法官对合同解释的能动性及其限制

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法官对合同解释的能动性及其限制李霞 山东大学法学院 教授关键词: 合同解释/理性第三人人/社会公共共利益/自由由裁量权内容提要: 法官对合合同的解释无无法脱离其能能动性,而主主观性的解释释须以客观性性为目的。因因而，法官主主观解释合同同时应采取两两个规则:一一是以私人利利益为衡量标标准,以理性性第三人的标标准进行判断断，二是以社社会公共利益益为衡量标准准,以公平、正正义、诚信原原则为判断原原则。同时还还对法官的能能动性予以下下列限制：首首先，在法官官在适用理性性第三人的标标准时，应尽尽量避免以所所谓的“理性性第三人”之之

2、名而做出的的偏离缔约人人真意的解释释。其次，法法官在合同解解释中的自由由裁量权要受受合同解释规规则、合同文文本内容、法法官职业共同同体之规则、公公平正义、诚诚信诸基本原原则的限制。在交易中,合同当事人人在合同中所所使用的语言言有时并不能能充分表达他他们所要表示示的意思,诸诸如语句含义义模糊或有歧歧义,或是订订立合同时没没有考虑某些些重要事项。如如果当事人发发生争议,就就需要对合同同的内容进行行解释。故合合同的解释非非常重要。而而我国现行合合同法仅就就合同解释作作出了一些简简单的规定。目目前,我国学学者对于合同同解释日渐重重视起来,其其研究日渐深深入,总结我我国学者的研研究可以发现现,我国民法法

3、学者对于合合同解释的论论述多从实用用主义、功利利主义的角度度,从工具理理性的角度出出发,旨在解解决的是实践践中出现的合合同解释具体体规则的适用用问题。不过过,与国外相相较,大陆民民法学者似乎乎在关于合同同解释的学理理研究上有所所不足。缺乏乏理论的指导导,必将导致致实践的盲目目性与随意性性。因而本文文针对合同解解释过程中的的法官能动性性的发挥及其其限制进行探探讨,以期对对实践有所裨裨益。一、合同解解释离不开法法官的能动性性“法官在日日常实践中最最重要的是对对文本的解释释工作,” 1文本本的解释将直直接关系到法法官各项工作作的顺利进行行。但是,文文本的解释又又决非是可以以轻易完成的的小事。法律律文

4、本解释的的难度已经在在各个国家中中得到了表现现,正如英国国的P.S.阿蒂亚所指指出:“合同同解释决不是是形式上或技技术性的服务务,它是法院院必然要遇到到的、最难应应付的任务之之一。” 2由此看看出,认真理理解合同的内内容并解释合合同是法官日日常实践中最最重要的、最最难应付的却却又必然遇到到的问题。虽虽然各国已经经在立法上明明确规定了关关于合同解释释的规则,但但是也正如国国内外学者早早已指出的,“所有的法法律体系都已已为法官们规规定了准则或或比较粗线条条的方法,以以帮助他们解解释合同,但但它们在实践践中没有很大大的帮助,一一般而言,法法官通常的感感觉会告诉他他如何去做。” 3 “实实际上对这些些

5、原则的具体体操作者法官官而言,这些些原则对于解解决寻求双方方当事人意愿愿的问题,只只能提供一般般的总体性的的方法。” 4由此此可见,即使使是最详尽的的规则提供,也无法帮助助法官进行一一切案件的具具体判断,这这也是人们所所认识的关于于理性万能主主义的缺陷。因而尽管各各国在立法上上已对合同解解释的规则有有所规定,但但是这些规则则针对于具体体的案件而言言过于抽象化化、原则化,并不具有较较强的操作性性,给法官提提供的仅是路路径指引,而而非具体的操操作规则。归归根结底,合合同解释将最最终由法官进进行主观操作作,也就是说说，在合同解解释过程中,法官的能动动性将对合同同的解释具有有决定性作用用。按照解释释学

6、者的通识识，要求解释释者抹去其主主观性是荒谬谬的,解释者者的鲜明个性性是解释的必必要条件; 5伽达达默尔的哲学学解释学亦认认为,任何理理解都是一种种历史性的存存在,都以某某种先定性的的思想结构为为出发点,这这即一定历史史条件下传统统所保留的见见识成成见,它构成成了理解的基基础。这里,所谓成见,即运用于合合同解释中,即为法官的的能动性。 “解释者的的成见是解释释的基础之一一,而不是一一种必须克服服的消极因素素或障碍。” 6上述学者们们的见解表明明：合同解释释与其他任何何文本的解释释一样,是一一个重新构造造的过程,在在这样一个重重新构造的过过程中,存在在两方面的基基础性因素:一是法官即即解释者的精

7、精神底蕴;一一是合同当事事人蕴藏于合合同文本的精精神底蕴。而而在这样两个个关键性因素素的作用下,合同的解释释得以顺利开开展,则需通通过两者的意意思交流,即即伽达默尔所所称的“解释释者的成见与与解释对象的的内容能够融融合在一起,才会出现真真正的理解”,为此伽达默默尔赋予其名名称为“视界界融合”。 7视界融合的的场景为法官官、当事人甚甚至法治社会会所共同期盼盼的,但是在在大多数情形形下,视界的的融合极为不不易,其原因因首先在于语语言自身的局局限性, “语语言不是水晶晶,透明而又又稳定不变,它是活动着着的思想的外外衣,会随着着被用于不同同的环境和时时间而急剧改改变其风格和和内容。” 8德国国学者卡尔

8、拉伦茨亦有有相同的感悟悟:“语言是是一种不断变变化的,具有有适应能力的的,常常充满满歧义的表达达工具”。“法法学主要在理理解语言表达达及其规范性性意义”,而而“理解的必必要前提是:感官性地掌掌握(语音或或文字的)媒媒介”。 9某个表表达方式的意意义可能随着着它所处的不不同的上下文文,它所指的的不同情况以以及说话者所所属的阶层独独有的表达特特点而有不同同的意义。这这是作为表达达工具的语言言的本质属性性; 承认歧歧异性是自然然语言的固有有属性和必然然要求就意味味着,在订立立合同的过程程之中,当事事人借助语言言来做出判断断、表达思想想、接受信息息,进行意思思的生成、表表达和反馈,就必将产生生数个当事

9、人人真实意思的的“摹本”。如如何去除这些些“摹本”中中的加工、虚虚构和扭曲,探求当事人人的真意,就就成为一项普普遍而复杂的的工作了。基基于合同用语语的歧异性,合同解释的的普遍性被确确立,乃至于于“全部的法法律文字原则则上都可以,并且也需要要解释只只要法律、法法院的判决、决决议或契约不不能全然以象象征性的符号号来表达,解解释就始终必必要” 110。视界界融合不易的的另一个原因因是与合同文文本产生的历历史情境相关关。法国解释释学者利科尔尔曾指出:文文本与它的语语境之间的这这种大变动,是影响文本本与作者与读读者主观性之之间关系大变变动的关键。文文本脱离了具具体的历史情情境,人们对对它就可以有有无限多

10、样的的阅读。 11视界界融合不易的的最后一个原原因是与法官官与当事人的的精神底蕴存存在的当然差差异性紧密相相关。法官与与合同当事人人毕竟属于不不同的主体,两者精神世世界有差异是是必然的,这这也会导致合合同解释时视视界难以融合合。在人们可以以对合同文本本进行无限多多样的阅读中中,作为权威威的裁判者法官所所起到的作用用十分关键。在在法官与文本本各自的视界界无法顺利融融合时,究竟竟谁的视界会会在合同解释释中占主导地地位，即哪方方主体为有权权解释者?无无疑在裁判阶阶段，当视界界无法融合时时，法官的主主观视界将起起到的关键或或决定性作用用。由此,将将产生一个极极为重要的问问题:既然法法官进行合同同解释是

11、以主主观的或自由由裁量权的发发挥为前提,那么透过法法官这一系列列的主观操作作,如何保证证其对合同解解释的客观性性?当然,“绝绝对的最终知知识这种意义义上的客观性性是无法达到到的”， 12但我我们却不能以以此为借口放放弃对客观性性的追求。因因为“解释者者应在解释规规则的帮助下下寻求接近客客观的正确的的意义,而不不是任意解释释”。 113依此,接近客观的的正确的意义义的解释是可可以也可能寻寻得。既然如如此,在视界界融合出现障障碍时,法官官们寻求这种种接近客观的的意义的解释释方法是什么么?二、法官主主观解释合同同的两项规则则已如前述,既然视界融融合的障碍不不可避免，法法官不能因为为这些原因的的阻碍而

12、放弃弃探求合同当当事人的真意意,而意思主主义解释所强强调的对个人人真意的探求求无法作到的的。意思主义义的缺陷渐渐渐暴露,取而而代之的是表表示主义的兴兴起。表示主主义以其可以以察明的表示示于外的客观观意思为考察察对象,具备备实践之可操操作性与理论论上对相对人人之信赖利益益保护,因而而法官之视角角由表意人转转换到相对人人立场实为自自然之事。即即便如此,表表示主义亦非非毫无争议可可言,对表述述于外的客观观意思,同样样存在着进行行无限多样的的阅读的可能能。这意味着着表示主义依依然无法彻底底清除视界融融合的障碍,上述之无法法视界融合的的难题依然存存在。本文认认为,法官在在解释合同时时，应采取两两个衡量标

13、准准:一是以私私人利益为衡衡量,以理性性第三人为标标准进行判断断;一是以社社会公共利益益为衡量,以以公平、正义义、诚信原则则为判断原则则，以下分别别说明。(一)“理理性第三人”标标准理性第三人人又称为理智智第三人、公公道第三人、通通情达理第三三人等等,这这些称呼表明明了该第三人人之必备要素素:理性。所所谓理性第三三人标准,指指的是当事人人就合同的条条款发生歧义义时,法院抛抛开当事人以以一个通情达达理的第三人人的地位看他他如何理解合合同条款的内内容,并以该该第三人理解解的意思为确确定的标准。海海因克茨对对此有过精辟辟的说明：“假假设他们之外外的一个公道道的人处在听听者的位置上上,并且根据据他能意

14、识到到的其他所有有的相关情况况下该用语的的意思的理解解,则该人所所提供的用语语意思才可以以采用”。 14威威林斯顿在其其所主持的合合同法重述中中也阐明： “合同解释释不能依赖于于任何一方的的主观意图,应依照熟悉悉该事项情况况的理智之人人的标准解释释。” 尽管管在理论上对对理性第三人人的界定没有有疑义，但是是,对于该理理性第三人标标准的运用,在具体的案案件中其形成成或构造却各各有不同。而而且无论理性性第三人标准准怎样,始终终都必须以法法官的构造为为准,也即,该理性第三三人的标准在在我国现行合合同法中规定定的甚少,并并未予以明确确详细的界定定,而只是提提供一些用以以寻求并构造造该第三人标标准的基础

15、性性规范。如我我国合同法法第1255条第1款规规定：“当事事人对合同条条款有争议的的,应当按照照合同所使用用的词句、合合同的有关条条款、合同的的目的、交易易习惯以诚实实信用原则,确定该条款款的真实意思思”。但这仅仅仅是合同解解释的原则,而同法第661条、第662条的规定定可视为合同同的补充解释释，此外,现现行法律对法法律行为解释释没有详尽的的规定。观察察我国现行合合同法对合同同解释的规定定可以看出，一一方面，它要要求从合同的的文义等客观观情况入手，探探究合同当事事人的真实意意愿;另一方方面，在合同同因受欺诈、胁胁迫、乘人之之危、错误等等原因导致当当事人订约时时意思表示不不真实，对合合同争议条款

16、款进行解释时时，应充分考考虑当事人内内心真意，而而不能片面强强调它们表现现于合同文词词外部的意思思，此时，应应采取主观主主义原则解释释合同争议条条款。此即采采取的是主观观主义的标准准，但条款的的真实意思又又是通过语言言文词等客观观情况表现于于外部的，因因此，我国合合同法采取取了以客观主主义标准来探探求合同条款款真实意思的的合同解释原原则，即以主主观主义为主主，客观主义义为辅的合同同解释原则。从合同法规规定的这些模模糊性的解释释原则中,我我们无法得出出理性第三人人标准的确定定性内涵和外外延,但是这这些原则却给给我们提供了了引导路径,它是法官构构筑理性第三三人的基础。这这也正是贝蒂蒂所称的：“解解

17、释者可以在在解释规则的的帮助下寻得得接近客观解解释的正确意意义”。 15值得指出的的是:法官以以理性第三人人标准对合同同的解释,与与下文即将述述及的以社会会公共利益为为标准进行的的合同解释,更多的是从从保护合同当当事人的私人人利益,其的的目的是使争争议的合同尽尽量有效(即即有效解释原原则),以发发挥合同的经经济效用,保保证合同当事事人的利益,使资源的配配置达到帕累累托最优。(二)社会会公共利益标标准社会公共利利益标准的出出现,是与合合同解释之表表示主义联系系在一起的。而而此二者均可可归为私法社社会化之现象象。所谓私法法社会化,指指的是20世世纪开始之后后西方民法重重视对社会本本位、社会公公共利

18、益的体体现,这种体体现被归纳为为一种趋势或或称为社会本本位,或称为为私法社会化化。这样一种种社会化趋势势,必然反映映于合同制度度上,因而法法官的解释出出现了社会公公共利益的标标准。但这一一标准终究还还是非常模糊糊、难以界定定的概念,所所以,在进行行合同解释时时人们又借助助合同的公平平正义、诚信信原则予以实实现。1.合同正正义。现代社社会，合同解解释由探求当当事人的真意意,趋向于产产生法官所希希望的法律效效果,即根据据“当事人意意愿，订立公公平和符合社社会利益的合合同” 116。我国国学者的研究究也证实：“如如果说19世世纪的法官在在当事人契约约争议时千方方百计寻找当当事人的真实实意志的话,那么

19、现代各各国司法实务务中,随意思思自治的衰落落,法庭对上上述法定原则则的适用不得得不采取灵活活的办法,虽虽然从表面上上来看,法庭庭也总是装模模做样的寻求求当事人的意意愿,但事实实上其判决总总是更多的建建立在公平的的基础上”。 17这这表明法院考考虑的不仅仅仅是当事人赋赋予合同仅仅仅以词语的含含义,而且同同时关注合同同内容的公平平正义性。这样一种在在立法、司法法、学理上对对公平正义的的追求,源于于社会对公平平正义的渴求求。由于自由由资本主义的的初期,社会会更关注的是是经济效率、个个人自由的实实现,但是当当自由资本主主义的初级生生产机器被垄垄断资本主义义代替后,经经济效率在盛盛行的同时,因为垄断所所

20、导致的两极极分化、贫富富差距日趋明明显,也因为为垄断的集中中性使社会经经济活动的整整体性得以充充分的展现。在在这样的背景景下,任何有有机体的越轨轨行为不仅波波及合同相对对人的利益，而而且波及整个个社会,因而而，社会对公公平正义的呼呼声越来越强强烈,人们希希望将合同的的绝对个人自自由加以法律律的限制,以以合同正义的的方式去保护护合同交易主主体的公共利利益,使私人人利益与群体体利益、社会会公共利益相相协调,从而而达到实质的的私法自治。2.诚信原原则。现代意意义上的诚信信原则,既是是当事人民事事活动的行为为准则,又是是法官享有自自由裁量权的的依据,它标标志着立法方方式从追求法法律的确定性性而牺牲个别

21、别正义到容忍忍法律的灵活活性而追求个个别正义的转转变。尽管诚诚信原则被誉誉为民法上的的帝王条款,但“诚信原原则,本为道道德律上之原原则,蜕化于于私法上,虽虽可以利益衡衡量称之,但但利益衡量者者,仍属欠缺缺实质内容的的形式概念,因之就现实实操作及所能能解决的功能能言,诚信原原则可以说是是最好运用,但亦是最难难驾驭之法律律原则。” 18具具体适用于法法官对合同的的解释中,各各国立法均规规定了合同解解释中的诚信信原则。诚信信原则反对极极端的意思主主义与绝对的的意思自由。在在它看来，这这样的极端与与绝对自由将将导致个人主主义的膨胀与与片面主义的的扩张,导致致合同自由的的无限扩大化化以及个人背背信弃义行

22、为为的泛滥。将将不利于个人人之间、个人人与社会之间间的利益协调调,并最终必必将损害社会会的经济效率率与公平正义义。是故,诚诚信原则主张张以诚实信用用、善意、平平等、公正、正正义等伦理观观念来代替绝绝对的意思主主义与形式上上的契约自由由,借此来保保护社会上相相对人对合同同行为的信赖赖利益,稳定定交易秩序,协调各方利利益关系,维维护社会的共共生和谐。从上述对公公平正义、诚诚信原则的论论述可以看出出,在社会公公共利益标准准下的合同解解释,法官对对当事人内心心意志的探求求已经被置于于次要地位。社社会公共利益益反而跃升并并不断被强调调。这又不免免出现了以社社会公共利益益取代私人利利益的情况。 “实践中,

23、很多合同由由法院判决存存在。在这些些情况下,当当事人并不想想订立合同或或根本没有认认识到自己在在订立合同,而且很多合合同义务也由由法院判决存存在,这些义义务实质上不不是契约性的的而是在假定定的契约或根根本不存在契契约的情况下下产生的义务务。” 119阿蒂亚亚所说的这种种情况正是“法法院为当事人人订立合同”的的情形。这已已突破了传统统民法的契约约自由、法院院不得为当事事人订立合同同的原则。法法官们为了在在个案中达到到公平正义的的审判结果,他们毫不犹犹豫的使用任任何他们能找找到的工具。“法法官不得为当当事人订立合合同的信条已已经内打破,法官对当事事人意志的探探询在一定条条件下为维护护社会公正的的需

24、要所代替替,法官运用用自由裁量权权,根据公平平正义、诚信信原则解释、补补充、评价法法律行为成为为必然。” 20三、对法官官能动性的限限制上述两个规规则是法官在在合同解释出出现障碍时常常用的解释规规则,但正如如前文所述的的,无论是理理性第三人标标准,还是社社会公共利益益标准,都存存在显而易见见的模糊性,两个规则的的具体操作仍仍有一定的弹弹性空间，对对合同的解释释结果最终还还是取决于法法官个人的主主观世界,也也即:法官在在合同解释时时对主观因素素的依赖是无无法摆脱的,正因为法官官主观性的强强势因素,所所以，法官的的自由裁量权权的行使将成成为合同解释释的组成部分分。但对于自自由裁量权的的行使极有可可

25、能导致的权权利滥用问题题,学者们早早就提醒应对对自由裁量权权保持惕怵之之心。 “诚诚然,法官为为知识丰富之之法学者,亦亦充满良心与与正义观之法法学家。于契契约解释时,纵有评价作作用。亦大多多能本乎良心心与正义感而而为解释。惟惟仅凭良心与与正义感作用用,并不能确确保公平正义义之实现。因因之,如何限限制自由裁量量权的滥用可可说甚为重要要。” 221由于思维是是一个主客体体相互融合的的过程,无论论法官在合同同解释时采用用哪一种标准准,合同解释释始终是一个个在合同文本本基础上重新新构造意义的的过程,合同同文本有自己己的精神底蕴蕴,法官也有有自己的精神神底蕴。于是是,在法官能能动性的发挥挥时,以上两两者

26、的结合很很可能产生一一个新的意义义世界。通常常，法官在合合同解释中,将当事人已已经发生的行行为确定为一一个新的合同同,但该合同同并不是基于于当事人的合合意,而是基基于事实上的的交易行为,显然该合同同已纯为法律律干预下的产产物,只不过过仍以当事人人的合意之名名义,以合同同解释为手段段。此时的合合同,已然是是当事人合意意与法律干预预的结果。法法官不单单到到当事人的意意思或信赖中中寻找合同,而且以理性性第三人标准准、社会公共共利益标准以以及法律上的的各项规则,将其能动性性发挥至合同同关系的各个个方面,再经经由合同的解解释制度进行行转换,使之之成为当事人人的合同义务务,要求当事事人履行。由由此可见,合

27、合同的权利义义务已经被法法官借助于能能动性的发挥挥与诉讼的权权威在当事人人之间重新进进行了分配。这这样的分配结结果有两种可可能,一是正正效果,即法法官的分配能能够实现当事事人订立合同同的目的,实实现合同的经经济效用;一一是负效果,即法官的分分配起到的是是反作用,违违反当事人订订立合同的目目的,也无法法实现合同的的效用。本文文认为,对法法官在合同解解释中发挥其其能动性所导导致的自由裁裁量权应从以以下几方面进进行限制：首先，在法法官在适用理理性第三人的的标准规则时时，应尽量避避免以所谓的的“理性第三三人”之名而而做出的脱离离合同签订的的实际情况、偏偏离合同缔约约人的真意的的解释。这可可能出现的情情

28、况是理性第第三人的理解解和表意人与与受领人的理理解均不同,进而法官依依此种解释给给当事人双方方订立了一个个双方都不愿愿接受的合同同。从而强制制了当事人任任何一方的意意思自治,这这种情况严重重损害了契约约自由的理念念,应该予以以排除,此时时需要征询当当事方的意思思。因此,对对 “理性第第三人”的衡衡量标准的限限制是必要的的。这种限制制可通过两个个途径达致。一一个是法律明明确规定合同同行为可撤销销,表意人对对于解释的结结果如果认为为不合自己意意愿的就可以以以意思表示示错误主张撤撤销合同,通通过撤销权的的行使阻止不不利性的发展展扩大。此时时撤销权人需需要承担因为为撤销而对相相对人信赖利利益的损失。当

29、当然，这种方方式仅仅是一一种补救措施施,表意人仍仍然处于一种种不利的地位位。另一个途途径是规范法法官,在发挥挥其能动性的的同时确定一一些解释的具具体规则,这这些规则需要要满足对当事事人意思表示示时具体情况况的充分考量量，这将体现现在以下对法法官自由裁量量权的限制中中合并阐述。其次，合同同解释中法官官的自由裁量量权需受以下下限制，包括括：第一,合合同解释规则则的控制。合合同解释规则则的粗糙性与与模糊性,并并非详细明定定的操作规则则,因而对于于法官的解释释工作只能起起到路径指引引的作用,尽尽管这些缺点点确实存在,但是,无可可置疑的这些些规则仍然是是立法者规定定的法律规则则,这些规则则将形成一个个框

30、架型的结结构,既引导导又束缚法官官的创造性思思维,使之既既能通过这些些途径寻求当当事人的真意意、保护相对对人的信赖利利益,又不至至于过分脱离离实际,而出出现任意解释释、盲目解释释等滥用自由由裁量权的现现象。第二,合同文本内内容的限制。前前文已述及,合同解释两两大关键性基基础即一为法法官的主观精精神底蕴,二二为合同文本本的精神底蕴蕴,合同解释释过程即为这这两大基础的的碰撞、冲突突、协调、融融合的过程。合合同解释是在在合同文本上上的重新构造造意义的过程程。在解释过过程中,法官官在其内心进进行解释的创创造性思维,而合同文本本的精神底蕴蕴则从与之相相对的方向来来规范法官的的创造性思维维,使之不至至于天

31、马行空空、漫无边际际。法官与合合同文本之间间的对话,既既不是合同文文本的独白,也不是法官官的纯主观解解释,而是“法法官不能作出出一个与当事事人实际约定定有分歧的决决定,也不能能仅仅因为法法官本人认为为合适就将一一个条款加进进合同当中法官的职职能是让合合同说话,而不是他自自己说话。他他必须从当事事人实际约定定的内容出发发,并且在与与合同目的和和当事人利益益一致的前提提下使当事人人约定的内容容充实起来,并且与合同同已有内容的的精神相一致致,解决未发发现的问题。” 22第第三,法官职职业群体的共共同规则的限限制。法官职职业群体的共共同规则或法法官的职业道道德将约束着着法官的惯性性行为与惯性性思维。这

32、样样的约束尽管管更多的是从从法官的内心心进行的枷锁锁,但却更为为有效,这也也正如本文前前述的法官的的自尊心、责责任感、荣誉誉感不允许他他们作出有背背于法官身份份的行为。第第四,公平正正义、诚信等等民法基本原原则的控制。在在法官运用公公平正义、诚诚信原则进行行合同解释时时,首先要求求的是法官对对于这些原则则的深刻理解解,在理解的的基础上才能能达成正确的的应用,因此此,对这些原原则的应用本本身也将起到到引导与约束束法官自由裁裁量权的作用用。注释:1 英丹宁勋勋爵：法律律的训诫，杨杨百揆等译，群群众出版社，22002年版版，第91页页。2 英PSS阿蒂亚：合同法概概论，赵旭旭东等译，法法律出版社，22002年版版，第1622页。3 德海因克克茨：欧洲洲合同法 (上卷)，周周忠海等译，法法律出版社，22001年版版，第1644页。4尹田田