略论执行和解制度中的法律问题研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持略论执行和解制度中的法律问题夏 伟现代市场经经济的高速发发展，导致纠纠纷的日益扩扩张，审判制制度中的解决决纠纷方式亦亦呈多元化发发展的趋势，体体现当事人合合意的和解制制度对于及时时解决纠纷，大大量减少讼累累，具有不可可忽视的作用用。世界各国国民事诉讼法法大都规定了了和解制度，我我国的民事诉诉讼法亦有相相关的规定，但但就我国目前前的情况看，除除中华人民民共和国企业业破产法(试试行)已对对破产中的和和解作了较为为详尽的规定定外，中华华人民共和国国民事诉讼法法仅在第551条、第555条、第559条、第2200条、第第202条以以及第2111条涉及到和和解问题，而而

2、关于执行和和解仅在民事事诉讼法第2211条作了了简单的规定定，最高人民民法院关于于人民法院执执行工作若干干问题的规定定(试行)也也只有在第886条、第887条，作了了纲要式的规规定。为此，有有必要从理论论上对执行和和解问题进行行探讨。一、执行和和解的概念及及特征执行和解协协议是指执行行案件中当事事人自愿变更更生效法律文文书所确定的的履行义务主主体、标的物物及其数额、履履行期限和履履行方式的协协议,有“二二次调解”之之说,也常被被称之为和解解协议。毫无无疑问,执行行案件中当事事人自愿达成成和解协议,便于钝化矛矛盾,减少双双方当事人的的对立情绪,为解决法院院执行难起到到了事半功倍倍的效果。和和解执

3、行往往往是权利人放放弃部分权益益为多,常表表现为执行标标的减少和延延长义务人的的履行期限等等等。执行和解作作为一项重要要的民事执行行制度，具有有以下法律特特征:一是自愿性性，即执行和和解是双方当当事人在完全全自愿的基础础上达成的，是是本着互谅互互让、自愿处处分的原则进进行协商的，任任何人(包括括法院在内)都不能强迫迫当事人进行行和解，在非非自愿基础上上或非当事人人真实意思表表示下达成的的执行和解都都是无效的。二是合法性性，即和解协协议的内容不不得违反国家家法律、法规规和政策的强强制性规定，不不得损害国家家、集体和其其他人的合法法利益，否则则协议同样是是无效的。三是灵活性性，即和解协协议的形式灵

4、灵活，执行行规定第八八十六条第二二款规定:“和和解协议一般般应当采取书书面形式。执执行人员应将将和解协议副副本附卷。无无书面协议的的，执行人员员应将和解协协议的内容记记入笔录，并并由双方当事事人签名或盖盖章。”与民民事诉讼法的的规定相比较较，多了一项项书面要求，但但这也只是将将人们在执行行中的普遍作作法予以确认认。民诉法和和执行规定定都不苛求求和解协议的的形式，当事事人口头协议议的，执行人人员将内容记记入笔录，由由双方当事人人签名或盖章章即可。四是非强制制性，即如果果一方当事人人不履行已经经达成的和解解协议，法院院只能依据对对方当事人的的申请恢复对对原生效法律律文书的执行行，而不能对对该执行和

5、解解协议予以强强制执行。二、执行和和解与诉讼和和解的关系诉讼和解，是是指当事人双双方在诉讼中中所达成的以以终结诉讼为为目的的协议议。亦即在当当事人提起诉诉讼后，诉讼讼过程中，双双方当事人在在法院(法官官)面前达成成和解，并将将内容记载于于和解笔录，从从而使诉讼终终结的情形。大大陆法系中大大多数设置了了诉讼和解制制度的国家，均均有关于和解解协议一旦成成立或记入笔笔录，就与确确定的判决具具有同等法律律效力的规定定。而执行和和解是专以强强制执行的事事项为内容，其其目的在于达达成强制执行行程序上一定定的法律效果果，所以与一一般的民法上上的契约，以以发生实体法法上一定的法法律效果为目目的的情形不不同。在

6、我国理论论界，在执行行和解与诉讼讼和解的关系系问题上存在在着两种不同同的观点。一一种观点认为为在我国的现现行民事诉讼讼法律体系和和司法框架中中，执行和解解属于诉讼和和解，是一种种特殊的执行行方式; 另另一种观点认认为执行和解解不同于诉讼讼和解，执行行和解适用于于执行阶段，是是对已经依法法确认的民事事权利的处分分，而诉讼和和解发生于审审判阶段，是是对尚未经依依法确认的民民事权利的处处分。执行和解和和诉讼和解尽尽管都是当事事人处分自己己民事权利和和诉讼权利的的行为，且基基于诉讼和解解而做出的民民事调解书也也是执行依据据的一种。但但是执行和解解属于诉讼外外的和解，与与诉讼上的和和解还是有区区别的，主

7、要要表现在:(l) 性性质不同。执执行和解是当当事人在完全全意思自治的的状态下进行行协商以改变变生效法律文文书的诉讼活活动，是执行行当事人双方方行使诉讼权权利的一种体体现，是当事事人之间的自自行活动。而而诉讼和解是是在人民法院院审判人员的的主持下进行行的，它通过过审判人员的的“劝导”，促促使双方当事事人明了法理理，分清是非非达成协议，因因此，诉讼和和解它既是人人民法院审理理案件的一种种活动，也是是当事人的一一种诉讼活动动。(2)目的的不同。执行行和解是为履履行生效法律律文书所确定定的内容而订订立，它是债债权人通过和和解协议的方方式实现己经经法定程序所所确定的权利利的一种方式式，它发生在在执行阶

8、段，而而此时当事人人之间的争议议已经得到终终局性的解决决，当事人之之间的实体问问题已不存在在争议;而诉诉讼和解必须须是为解决权权利争议而订订立(在程序序结束发生既既判力之后，不不再可能订立立诉讼和解)， 它是双双方当事人积积极解决争议议的一种方式式，它发生在在法院解决纠纠纷的过程中中，在审判阶阶段，当事人人之间的争议议尚未得到解解决。(3)表现现形式不同。执执行和解是执执行当事人双双方自己协商商，达成协议议，解决生效效法律文书内内容具体如何何履行的活动动，该活动并并无法院执行行人员的直接接介入。当然然，无法院执执行人员的直直接介入并不不意味着法院院只能对执行行当事人之间间的和解持观观望的态度，

9、应应当理解为执执行人员不为为执行当事人人双方提出具具体的和解方方案，具体的的和解方案只只能由当事人人双方进行协协商解决。而而诉讼和解则则是在人民法法院审判人员员的主持下，通通过直接、深深人细致的法法制教育和思思想疏导工作作，促使当事事人双方达成成协议，解决决纠纷，法院院审判人员在在调解时往往往主动提出调调解纠纷的具具体方案，以以供当事人双双方进行协商商。(4)发生生的时间不同同。执行和解解是在案件进进入执行程序序后进行的，而而诉讼和解则则是在审判程程序中进行。在在执行程序中中是不存在调调解的，因为为执行阶段当当事人之间的的争议已为生生效的法律文文书所确定，非非依审判监督督程序或其他他法定程序不

10、不得任意变更更，如果可以以由执行人员员主持调解，改改变原生效法法律文书，势势必违反诉讼讼法上的“一一事不再理原原则”。(5)和解解的对象不同同。执行和解解的对象则是是生效法律文文书已确认的的民事法律关关系，而诉讼讼上和解的对对象是尚在争争议的未确定定的民事法律律关系。(6)产生生的结果不同同。执行和解解的结果是改改变了原生效效的法律文书书的具体内容容，即改变了了执行依据，当当然其改变的的法律文书中中也包括在案案件审理阶段段，当事人双双方通过协商商达成的调解解书，当事人人如果按照执执行和解协议议的内容履行行义务则产生生终结执行程程序的后果。而而诉讼和解的的结果是当事事人双方在法法院的主持下下形成

11、民事调调解书，生效效的调解书与与生效的判决决书具有同等等的法律效力力，当事人一一方如不履行行调解书所确确定的义务，另另一方当事人人就可向人民民法院申请强强制执行，此此时的调解书书就成为法院院据以执行的的依据。三、执行和和解制度中存存在的若干问问题(一)和解解协议达成后后，强制执行行措施应否解解除的问题人民法院对对被执行人的的财产采取了了查封、冻结结、扣押等强强制执行措施施后，双方当当事人达成了了执行和解协协议，对于在在和解协议履履行的过程中中，执行法院院是否应该撤撤销已采取的的上述强制执执行措施的问问题在理论界界一直存在着着争论。单一的认为为撤销或保留留已经采取的的强制措施的的观点都是不不全面

12、的。一一方面，在执执行实务中，多多数执行和解解协议的达成成并不能使执执行程序必然然终结，因为为不少和解协协议最终并不不能履行或完完全履行，需需要恢复执行行，在这种情情况下完全停停止或撤销全全部强制措施施，将可能导导致案件恢复复执行后难以以执行甚至最最终无法执行行，损害申请请人权益，增增加法院执行行成本，降低低执行效率;另一方面，执执行和解协议议在执行程序序中实际是有有中止强制执执行的效力，当当事人也不得得无故申请人人民法院恢复复强制执行。因因此，执行法法院继续查封封、冻结、扣扣押被执行人人的财产在理理论上与执行行和解协议的的性质存在着着冲突。为了有效地地保障申请人人的合法权益益，应当采取取较为

13、灵活的的方式来处理理执行和解前前采取的强制制执行措施。首首先，既然是是当事人双方方达成的和解解协议，那么么就应该尊重重当事人的意意思自治。如如果当事人在在和解协议中中对强制执行行措施的处理理进行了约定定，那么就依依其约定。其其次，如果当当事人没有约约定，遵循保保护当事人合合法权益的理理念，根据实实际情况而定定，把执行和和解前采取的的强制执行措措施和执行和和解较好地结结合起来。总总的原则是依依具体案情，只只要不违背当当事人的意愿愿，一般都应应当停止或撤撤销强制措施施。但执行法法院应告知当当事人执行法法院将解除查查封、冻结等等强制措施，由由双方当事人人自愿对财产产进行控制，行行使权利，如如办理抵押

14、、质质押等，使前前一阶段的强强制执行措施施与达成和解解协议的履行行有效地衔接接起来。但如如果停止或撤撤销强制措施施可能给今后后恢复执行造造成困难的，就就不应撤销这这些强制措施施，除非当事事人提供了有有效担保。这这样，既可以以保障申请人人的合法权益益，又不违背背执行和解协协议的内在要要求。同时，可可以减轻执行行人员的工作作负担，避免免因继续采取取强制措施所所引起的财产产失控等后果果。(二)申请请执行人可否否反悔执行和和解协议的问问题关于当事人人对执行和解解协议反悔，不不履行或不完完全履行和解解协议的问题题，民事诉诉讼法第2211条第22款规定:“一一方当事人不不履行和解协协议的，人民民法院可以根

15、根据对方当事事人的申请，恢恢复对原生效效法律文书的的执行”。最最高人民法院院民诉法意意见第2666条规定:“一方当事事人不履行或或者不完全履履行在执行中中双方自愿达达成的和解协协议，对方当当事人申请执执行原生效法法律文书的，人人民法院应当当恢复执行，但但和解协议已已履行完毕的的部分应当扣扣除。和解协协议已经履行行完毕的，人人民法院不予予恢复执行。”上上述规定的适适用一般不存存在什么障碍碍，但是如果果申请执行人人对和解协议议反悔的，根根据现行法律律及司法解释释的规定，只只有“对方当当事人”即被被执行人申请请执行原生效效法律文书时时，人民法院院才“应当恢恢复执行”。此此时的“对方方当事人”只只能是

16、被执行行人，而由被被执行人申请请人民法院恢恢复对自己的的强制执行，不不但于情不通通，在法理上上也存在悖论论。一种观点认认为，从立法法上看，民民诉法意见第第211条中中的一方当事事人并非特指指被申请人，故故申请执行人人可以反悔。从从具体情况上上看，被申请请人往往是和和解协议的受受益者，因此此在执行和解解协议未履行行完毕前，只只要申请执行行人认为达成成的和解协议议不利于自己己，其就完全全可以要求法法院按照生效效法律文书对对被执行人进进行强制执行行。另一种观观点认为，申申请人的擅自自反悔从法律律的实践上行行不通，因为为如果申请人人不履行和解解协议，被执执行人不可能能主动申请恢恢复对原生效效法律文书的

17、的执行，而依依照该条规定定申请人又无无申请的权利利，那么执行行程序又该如如何进行。我们认为，依依据现行法律律的规定，申申请人和被执执行人都应该该拥有反悔的的权利，法律律不应只保护护被执行人违违约的权利，更更应保护申请请人违约的权权利。至于对对第二种观点点所提出的异异议，我们可可以赋予执行行法院依职权权决定是否恢恢复执行原生生效法律文书书并通知当事事人的权利。这这样既能公平平地保护双方方当事人的权权利，又能在在法理上消除除悖论。但是是，不得不注注意的是，相相互违约而无无须付出违约约的代价势必必会导致当事事人之间诚信信的丧失，导导致执行和解解协议的地位位沦降，也会会使执行工作作陷人无序的的状态。(

18、三)执行行和解协议的的效力问题执行当事人人达成和解协协议以后，其其效力如何?我国民事诉诉讼法及执行行若干规定并并未直接予以以规定，诉讼讼理论上和执执行实践中对对此也争议较较大。根据我我国民事诉讼讼法第2111条的规定,我国执行程程序中当事人人双方达成的的和解协议不不具有强制执执行的效力,只有终结执执行程序的效效力，“一方方当事人不履履行和解协议议的，人民法法院可以根据据对方当事人人的申请，恢恢复对原生效效法律文书的的执行。”但但是理论界另另有观点认为为，执行和解解协议是双方方当事人在自自愿基础上达达成的，其目目的就是为了了实现各自的的利益。在执执行中，申请请执行人愿意意与被执行人人达成和解协协

19、议，主要是是因为他们认认为，按照和和解协议的内内容让被执行行人履行义务务比按生效判判决或强制执执行更有利于于自己权利的的实现，也就就是说执行和和解协议实际际上是申请人人权衡利弊、自自行选择的结结果。因此，执执行和解协议议一经签订之之后，对双方方当事人都有有约束力，在在法律上应该该具有强制执执行的效力。究其根本，上上述两种观点点之所以产生生分歧的实质质在于法理上上对公权力与与私权利的孰孰重孰轻难以以统一。第一一种观点认为为，执行和解解协议是一种种特殊的单务务合同，也是是一种附条件件的民事法律律行为。和解解协议并不是是对生效法律律文书的否定定，也不是与与生效法律文文书的执行无无关的独立的的民事合同

20、，而而是执行程序序的一个组成成部分，是实实现法律文书书确定的内容容的一种方式式。它作为执执行程序中的的一种私力救救济方法，只只是公力救济济的一种补充充，其效力不不能高于公力力救济，也不不能代替生效效法律文书所所确定的权利利义务。当事事人不履行和和解协议时，为为避免进一步步的争议，根根据债权人的的申请恢复执执行原生效法法律文书，则则是顺理成章章的。第二种种观点则认为为，民事权利利是私权,发发生纠纷后,当事人可以以寻求司法外外的方式解决决,也可以选选择司法程序序来解决。选选择诉讼后,当事人仍然然有权自由处处置其权利。执执行过程中也也是同样，当当事人既然已已自愿达成了了解决纠纷的的协议,而且且双方都

21、得到到了满意的结结果,法院当当然也就不必必再干预。这这种私法行为为优越于公法法行为的做法法,充分体现现了当事人处处分权的内涵涵与理念,也也是解决民事事案件的本质质所在。对合法有效效的和解协议议直接赋予强强制执行效力力的观点有其其自身存在的的理论依据，但但却又在某些些理论领域缺缺乏支撑力。首首先，执行和和解中和解协协议不能取代代已生效法律律文书的效力力。执行和解解只是改变原原执行依据所所确定权利义义务的内容，并并不能改变或或消灭执行依依据的效力。因因为和解协议议本质上是当当事人对私权权的处分，达达成和解协议议的过程中，不不存在着国家家公权力的干干预。执行和和解对执行机机构的拘束力力，只体现为为执

22、行机构暂暂时停止执行行程序，以示示对当事人私私权的尊重，并并不可直接依依据和解协议议予以强制执执行。如果赋赋予和解协议议以执行力，就就意味着私人人之间达成的的协议可消灭灭国家基于公公权力作出的的法律文书的的效力，这显显然有悖法理理。其次，只只有法律规定定的生效法律律文书才具有有执行力，执执行根据是由由法律明确规规定的。一般般的民事合同同不经审判、仲仲裁或其他方方式不能取得得执行力。由由于执行和解解协议不是执执行根据，因因此，和解一一方不履行协协议规定的内内容的，执行行机构不能依依照当事人的的申请直接执执行和解协议议。但是，我我国民事强强制执行法草草案(第二稿稿)第一百百零六条却规规定了一种具具

23、有特殊效力力的和解协议议，“双方当当事人可以约约定以和解协协议代替原生生法律文书，一一方当事人不不履行和解协协议的，对方方当事人可以以以和解协议议作为执行名名义，申请法法院强制执行行。达成此种种和解协议须须经执行法官官裁定准许。和和解协议作上上述约定的，执执行法院裁定定终止执行。”即即只有公权力力机关或法律律授权之人为为确定私权，而而于其职权范范围内作成，并并已发生法律律效力的公权权力之文书，始始得为执行名名义。 这种种通过法律直直接赋予和解解协议以执行行力的办法在在执行实务中中应该具有一一定的可行性性，其实施结结果可能是在在保证公权力力不被削弱的的前提下肯定定私法行为的的优越性。四、执行和和

24、解救济程序序的完善“有权利就就有救济，无无救济即无权权利。”执行行和解作为一一种诉讼制度度，涉及当事事人之间一定定的实体权利利变更或约定定。在其运行行中难免会出出现被执行人人不履行、不不适当履行或或损害第三人人利益等情况况，因此，设设立执行和解解救济程序，使使失衡的权利利能得以救济济，便显得十十分必要。(一)当前前立法中的救救济手段当事人对执执行和解协议议反悔，不履履行或者不完完全履行和解解协议的问题题，民事诉讼讼法第2111条第2款规规定:“一方方当事人不履履行和解协议议的，人民法法院可以根据据对方当事人人的申请，恢恢复对原生效效法律文书的的执行”，最最高人民法院院民诉法意意见第2666条规

25、定:“一方当事事人不履行或或者不完全履履行在执行中中双方自愿达达成的和解协协议，对方当当事人申请执执行原生效法法律文书的，人人民法院应当当恢复执行，但但和解协议已已履行完毕的的部分应当扣扣除。和解协协议已经履行行完毕的，人人民法院不予予恢复执行。”这这种立法的理理由在于，和和解协议不是是法律文书，不不具有法律文文书的效力。原原生效的法律律文书也不因因当事人达成成和解协议而而失去法律效效力，执行和和解协议只是是当事人行使使处分权的结结果。因此，如如果一方当事事人不履行和和解协议，对对方当事人应应依据民诉诉法第2111条的规定定向人民法院院申请恢复对对原生效法律律文书的执行行。以上立法带带来了实践

26、中中的诸多弊端端:1、和解解协议的履行行依靠当事人人之间的自愿愿行为，没有有任何法律保保障，纵容当当事人的擅自自悔约行为与与合同法的的立法精神相相互矛盾;22、实践中，一一方当事人为为被执行人时时反悔的情况况较多时，这这为其拖延时时间、转移资资产提供了合合法外衣; 3、申请执执行人一旦疏疏于行使权利利而使申请执执行期限逾期期的，将无法法再次启动强强制执行程序序，又为债务务人规避执行行提供了便利利。(二)完善善救济程序的的几点建议1、完善申申请恢复执行行的条件根据现行执执行和解制度度的法律规定定，一方当事事人只能在和和解协议履行行期限届满后后另一方当事事人不履行或或不完全履行行执行和解协协议时，

27、才能能申请人民法法院恢复强制制执行，即当当事人申请恢恢复执行的条条件是严格限限定的。和解解协议履行期期间内，一方方当事人申请请人民法院恢恢复强制执行行的，执行法法院将不予准准许这样，和和解协议生效效后，如果一一方当事人为为逃避债务而而转移、隐匿匿财产，另一一方当事人却却无权申请恢恢复强制执行行，这不利于于保护另一方方当事人的合合法权益，显显失公平，也也会使恢复执执行后的执行行工作陷于被被动。因此，除要要求被执行人人提供相应的的担保外，还还可借鉴合同同法中的不安安抗辩权制度度，通过立法法或司法解释释细化申请人人申请恢复执执行的条件，以以利于实践中中的操作。如如规定申请人人确有证据证证明被执行人人

28、有经营状况况严重恶化;转移财产、抽抽逃资金以逃逃避债务;丧丧失商业信誉誉以及有丧失失或可能丧失失履行债务能能力的其他情情形之一的，即即可以申请人人民法院恢复复执行。这样样才能更加有有效地保护申申请人的合法法权益，防止止被执行人借借和解协议之之机蒙骗申请请人、逃避法法律责任，同同时对促进被被执行人履行行债务也具有有积极的意义义。2、完善执执行和解协议议的形式根据执行行规定第886第2款:“和解协议议一般应当采采取书面形式式。执行人员员应将和解协协议副本附卷卷。无书面协协议的，执行行人员应将和和解协议的内内容记入笔录录，并由双方方当事人签名名或盖章”。即即现行法律规规定执行和解解协议可以是是书面的，同同时也允许口口头协议的形形式，但是应应有执行人员员将协议内容容记入笔录。而在执行实实务中，双方方当事人达成成的和解协议议大量的是以以第二种形式式，即口头协协议的形式存存在。由于传传统观念和自自身因素的影影响，被执行行人往往会因因为协议的形形式而不重视视和解协议的的效力。为了了强