一一方面，它在在动态的程序序运行中得到到满足，体现现为个案中控控辩双方诉讼讼权利的行使使和保障;另另一方面，诉诉权反映在静静态的法律规规定中，以各各种具体的规规范化的诉讼讼权利为表现现方式：当实实体法确定的的社会秩序或或者个人合法法权益遭受犯犯罪行为的侵侵害时，代表表国家行使控控诉权的侦查查追诉机关或或者被害人就就有了进行诉诉讼的权能，被被控告方也就就有了利用程程序为自己洗洗刷清白的对对抗性诉权。诉诉讼程序启动动之时

15、，诉权权便从纯粹的的理论抽象形形态演化成诉诉讼参加者的的具体诉讼权权利。诉讼理论的的引人意义重重大。首先，只只有引入诉权权理论才能为为对抗制的诉诉讼机制寻找找理论依据。刑刑事诉讼法修修改后，在刑刑事诉讼中引引入对抗制的的诉讼机制成成为学界的共共识，然而这这里的对抗是是什么性质的的权利之间的的对抗却很少少有人追问，显显然这里的对对抗既不能解解释为司法权权之间的对抗抗(因为司法法权之间只有有分工、配合合和制约，而而没有对抗)，也不能解解释为司法权权与当事人权权利之间的对对抗(因为这这两种权利并并不处在一个个平等的对抗抗平台，两者者并不是一种种对抗关系，而而是一种适应应与限制关系系)。如果将将这种对

16、抗解解释成为两种种诉权之间的的对抗，就为为对抗制在理理论上打下了了坚实的基础础。另一方面面，诉权的引引入可以确保保当事人手段段上的平等武武装。根据我我国法律规定定，当事人是是指犯罪嫌疑疑人、被害人人、被告人、自自诉人、附带带民事诉讼的的原告和被告告，除了这些些人享有诉权权，还有检察察机构和侦查查机构。在其其他国家和地地区，如我国国台湾地区刑刑事诉讼法第第3条规定，当当事人是指检检察官、自诉诉人及被告。我我国刑事诉讼讼当事人的概概念不包括检检察机关，在在法律用语上上不能将司法法机构和其他他诉讼参加人人同等对待，刻刻意将检察机机关与其承担担的当事人角角色中剥离，从从中不难看出出国家对于犯犯罪控制的

17、刑刑事诉讼模式式取向，而诉诉权理论的引引入，必然要要对这些传统统的习惯作法法重新审视，诉诉权是请求审审判机关公正正裁决之权，法法律所以赋予予检察机关诉诉权旨在通过过其行使诉权权，将案件事事实引渡到审审判机关面前前，请求审判判机关行使审审判权，裁决决刑罚运用的的必要性及其其程度和方式式。同样，法法律也给被控控诉人以诉权权，以对抗强强大的国家诉诉权，双方一一旦进入诉讼讼程序，就应应受到平等对对待。刑事诉讼的的诉权与民事事诉讼相比，有有一定的联系系，但由于二二者诉的内容容不同，其区区别也非常明明显。其中最最突出的一点点就在诉权的的处分权的行行使上。民事事诉讼解决的的是私人之间间的利益冲突突，意思自治

18、治原则得到了了充分的尊重重，国家尊重重当事人对于于诉权的处分分，而刑事诉诉讼中，由于于诉权所解决决的是犯罪和和刑罚问题，特特别是检察官官行使的国家家诉权，代表表了国家和社社会的整体利利益，意义重重大，处分权权的行使受到到一定的限制制，但是界限限在哪里，不不同的诉讼模模式下规定差差别很大。法法国刑事诉讼讼法规定，公公诉是一种具具有总体利益益性质的诉讼讼，是一种公公共利益性质质的诉讼。公公诉权属于国国家社会，且且唯一属于社社会，社会唯唯一有权进行行公诉或放弃弃公诉，在实实际上社会是是通过其有资资格的代表，也也就是检察机机关的司法官官来进行公诉诉的，由于社社会享有进行行公诉或放弃弃公诉的权利利，所以

19、社会会可以通过大大赦，赦免那那些可以得到到赦免的犯罪罪行为，或者者决定因经过过一定的时间间，犯罪行为为归于消灭，从从而放弃对这这些行为进行行公诉(诉讼讼已经完成时时效)，但仅仅仅是负责进进行公诉的检检察机关却始始终没有放弃弃公诉的权力力，实际上，检检察机关是行行使属于社会会的诉权，检检察机关是社社会的代表，以以社会的名义义进行诉讼活活动，由于检检察机关不是是这种诉权的的所有人，因因此不能像民民事诉讼中的的原告那样有有权任意处分分这种诉权。88可见在职权权主义 模式式下的法国，检检察官所享有有的处分权是是极其有限的的。与之相对对的，美国的的检察职能以以个人负责制制为基础，检检察官在行使使其起诉职

20、能能的过程中享享有极大的自自由裁量权。四、公诉人人自主退庭的的法律后果现代诉讼模模式被动性的的特点，决定定了审判的开开启必须有诉诉讼的提起，在在公诉案件中中，必须有行行使公诉权的的检察机关提提起诉讼，审审判程序才能能启动，公诉诉权是国家主主动对犯罪进进行追诉的权权力，即国家家在刑事诉讼讼中行使诉权权，是国家以以法律形式赋赋予检察机关关的，代表国国家并依照法法律规定所行行使的诉权，检检察机关通过过审查决定起起诉，提起公公诉和支持公公诉行使公诉诉权。9从公公诉权的法律律属性上看，公公诉权是国家家以法律的形形式赋予检察察机关的一种种权力，而出出庭支持公诉诉的检察官则则实际行使这这项权力。检检察官在法

21、庭庭审理的过程程中，中途退退庭，造成法法庭审判由于于控诉方的缺缺席而无法得得以进行下去去，也是对国国家赋予权力力的滥用和对对职责的放弃弃，对于这一一行为在性质质上如何认定定，以及由此此产生何种法法律后果，现现行法律条文文没有明确的的规定，学界界基本上有以以下两种观点点：一种观点点认为检察机机关中途退庭庭的行为可以以比照民事诉诉讼法关于撤撤诉的规定处处理。我国民民事诉讼法第第129条规规定：“原告告经传票传唤唤，无正当理理由拒不到庭庭的，或者未未经法庭许可可中途退庭的的，可以按撤撤诉处理”根据民事事诉讼法原理理，当事人撤撤诉是基于当当事人所享有有的撤诉权，撤撤诉权是当事事人所享有的的一种诉讼权权

22、利，受当事事人自己的支支配，依处分分原则，当事事人在法律允允许的范围内内，可以行使使撤诉权。刑刑事诉讼的当当事人也享有有诉权，享有有诉的处分权权，虽然检察察机关行使追追诉权旨在维维护国家和社社会的整体利利益，但并不不能因此而具具有高于辩方方的诉讼地位位，未经法庭庭许可，中途途退庭，破坏坏了法庭秩序序，损害了法法庭的尊严，应应当受到一定定的制裁，按按撤诉处理可可以认为是对对行为者的一一种制裁。与之相对的的另一种观点点认为，对于于检察官的这这种行为，只只可归于滥用用职权，对其其给予相应的的纪律处分和和惩戒，视为为其个人的行行为，而不能能推论出是检检察机关作为为国家公诉人人的意志体现现。刑事诉讼讼与

23、民事诉讼讼最大的区别别在于刑事诉诉讼的诉讼标标的刑事事案件涉及到到犯罪与刑罚罚问题，事关关国家刑罚权权的实现，因因此，作为国国家公诉权行行使代表的检检察官其处分分权受到严格格的限定，只只限于法律的的明文规定，对对于法律没有有明确规定的的，检察官不不享有处分权权，因此不能能按撤诉处理理，而且如果果将其行为按按撤诉处理，会会导致在实践践中放纵犯罪罪。笔者赞同第第一种观点，按按照“检察一一体”的原则则，检察官提提起公诉，出出庭支持公诉诉时不是以个个人的身份，而而是以国家公公诉人的身份份，以检察机机关的名义进进行活动和发发表意见，而而且对抗式的的庭审模式要要求控辩双方方地位平等，原原则上不认为为公诉人的诉诉讼地位高于于其他当事人人，因此，公公诉人在未经经法庭许可的的情况下中途途退庭，理应应视为检察机机关的行为。作作为诉权享有有者的公诉人人亦享有对于于诉的处分权权，对于其基基于意思自治治的权利处分分，理应产生生相应的法律律后果。至于于有学者批评评说如果按撤撤诉处理，会会在实际上放放纵犯罪，笔笔者认为此理理由并不充分分，法院做出出按撤诉处理理决定后，只只是视控方放放弃了诉讼权权利，而实质质权利并未放放弃，因为法法院按撤诉处处理后，控方方仍可以再行行起诉，既不不会放纵犯罪罪，危害国家家、社会利益益，又可以对对检察官的擅擅断行为在法法律上给予一一定的制