论双务合同中的不安抗辩权

1、PAGE PAGE 10论双务合同中的不安抗辩权关键词： 不安杭辩权/预期违约/中止履行/在先履行内容提要： 不安抗辩权的法律基础是基于双务合同双方义务的牵连性，它与同时及行抗辩权、情事变更原则、预期违约制度既有联系又有区别。我国不安抗辩权的规定吸收了英美法系预期违约制度中的合理成分，有自己的特色。它同预期违约存在一定的衔接与交叉。一、不安抗抗辩权概说不安抗辩权权是指双务合合同一方当事事人依约应先先履行其债务务，但在履行行前后履行一一方发生财产产状况恶化或或发生其他可可能危及先履履行一方债权权实现时，先先履行一方得得暂时中止合合同履行的权权利。不安抗抗辩权也称为为中止履行权权或拒绝权，是是大陆

2、法系一一项特殊的制制度。我国现现行合同法第第68、699条关于先履履行合同义务务一方有“中中止履行”或或“解除合同同”的权利的的规定，即属属于不安抗辩辩权的规定，但但它吸收了英英美法系预期期违约制度中中的一些合理理成分，因而而与传统大陆陆法系的不安安抗辩权制度度又有不同。双务合同中中，双方当事事人所负合同同义务更为常常见的是先后后履行。先后后履行义务产产生的依据或或者基于当事事人在合同中中的约定，或或者按照合同同义务本身的的性质或法律律的规定。这这种履行时间间上的差异使使在先履行义义务的一方当当事人处于更更大的风险之之中，因为在在合同订立后后，如果后履履行一方发生生财产状况恶恶化或其他可可能不

3、能履行行合同的情况况时，仍然强强使先履行一一方按合同履履行义务，则则将使其陷入入不能获得对对待给付的危危险状态之下下，有违公平平原则。正是是基于维持利利益平衡的考考虑，为保持持先履行一方方免受不当风风险的损害，法法律赋予其不不安抗辩权。其其立法目的在在于，根据合合同订立后客客观情况的变变化，公平地地权衡双方当当事人的利益益，保证承担担先行给付义义务的一方当当事人在先为为履行后，不不致因相对人人财产状况显显著恶化，危危及其对待履履行义务，从从而使先为履履行一方当事事人显受不利利。1不安抗辩权权的法律基础础是基于双务务合同双方义义务的牵连性性，它与同时时履行抗辩权权一样，都具具有留置担保保的性质(

4、不不过都与留置置权有本质区区别)，但二二者在发生前前提、适用条条件与法律效效果上都存在在较大差异，属属于不同的抗抗辩权。具体体来讲，两者者的区别如下下：(1)发发生前提不同同。双务合同同中当事人行行使同时履行行抗辩权的前前提是当事人人双方互负债债务，并且双双方债务的履履行期均已届届满，一方当当事人能够履履行债务而不不履行，此时时，对方当事事人可以拒绝绝自己的履行行。而不安抗抗辩权的发生生前提是应当当后履行合同同的一方当事事人有财产状状况恶化或其其他危及应当当先履行合同同的一方当事事人的合同债债权的实现的的情形，此时时，应当先履履行的一方有有权中止履行行。(2)适适用条件不同同。同时履行行抗辩权

5、的适适用以双方当当事人互负债债务，并均已已届清偿期为为前提。而不不安抗辩权的的适用以双务务合同中应当当后履行合同同的一方有财财产状况恶化化或其他可能能危及先履行行一方债权实实现的情形为为前提。(33)法律效果果不同。同时时履行抗辩权权产生的效果果是一方当事事人可以拒绝绝自己的履行行，而不安抗抗辩权产生的的效果是应当当先履行合同同的一方可以以暂时地中止止履行。大陆法国家家在合同法理理论上往往将将不安抗辩权权解释为情事事变更原则的的具体运用，认认为相对人财财产状况的恶恶化是合同双双方当事人在在订立合同时时没有预见到到的，如果仍仍要求先履行行一方按原订订条款履行，相相对人又不能能为合同履行行提供充分

6、保保证，就不能能正确实现合合同目的，也也背离了公平平原则，所以以行使不安抗抗辩权又是适适用情事变更更原则的法律律效果1.应当说，这这种解释有其其道理，但两两者存在以下下区别：(11)制度目的的不同。情事事变更原则的的目的在于调调整当事人间间利益关系因因情事的异常常变更而发生生的显著失衡衡;不安抗辩辩权制度则是是为了确保对对待履行的实实现，单纯就就利益关系的的量上看，并并不存在不均均衡事实，仅仅仅因为债权权危险性增加加而发生利益益关系质上的的不对等。(2)发生根根据不同。情情事变更原则则的适用以合合同基础丧失失为依据，引引起合同基础础丧失的只能能是不能归责责于当事人的的客观情事;但不安抗辩辩权却

7、可能因因为后履行一一方当事人自自己主观上的的原因导致其其义务可能不不能履行的后后果。(3)适用条件不不同。不安抗抗辩权仅在双双务合同中存存在，且需双双方义务应当当先后履行，情情事变更原则则则没有这些些条件要求。(4)举证责责任不同。情情事变更系属属公知(显然然)之事实，当当事人为此主主张，无须负负举证责任2.但行行使不安抗辩辩权，各国法法律都规定当当事人应负举举证责任。(5)法律效效果不同。情情事变更原则则具备适用条条件时，产生生一方当事人人的请求权(重新谈判、变变更或解除合合同的请求权权)，具有积积极的对抗效效力;不安抗抗辩权制度仅仅使先履行一一方得暂时中中止合同履行行(也可以请请求相对人提

8、提供担保)，基基本上只有消消极的对抗效效力。由此可可见，作为两两个不同的合合同法制度，不不能将二者混混为一谈。不安抗辩权权制度与英美美法上的(默默示)预期违违约制度在制制度内容上有有相似之处，但但二者在前提提条件、依据据的原因、过过错是否为构构成要件以及及法律救济等等方面均有所所不同。学者者认为预期违违约的适用不不存在条件限限制，更有利利于维护当事事人之间的利利益平衡和利利益保护;预预期违约制度度适用更广泛泛、对受害人人保护更周密密，有其独特特的优越性3 .这这种观点在(联合国国际际货物销售合合同公约)和和国际商事事合同通则中中更能够找到到支持。公公约和通通则都将当当事人预期地地将不履行合合同

9、作为“违违约”形态处处理4赋赋予违约对方方以中止合同同及其他救济济措施。我国国现行合同法法对预期违约约制度也有规规定，根据合合同法第944条的规定，在在履行期限届届满之前，当当事人一方明明确表示或者者以自己的行行为表明不履履行主要债务务的，另一方方可以解除合合同。合同法法第I08条条又规定：“当当事人一方明明确表示或者者以自己的行行为表明不履履行合同义务务的，对方可可以在履行期期限届满之前前要求其承担担违约责任。”从从而出现了一一国合同法中中同时规定不不安抗辩与预预期违约两种种制度的现象象。笔者认为，传传统大陆法系系立法及理论论重视法律体体系的构筑，且且严守违约行行为的现实性性(即实际违违约)

10、，不承承认预期违约约形态，既有有其历史的原原因，也有法法律制度内在在的原因。不不安抗辩权制制度在价值上上着眼于公平平，但制度上上从义务履行行着手，赋予予先履行一方方中止履行和和对抗履行请请求的权利，它它以消极对抗抗他方履行请请求为手段，而而非在于积极极地救助债权权风险。英美美法注重实质质利益的维护护，轻视法律律体系的结构构，承认预期期违约形态，使使当事人在对对方可能违约约的情况下，可可以积极地采采取措施进行行补救，以免免坐等实际违违约的发生，而而且作为违约约救济手段也也没有固定的的限定标准，从从而可以较为为自由地吸纳纳一切合理因因素。我国合合同法虽基本本属于大陆法法(最终要成成为民法典的的构成

11、部分)，但也应当当借鉴英美法法合理制度。既既然两种制度度各有其功能能，在大陆法法系与英美法法系日渐融合合的今天，将将两种制度溶溶为一炉也是是可行的。二、不安抗抗辩权的适用用条件大陆法系国国家在不安抗抗辩权发生的的条件规定上上不尽相同。法法国民法典将将其规定在买买卖合同中，且且仅由出卖人人适用，并将将其适用条件件限定在买受受人破产或无无清偿能力时时(参见法法国民法典第第1613条条);德国民民法典规定双双务合同中可可适用，但限限于一方财产产显形减少情情形(参见德德国民法典 第321条条)。瑞士债债务法则规定定，一方支付付不能，尤其其破产或扣押押无效果，致致他方请求权权濒于危急时时，得主张不不安抗

12、辩权(参见瑞士士债务法第第83条)。我我国原涉外外经济合同法法第17条条规定：“当当事人一方有有另一方不能能履行合同的的确切证据时时，可以暂时时中止履行合合同，但是应应当立即通知知另一方;当当另一方对履履行合同提供供了充分的保保证时，应当当履行合同。”其其适用条件宽宽松。根据合合同法第668、69条条之规定，我我国不安抗辩辩权适用条件件为：1.须双务务合同当事人人一方应先履履行义务。不不安抗辩权产产生基础乃是是双务合同当当事人义务具具有牵连性，在在单务合同中中不可能存在在不安抗辩权权。虽是双务务合同，但双双方义务应当当同时履行，则则仅有同时履履行抗辩权存存在可能，而而不可能产生生不安抗辩权权。

13、2.须先履履行一方尚未未履行义务。不不安抗辩权制制度目的在于于对抗后履行行一方的履行行请求，免除除先履行一方方可能的违约约责任(不安安抗辩权的正正确行使发生生违约责任的的阻却)，以以保护先履行行一方当事人人的利益，意意在消极对抗抗。如果先履履行义务一方方已经履行了了义务，即使使后履行一方方有不能履行行情事发生，先先履行一方只只能通过违约约请求保护其其权益，不能能主张不安抗抗辩权。3.须后履履行一方丧失失或可能丧失失履行债务的的能力。合合同法第668条规定后后履行一方有有下述情形时时，先履行一一方可中止履履行：(1)经营营状况严重恶恶化。如订约约后财产显形形减少，使合合同履行有重重大危险。(2)

14、转移移财产、抽逃逃资金，以逃逃避债务、如如当事人将主主要资产转移移使担保债务务履行的财产产数量显著减减少危及债权权实现的。但但应当注意的的是，转移财财产或抽逃资资金的行为须须以逃避债务务为目的，且且该种行为足足以危及本合合同先履行一一方债权的实实现。(3)严重重丧失商业信信誉。如后履履行一方有多多个合同义务务未能按期履履行，或陷于于其他信誉危危机的。(4)有丧丧失或者可能能丧失履行债债务能力的其其他情形。这这是一个概括括性条款，凡凡效果上与前前述列举情形形类似者，均均可发生不安安抗辩权。如如特定物买卖卖出卖人将物物品卖与他人人，买受人可可以拒绝先行行付款，并可可解除合同。再再如，甲承诺诺在某日

15、前用用某油船运输输石油给乙，但但在履行期到到来的数日前前，该油船尚尚在数千里之之外的地方，按按运行速度判判断，甲不可可能在履行期期内将石油运运到，则乙可可拒绝先行付付款。从合同法的的这一规定来来看，我国合合同法确立的的不安抗辩权权制度与传统统大陆法的不不安抗辩权制制度有着较大大的区别。根根据法国、德德国、瑞士等等国的法律规规定，先履行行一方行使不不安抗辩权的的条件是对方方财产在订约约以后明显减减少并有难为为对待给付之之虞时。而我我国合同法规规定，先履行行一方行使不不安抗辩权的的条件不限于于财产减少，还还包括经营状状况严重恶化化、严重丧失失商业信誉等等情形，这显显然是受了英英美法默示违违约制度的

16、影影响。4.须后履履行一方丧失失或可能丧失失履行债务能能力的情形发发生在合同订订立以后。如如果发生在合合同有效订立立之前，则一一般适用欺诈诈或错误等规规则以保护一一方当事人利利益，没有必必要主张不安安抗辩权。例例如：濒临破破产的A公司司故意隐瞒其其不能实际履履行合同的情情况，而与BB公司签订合合同，则B公公司得基于受受欺诈订立合合同而主张合合同可撤销;但如果A公公司在订立合合同当时具有有履行能力，其其后因经营不不善濒临破产产，则B公司司仅得依不安安抗辩权拒绝绝依合同先为为履行。只有同时具具备上述四个个条件，应当当先履行义务务的一方当事事人才可主张张不安抗辩权权。三、不安抗抗辩权的行使使与法律效

17、果果不安抗辩权权乃是出于维维护先履行义义务一方当事事人免受不测测风险而由法法律赋予先履履行一方的权权利，但如其其行使不当将将可能对后履履行一方当事事人造成不应应有的损害，因因而，为平衡衡双方利益，法法律在规定先先履行一方有有不安抗辩权权时，同时规规定其应承担担如下两项附附随义务：(1)通知义义务。法律规规定先履行一一方在行使不不安抗辩权时时，应当及时时通知对方当当事人。因为为，不安抗辩辩权乃广义形形成权，效力力之发生需权权利人有行使使权利的意思思表示，并不不需要对方同同意。其行使使不仅使先履履行一方有按按期履行的拒拒绝权同时产产生后履行一一方相应义务务，如果先履履行一方不予予通知，将使使后履行

18、一方方丧失通过提提出担保或消消除不能履行行障碍而排除除不安抗辩权权的继续存在在的机会，产产生了新的利利益失衡，有有违诚实信用用和公平原则则的要求。(2)举证义义务。先履行行一方在行使使不安抗辩权权时，有义务务提供相应证证据证明对方方有丧失或可可能丧失履行行债务能力的的情形存在。举举证义务应于于何时履行，法法律没有规定定，解释上宜宜认为最迟应应在诉讼或仲仲裁阶段履行行，故在性质质上属于诉讼讼上的举证责责任范畴55.但按照照诚实信用原原则，行使不不安抗辩权的的一方在行使使权利时有向向对方说明其其理由的义务务，此种说明明系因举证义义务而派生，效效力上弱于诉诉讼上举证责责任的负担。故故不安抗辩权权经有

19、效行使使，将发生如如下法律效果果。1.先履行行一方有中止止履行的权利利。此种效力力属于不安抗抗辩权消极方方面，权利人人行使权利意意思达到对方方时即发生法法律效力，先先履行一方可可中止履行。所所谓中止，有有暂停履行或或延期履行的的含义，而与与终止合同有有别5.不安抗辩权权的有效行使使并不使先履履行一方因暂暂不履行义务务而负迟延责责任，但也不不使合同关系系当然解除，特特别是在后履履行一方仅存存在不能履行行的可能性时时，法律赋予予其提出担保保或恢复履行行能力的机会会是符合双方方当事人利益益的，也是贯贯彻公平和效效益原则的必必然要求。2.先履行行一方有等待待后履行一方方恢复履行能能力或请求其其提供适当

20、担担保的权利。等等待履行也属属于不安抗辩辩权法律效力力的消极方面面，但请求提提供担保的权权利则属于积积极的效力。请请求提供担保保是先履行一一方的权利，通通过提供担保保而消灭不安安抗辩权又是是后履行一方方的权利，只只要后履行一一方提供了适适当的担保，则则先履行一方方应当恢复履履行。何谓适适当?一般而而言，人的担担保效力取决决于保证人的的信用，后履履行一方提出出人的担保(即保证)原原则上应取得得先履行一方方当事人同意意(但如有证证据证明保证证人信用可靠靠时，按诚实实信用原则，先先履行一方应应当同意)。物物的担保效力力较强，只要要后履行一方方提出有效物物的担保，先先履行一方不不得拒绝。3.先履行行一

21、方有合同同解除权。在在先履行一方方行使不安抗抗辩权时，若若对方不能提提供履约担保保，先履行一一方有无合同同解除权?从从德国民法法典、法法国民法典来来看，它们仅仅规定先履行行一方在对方方提供担保前前，只能中止止履行而不能能解除合同。但但对对方不能能提出履约担担保时，先履履行一方可否否解除合同并并无规定，因因而引起了许许多民法学者者的争论。德德国判例与学学说一般认为为，行使不安安抗辩权并不不使当事人陷陷于延迟，但但也不使其取取得解除合同同的权利。但但也有学者主主张，如果相相对人反复拒拒绝提出给付付或拒绝提供供担保，悖于于诚实信用原原则，经过相相当时期后，先先履行一方应应可以解除合合同。还有一一些学

22、者主张张，先履行一一方可以确定定一个相当的的期限，催告告相对人为对对待给付或提提出担保，在在期限经过以以后，可以解解除合同66 (P5566)。我我国合同法对对这一问题作作出了明确的的规定，即先先履行一方中中止履行后，对对方在合理期期限内未恢复复履行能力，也也未提供适当当担保的，可可以解除合同同。我国合合同法的处处理方式与(国际商事合合同通则)的的规定也不尽尽相同，后者者将一方的终终止合同的权权利区分情况况规定，如一一方当事人将将根本不履行行合同的事实实是明显的，则则对方可径直直终止合同;如果仅属合合理预见，则则须等到该当当事人在合理理时间内不能能提供担保时时，才能终止止合同(参看看(通则)第第7.3.33、7.3.4条)。合同法的这这一规定与瑞瑞士债务法的的规定类似。依依据瑞士债务务法第83条条第2项的规规定，先履行行一方在相对对方不依其请请求于相当期期间内提供担担保时，可以以解除合同。但但因为本条的的解除，不与与因迟延解除除所应有的权权利(瑞士债债务法第1007